论实行行为的意义*

［日］桥爪隆 著 王昭武 * 译

一、引言

在传统的刑法解释论中，实行行为也许被定位于刑法中最为重要的概念。而且，我们在具体分析案例时，想必也有必要首先明确“哪一行为是实行行为”。不过，实行行为原本是一个什么样的概念，应如何具体确定实行行为，对此，观点却未必一致。①作为探讨“实行行为”概念的最新文献，参见小林憲太郎：《実行行為》，载《法学教室》第415号（2015年），第39页以下。另外，在学界最近的研究中，不仅有观点提出，不应该承认“实行行为”这一概念具有如此重要的意义，甚至还有观点指出，根本就不应该使用“实行行为”这一概念。②例如，参见高山加奈子：《「実行行為」概念の問題性》，载《法学論叢》第162卷第1~6号（2008年），第204页以下（有关针对实行行为概念的质疑与回应，详见奥村正雄：《论实行行为的概念》，王昭武译，载《法律科学》2013年第2期，第192页以下。——译者注）。

为此，本文想就实行行为的相关问题，简单做些探讨。

二、实行行为概念的理解

（一）作为构成要件该当行为的实行行为

若从形式上对实行行为下定义，实行行为就是该当于构成要件的行为（构成要件该当行为）。③倒不如说，下面这样解释也许更为准确：要认定具有构成要件该当性，当然就以该当于构成要件的行为为必要，学界将该行为称之为“实行行为”。为此，是否属于实行行为，就需要个别地判断是否满足各个具体的构成要件。例如，杀人罪的实行行为是“杀害他人”的行为，诈骗罪的实行行为是“欺骗他人”的行为（欺诈行为）。这样，作为构成要件该当行为，要求存在实行行为，从罪刑法定原则的角度来看，自是理所当然。并且，要肯定结果犯的构成要件该当性，以由实行行为引起了构成要件结果为必要，因此，实行行为就具有作为因果关系之起点的意义。具体而言，在能够评价为，实行行为的危险性被现实化为结果的限度之内，就能肯定刑法意义上的因果关系。

而且，刑法中的责任非难指向的是，实施实行行为，且试图继续该行为的意思决定，因而就要求，在实施实行行为的阶段具有责任能力。①为此，行为人将自己陷入心神丧失或者心神耗弱的状态，并且，在该状态下实施了犯罪的（原因自由行为），即便是这种情形，倘若我们将心神丧失或者心神耗弱状态下实施的行为评价为“实行行为”，自然就会产生这样的问题：对此情形，难道也是不得不适用《刑法》第39条吗？②日本《刑法》第39条〔心神丧失以及心神耗弱〕：心神丧失者之行为，不处罚（第1款）；心神耗弱者之行为，减轻其刑（第2款）。——译者注进一步而言，要成立故意犯，以对构成要件该当事实存在认识或者预见为必要，而这种认识或者预见也要求在实施实行行为的阶段存在。这是因为，只有在虽然对构成要件该当事实的发生存在认识或者预见，却仍然不管不顾地实施了行为，才能为故意犯的责任非难奠定基础。过失犯中的结果预见可能性也是如此，也是要求在实施违反结果避免义务的行为的阶段存在预见可能性。③按照将预见可能性理解为责任要件的立场（修正的旧过失论），与故意犯一样，决定实施实行行为的态度被认为是法的非难的对象；而且，就是按照作为结果避免义务的前提要求具有预见可能性的立场（新过失论），作为科以避免义务的前提，也要求在该时点存在预见可能性（有关修正的旧过失论、新过失论，详见桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，《苏州大学学报（法学版）》2016年第1期，第117页以下。——译者注）。

由此可见，对于实行行为这一概念的意义，可以明确以下三点：（1）具有从罪刑法定原则的视角，限定该当于构成要件的行为的机能；（2）作为因果关系的起点，属于与结果发生之间的因果关系的判断对象；（3）是以实行行为阶段的主观面为标准，判断是否存在故意或者过失这种主观要件。④对于目的犯中的目的，以及财产犯罪中的非法占有的目的等主观要素，也是以实行行为为标准进行判断。例如，在对抢劫罪进行解释时，（1）按照判例观点，该罪的实行行为必须是“在社会一般观念上达到足以压制被害人反抗的程度”的暴力、胁迫；⑤参见最判昭和24年〔1949年〕2月8日刑集3卷2号75页。而且，按照通说的理解，（2）要认定抢劫罪中的实行行为与夺取占有之间存在因果关系，必须是通过实行行为实际压制了被害人的反抗，并利用这一点夺取了财物；⑥参见西田典之：《刑法各論〔第6版〕》，弘文堂2012年版，第170页；山口厚：《刑法各論〔第2版〕》，有斐閣2010年版，第217页；等等。对于这种理解提出质疑的最近的研究，参见嶋矢貴之：《強盗罪と恐喝罪の区別》，载高山加奈子、島田聡一郎编：《山口厚先生献呈論文集》，成文堂2014年版，第357页以下。并且，（3）由于必须是基于抢劫罪的故意实施实行行为，因而一般认为，在压制了被害人的反抗之后才产生夺取财物的意思的场合，就以另外实施（具有抢劫罪之实行行为性的）暴力或者胁迫为必要。

