我国未成年人委托监护制度的完善路径

宛 如 锦

(北京师范大学 法学院, 北京 100875)

随着我国城市化水平的提高,大量农村青壮年劳动力流向城市,导致其幼年子女成为留守儿童。据统计,早在2013年我国留守儿童数量已逾6 000万,占农村儿童总量的37.70%,占全国儿童总量的21.88%[1]。随之而来的重要隐患是农村留守儿童监护缺失。我国现行监护制度规定,未成年人父母系其法定监护人,仅在其死亡或无监护能力情况下可以变更监护人。而留守儿童的父母外出务工并不属于死亡或无监护能力,无法变更法定监护人,故此种情况下法定儿童监护制度名存实亡[2]。在法定监护人客观上无法切实履行监护职责的情况下,需要由有监护能力的其他人代为行使监护职责,保护未成年人的身心健康,防止其误入歧途。

一、 未成年人委托监护概述

1. 未成年人委托监护概念

所谓未成年人委托监护,是指未成年人的监护人在因临时障碍不能行使监护职责时,在一定期限内,依法将未成年人的监护职责部分或全部委托给他人代为行使的法律制度[3]。实施委托行为的主体必须是对未成年人有法定监护资格的监护人,受托人系无监护资格但有监护能力的自然人或组织。委托监护的情形限于法定监护人因特殊情况产生临时障碍(如进城务工、监狱服刑等),在一定时期不能行使监护职责,需将监护职责转由他人代为行使。

2. 未成年人委托监护性质分析

对于未成年人委托监护的性质是监护设立还是合同关系,学术界存在争议。前者认为委托监护系一种监护设立,认为法定监护人将本属于自身的监护职责委托给他人导致监护地位的变更。后者则认为委托监护系委托方与受托方就监护职责代为履行等相关事项达成意思表示一致的合同关系,不涉及监护资格的变更,受合同法调整。笔者赞同第二种观点,并对委托监护性质如下分析:

(1) 委托监护系监护职责的转移。区分监护设立说与合同关系说的关键在于将监护资格与监护职责剥离看待。监护设立说将监护资格等同于监护职责,认为法定监护人将监护职责委托至他人代为行使涉及根本的监护资格变更,这一观点是不正确的。首先,“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”(后文简称《民通意见》)第22条规定了监护人关于监护职责的委托,但这并不意味着监护资格也一并转移,委托监护并不等于监护的变更[4]3-5。其次,委托监护并不改变原有监护人与被监护人之间的法律关系,仅在此之上增加了一个监护人与受托人之间的委托合同关系。而监护资格的变更则从根本上改变了原有监护人与被监护人之间的法律关系。因此,委托监护实质上转移的是监护人的监护职责,而非监护资格。

(2) 委托监护系特殊的委托合同。委托监护性质上是监护人与受托人就监护职责转移等有关事项达成意思表示一致的合同关系。《中华人民共和国合同法》第2条虽规定了婚姻、收养、监护等身份关系协议适用其他法律规定,但究其立法原意,系防止当事人之间利用合同变更身份关系,以维护公序良俗。委托监护并不改变当事人之间身份关系,仅对权利义务加以规定,故不属于合同法所排除适用的情况[5]。

区别于一般的委托合同关系,委托监护合同关系到第三人利益,系利他性合同。委托监护合同的主体为监护人与受托人,着眼于通过监护职责转移保护未成年人的身心健康,保障未成年人合法权益,使未成年人得以顺利成长。故在订立委托合同时应尊重未成年人意见,从而保障未成年人利益最优。此外,关于委托人与受托人主体资格、双方权利义务内容及责任承担等问题,均需在委托合同的基础上进行细化。

3. 完善未成年人委托监护制度的重要意义

(1) 系完善未成年人监护制度的必要途径。未成年人受制于年龄,在自我保护和自我生存方面存在不足:因行为能力之欠缺不能进行法律关系的有效创造;在人身和财产方面处于不能自我保护的状态。而监护制度设立的意义便是使其在面临上述情况时仍不至于脱离社会与生活,系对自我生活和自我保护方面的补救措施[6]。目前,留守未成年人常见的监护方式为隔代监护、同辈监护、亲友监护,实际上只是一种临时看管[7]。而这些监护人受制于年龄、经济条件、文化水平等因素,其客观上往往缺乏监护能力,无法切实承担监护职责,甚至有可能出现“反向监护”,造成实质的“监护落空”。

委托监护作为法定监护的必要补充,以受托人具备监护能力和监护条件为必须,可以避免上述不利情况的发生,并使未成年人人身财产利益受到切实保护,同时起到对未成年人的教管作用,防止其在缺乏应对外界影响能力的情况下受到不法侵害或实施侵害他人权益的行为。

(2) 系意思自治原则在未成年人监护中的体现。在民法以维护个人利益为目标、呈现利益个体化的要求下, 意思自治原则作为民法领域的基本原则, 指人们可以在法律允许的范围之内,仅凭个人意思,自由地为自己创设民事权利或义务, 其本质在于个人事务的自我决定权[8]。 因此, 当事人义务的产生可源自法律规定,亦可源自当事人约定。 在监护制度体系内,法定监护人的监护义务来源于法律直接规定, 系不可推卸之责任, 而委托监护中受托人的监护义务则来源于监护人与委托人之间达成的合意, 只有双方意思表示一致委托监护才可达成。 故委托监护制度系民法意思自治原则在未成年人监护制度领域内的重要体现。

二、 我国未成年人委托监护立法现状及问题

1. 我国未成年人委托监护立法现状

我国目前民事基本法中尚未涉及委托监护制度,关于委托监护的规定散见于民事单行法、司法解释和地方性法规之中。

1988年《民通意见》最早提出委托监护。其第22条规定,允许将监护人的部分或全部职责转由他人代为行使,并对监护人与受托人之间的责任承担予以明确。2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第16条明确了父母因特殊情况出现履行监护职责障碍,应委托有监护能力的成年人代行职责。2017年10月生效的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第36条第2款关于撤销监护人资格的规定中间接承认了委托监护制度的存在。除以上法律和司法解释外,部分地方性法规如《贵州省未成年人保护条例》《四川省未成年人保护条例》《湖北省预防未成年人犯罪条例》《湖北省预防未成年人犯罪条例》等对于委托监护制度也有所规定[9]188-189。

由我国现行立法可以得出以下结论:第一,监护人的监护职责可部分或全部委托;第二,委托客观条件限于监护人因外出打工或其他原因不能履行监护职责;第三,受托人应为具有监护能力的成年人;第四,委托监护并不免除监护人责任,被监护人的侵权责任仍由监护人承担。虽然我国现行立法承认了委托监护,但就其规定还存在诸多不完善之处。

2. 我国未成年人委托监护立法存在的问题

新出台的《民法总则》监护部分并没有提到未成年人委托监护,可见在立法上并没有引起足够的重视;目前现行法规定仍停留在粗疏的原则层面,并未能充分发挥法律指导实践的功能[10]6-7。

具体而言包含以下几个方面问题:第一,未明确委托监护的性质,未规定适用合同关系还是亲属关系,影响实践中法律适用;第二,未明确受托人资格,具备什么条件的成年人才有资格成为受托人没有明确规定,影响其选任;第三,未明确监护人与受托人的权利义务,矛盾发生时缺乏解决的法律依据支撑;第四,可委托监护职责范围不可取,不应允许监护人委托全部监护职责,以防止监护人逃避法律义务[11];第五,责任承担部分规定不妥当,被监护人的侵权责任由监护人承担系监护人的法定责任,而“另有约定除外”是否可以理解成可由委托人代为承担,从而使监护人逃避转承责任[4]26-29;第六,监护监督规定欠缺,法律条文仅具有宣示性,未能明确指明实施监护监督的机关或组织,缺乏明确部门及实施人员,监督效果大打折扣[12]。

综上所述,我国现行法虽承认了委托监护制度存在,但仅提供制度建设的可能性,仍需进一步搭建制度完善的桥梁,为委托监护实施提供更好的法律环境。

三、 未成年人委托监护制度相关立法例考察

1. 未成年人委托监护制度相关立法例

(1) 德国法。德国法对未成年人监护制度的规定主要体现在《德国民法典》中,另外,一些单行法对其亦有所规定。德国民法区分亲权与监护,随时代发展,亲权演变为父母照顾,监护则主要针对不在父母照顾下的未成年人设立,由监护人对未成年人进行监督保护。《德国民法典》第1630条规定了委托监护制度,父母可以向家庭法院提出申请,将一些监护事项转交给“照料人”;第1909条规定父母对于处理不了的事可以转交给“保佐人”。可见,德国民法允许父母将监护职责转移至第三人行使,即承认委托监护。

对于受托人的权利义务,《德国民法典》第1688条规定了照料人可以就日常生活事务问题作出决定,对未成年人的劳动收入、社会给付等进行管理;在照料人方面,第1632条给予委托监护中的受托人较大的权利,基于未成年人的最佳利益考量,以最大程度保障未成年人的合法权益。此外,对于委托监护中父母与受托人的责任,其第832条规定父母或监护人需对被监护人实施的侵权损害行为承担责任,依合同承担监护职责的人与父母或监护人负同等责任。

德国法在未成年人监护事务中以未成年人利益最佳为基本原则,强调国家责任,注重公权力的介入。在未成年人照顾、监护事务中,通过设立家庭法院代表国家行使公权力。家庭法院对委托监护的设立行使、父母照顾职责的委托、争议解决等多方面均有权审查并决定,同时负责监护监督,对父母、监护人、照料人等各方当事人行使监护职责的情况进行监督,防止私权滥用,切实保障未成年人的健康成长。

(2) 日本法。《日本民法》中的未成年人委托监护制度体现在判例中。根据日本民事判例,父母专属享有子女监护权,不得抛弃或转移,但可以委任第三人行使[13]。即承认父母的监护职责可以通过契约形式委托给第三人行使。同时,《日本民法》规定受托人不得以委托监护为缘由拒绝亲权人归还子女之请求,即委托监护同样不产生变更监护的效力。

至于委托监护中的责任承担,《日本民法》第714条规定,若未成年人对外实施侵权行为,监护人与受托人承担同等侵权损害赔偿责任。同时,父母对其选任的受托人也须负责任。

日本民法监护中同样包含国家监护。日本亦有家庭法院对委托监护进行审查和决定,保障未成年人的合法权益不受侵犯[10]11。日本民法还对监护监督作出规定,明确家庭法院可根据未成年被监护人及亲属或未成年监护人的请求,或依职权可选任监护监督人。明确与被监护人有亲密关系的人不得担任监督人,并就监督人的事务、紧急处分权、善良注意义务等作出规定[9]133。

2. 未成年人委托监护制度相关立法例评析

关于委托监护制度的设立。 上述立法例均认为亲权或监护系法律规定的专属权力或义务, 不得随意转让至他人, 但实践中出于特殊情况考虑, 在亲权人或监护人无法承担监护职责的情况下, 允许委托第三人代为行使监督保护未成年人成长的职责。 但受托人并不具备亲权人或监护人同等的法律地位, 仅代行监护职责。 对于委托时限与委托职责, 相关立法例限制永久委托与全部监护职责委托, 规定受托人的职责以合同约定为限。

关于委托监护制度的责任承担。对于被监护人实施的侵权行为造成的损害赔偿责任,相关立法例规定受托人存在过错时承担与亲权人或监护人同等的责任;受托人因过错造成被监护人受到损害,应向未成年人承担侵权责任;亲权人或监护人对受托人的委任负有责任。

关于委托监护制度的监督。相关立法例强调公权力在监护领域内的介入,对委托监护在内的监护事项进行监督。如德国设置家庭法院、青少年福利局可对监护人进行监督(青少年福利局担任监护人情况除外),排除监护人及与监护人关系密切的人担任监督人,以便更好地履行监督职责,保障被监护人的权益。

四、 完善我国未成年人委托监护制度的建议

完善未成年人委托监护制度对于保护未成年人合法权益、促进未成年人身心健康、保障未成年人顺利成长具有重要意义,系解决我国留守儿童问题的重要途径和有效方式。目前我国现行立法还存在诸多不完善之处,使得该项制度落到实处面临一定困难。对其进行立法补足及完善方能使未成年人委托监护制度指导实践,真正发挥其应有之效用。未成年人委托监护制度的构建,应从委托监护合同订立、责任承担及监护监督等多方面进行考虑。

1. 应当明确订立未成年人委托监护合同的有关事项

委托监护合同的订立系委托监护设立的前提和关键,事关监护人与委托人的各项权利义务,应当在日后的立法中对委托合同订立做出以下规定。

(1) 明确委托监护适用条件。 通常情况下监护职责应当由监护人亲自履行,非特殊情况不得移转。因此,除监护人亲自履行监护职责以外情况,委托监护适用的条件必须在立法中予以明确,对特殊情况进行限制。可规定在监护人因外出务工、服刑、疾病等出现临时性障碍导致不能履行监护职责时,方可设立委托监护。若监护人出现丧失行为能力等永久性履行职责障碍,应依法变更监护人,设立新的监护人.以保护未成年人的合法权益。

(2) 明确委托监护主体资格。委托监护关系中的主体包含委托人与受托人。委托人应限于具有监护资格的法定监护人。如果不具有监护资格,则谈不上委托。关于委托监护中受托人的资格限于自然人还是法人及其他组织,目前理论界尚存在一定争议。对于自然人而言,受托人应当具备监护能力。判断监护能力应当从具备完全民事行为能力、具备一定经济条件、身心健康无恶习、受教育程度及与被监护人的密切程度等多方面进行考虑[14]。对于法人及其他组织而言,可以考虑由依法设立的专门的儿童福利性机构承担委托监护职责,可类比“子女将父母送至专门养老机构代为承担一定赡养义务”。

(3) 明确委托监护合同主要内容。委托监护合同应当分别包含监护人与受托人的权利与义务。制定委托监护合同可参照《中华人民共和国合同法》中委托合同部分的规定,由当事人在不违反法律法规的情况下约定进行。

在权利方面,如约定监护人与受托人享有委托监护期间的知情权、受托人获得报酬的权利、紧急处置的权利、监护人实施监督与指示的权利及双方的任意解除权等。在义务方面,监护人与受托人应履行相互告知与协助的义务、监护人支付合理费用义务、受托人忠实勤勉义务,以及报告义务、交付收益、保护隐私义务等。需注意的是,出于防止监护人依靠委托监护逃避监护责任的角度考虑,应当规定监护人不得以委托监护为由将全部监护职责转交他人[15],监护人仍应当承担法律规定的监护义务,不得在委托监护后对被监护人不闻不问。

此外,对于被监护人而言,应当尊重其个人意愿,同时引导其配合。被监护人有权就受托人的监护情况向监护人进行反馈,对其进行直接监督。

(4) 委托监护合同形式与期限。委托监护合同应当以书面形式订立,仅在特殊情况下允许口头约定,但应当经过第三人的证明,并到监护监督相关机构进行登记确认。

关于委托监护合同的期限,为避免监护人借此逃避监护职责,应当以一年为限,到期后如有必要继续,可再次约定。由于委托监护的适用仅限为监护人因特殊情况遭遇履行监护职责临时性障碍,故该障碍一旦解除,则委托监护不应当继续,监护人需依法履行其监护职责。

2. 监护人与受托人责任承担须进一步明确

(1) 监护人的责任

①违约责任:因与受托人签有委托监护合同,监护人应当就阻碍受托人履行委托监护职责、拒绝支付报酬等违约行为承担违约责任。

②侵权责任:监护人因其法定监护义务需对被监护人对外实施的侵权行为承担替代侵权损害赔偿责任。但《民通意见》第22条又规定允许当事人协商规定责任承担,这一规定在理解上有争议,应在后续立法中予以修正。第一,监护人的法定监护资格并未被剥夺,故其应当履行的法律义务并未丧失[16]。第二,监护人将侵权责任转移至受托人系债务转移,而债务转移需经债权人同意,受害人不知晓监护人与受托人之间的约定,更谈不上同意,故不发生债务转移效力。第三,根据合同相对性,监护人与受托人就责任承担作出的约定不能对抗第三人,即使双方约定由受托人承担侵权责任,在受害人要求监护人承担侵权损害赔偿时其仍没有理由拒绝。所以,监护人与受托人就责任承担作出的约定仅限内部责任分担,因被监护人的照管具体由受托人负责,监护人可按照合同约定向受托人进行追偿。

(2) 受托人的责任

①违约责任:受托人应当严格依照合同约定履行对被监护人的监护职责,应当就未按约定履行责任、超出权限履行责任等向监护人承担违约责任。同时,若受托人照顾不当发生侵害被监护人的行为,损害被监护人的合法权益,系对合同义务的根本违反,应向监护人承担违约责任。

②侵权责任:受托人的侵权责任主要指侵犯被监护人的合法权益导致的损害赔偿责任。被监护人作为受害人可依侵权责任法要求受托人承担侵权责任。若受托人教唆未满8周岁的被监护人实施侵权行为,则受托人为侵权人;若受托人教唆已满8周岁未满18周岁被监护人实施侵权行为,则受托人与被监护人构成共同侵权,一并承担侵权责任。

3. 监护监督制度须进一步完善

监护监督对于监护制度的充分落实有着非常重要的意义。对于我国的监护监督制度完善,应从以下几个角度考虑。

(1) 设立监护监督人,明确选任条件、资格限制、行为职责等,可由法院予以任命[9]174。结合我国实际情况,监护监督人的选任可以从监护人、监护资格人、与被监护人关系密切的其他人中考虑,不应当选任与受托人有利害关系的人作为监督人,防止无效监督。

(2) 设立公权力监督机构。结合相关立法例提供的借鉴,可以看到越来越多的国家强调公权力在监护制度中的运用,监护制度监护的已不再是纯粹的家庭内部事务,因而需要国家、社会、家庭统筹执行。对于委托监护而言,引入公权力到监护监督中,是对被监护人合法权益的强有力保障。对于公权力监督机构的选任,可以从村委会和居委会、民政部门、人民法院家事审判庭中选择。

(3) 关于监护监督的内容。监护监督人或公权力监督机构应当就委托监护合同进行实质审查,就受托人是否如约履行合同、是否侵害被监护人合法权益等进行监督管理,在发现受托人的不当行为后有权作出紧急必要处分,如及时通知监护人并临时接管被监护人,防止被监护人受的损害进一步扩大。

五、 结 语

目前,我国留守儿童问题并没有得到很好的解决。并且,这种状况不仅仅局限于农村,城市双职工家庭面临同样的问题。留守儿童群体由于缺乏家庭关爱与教育,其犯罪率与被侵害率都远高于同龄正常成长的未成年人。因此,建立完善的未成年人委托监护制度至关重要。其既是完善我国未成年人监护制度的现实途径,更是完善我国社会保障制度、预防未成年人犯罪、保护未成年人权益的必由之路。

本文在国内相关研究的基础上对委托监护制度进行了大致梳理,以对委托监护的性质分析为出发点,结合我国立法现状及问题,参考借鉴相关立法例,对未成年人委托监护制度提出了一定的完善建议。希望在《中华人民共和国民法典》的编纂过程中,立法机构能够更多地关注未成年人监护制度领域,建立健全未成年人委托监护制度,充分发挥公权力的作用,更好地保障未成年人的权益,引导未成年人健康快乐成长。