一般能认定实行行为这一概念具有上述三点意义，对此，想必没有异议的余地。不过，既然是将属于处罚对象行为的构成要件该当行为称之为实行行为，也可以说这是理所当然的归结。换言之，不问是否使用“实行行为”这一用语，要认定一定的行为该当于构成要件，对发生的结果进行归责，进而作为故意犯或者过失犯予以处罚，就当然必须满足上述三点要求。

（二）以实行行为概念为中心的犯罪论

1.作为“王牌”的实行行为。不过，于传统的通说而言，实行行为这一概念的意义并不仅仅止于，是“该当于构成要件的行为”的另一种表述，而是作为犯罪论的中心概念被赋予了重要的机能。实际上，按照通说的立场，间接正犯、不作为犯、原因自由行为、未遂犯以及共犯等很多犯罪论上的问题，都是以实行行为概念为基轴来解决的。亦即，即便因某种身体的动静而引起了结果，只要该行为不能被评价为“实行行为”，就不能认定具有构成要件该当性，就不应该给予（作为正犯的）处罚。这里可以举一个典型的课堂教学案例（“坠机案”）：例如，想到飞机会坠机而劝朋友去冲绳旅行，即便朋友真的因坠机而死亡，由于“劝说朋友乘飞机旅行的行为”并非该当于杀人罪的实行行为，因而不成立杀人罪。而且，即便因没有作为义务的人不实施救助而导致急病患者死亡，由于没有作为义务的人的不作为不属于实行行为，因而也不该当于杀人罪的构成要件。这样，实行行为这一概念就属于犯罪论的“王牌”。并且，正因为能认定实行行为概念具有如此重要的意义，传统的通说一直以来都是对实行行为进行限定性的理解。要将某种行为谓之为实行行为，团藤重光博士重视的是，该行为是否具备了作为该犯罪之实行行为的“定型性”。①参见団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創文社1990年版，第140页以下。例如，要谓之为杀人罪的实行行为，该行为就必须具备在社会一般观念上能被评价为“杀害他人”的行为的外形与内容。在此后的研究中，作为实行行为的内容，重视的是结果发生的现实危险性。②例如，大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第171页以下；等等。按照这种理解，要评价为实行行为，就以通过事先判断该行为，能认定其具有引起结果的现实的危险性为必要。

2.作为未遂行为的实行行为。这样，按照强调实行行为之现实的危险性的通说立场，对于未遂犯的成立与否，实行行为性便具有决定性意义。首先，若实施实行行为，在该阶段即能认定具有结果发生的现实的危险性，因而实行行为的开始就意味着“实行的着手”。而且，究竟是未遂犯还是不能犯，其间的区别就是依据该行为（例如，空枪的开枪行为）是否具有实行行为性来判断的。并且，有关是否成立中止犯的问题，对于能否谓之为“中止了犯罪”，实行行为概念也是重要的判断标准。亦即，在实行行为尚未终了的场合（着手未遂），只要不继续实施实行行为，就能认定为中止行为；反之，在实行行为已经实施完毕但尚未发生结果的场合（实行未遂），单纯的不作为是不够的，还要求有指向结果不发生的积极的行为。这样，所谓实行行为，就被定位于，为未遂犯的处罚奠定基础的行为（未遂行为）。

3.作为正犯行为的实行行为。进一步而言，对于正犯与（狭义的）共犯之间的区别，实行行为概念也被认为是重要的判断标准。所谓正犯，是自己的行为该当于构成要件者，因此，单独实施所有构成要件该当行为，进而让结果发生者，就被评价为正犯（单独正犯），这一点是显而易见的。问题在于共同正犯与狭义的共犯之间的区别。众所周知，关于这一点，传统的通说一直以来的理解是：共同正犯也有共同实施实行行为之必要，因而实行行为的分担属于共同正犯的要件。这里的做法是，以共同正犯（与单独正犯一样）也属于“正犯”这一理解为前提，作为具备“正犯性”的要件，要求实行行为（全部或者部分）的实施。为此，按照传统的通说立场，既然未分担实行行为者不能被评价为正犯，那么，就可以说，共谋共同正犯否定说得到有力主张，那也是理所当然的事情。③团藤重光博士原本采取的是共谋共同正犯否定说，但后来改变立场，虽然有所限定，但仍采取了肯定共谋共同正犯的立场。参见最决昭和57年〔1982年〕7月16日刑集36卷6号695页中的团藤重光裁判官的意见。

（三）实行行为与犯罪论

1.个别解决的重要性。由上可见，通说的做法是，以实行行为概念为核心，统一地解决犯罪论中各种各样的问题。对于通说的这种理解，有学者提出了批判：这种做法是将那些原本应该从实质性角度个别探讨的问题，从形式上来统一解决。④参见島田聡一郎：《実行行為という概念について》，载《刑法雑誌》第45卷第2号（2006年），第60页以下；山口厚：《実行行為と責任非難》，载《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2007年版，第201页以下；高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，载《法学論叢》第162卷第1~6号（2008年），第205页；等等。例如，不真正不作为犯中的作为义务的产生根据、正犯与共犯的区别，无论怎么看，二者都属于完全不同的问题，实际上，也是从不同角度在探讨二者。即便解释为，二者都属于实行行为性的问题，那也不过是，将不作为犯论、间接正犯论各自的探讨，姑且收归在“实行行为性”这一标题之下。当然，如果只是表述的问题，则无论采取何种用语与分类，都是没有关系的。不过，通过把所有问题集中于实行行为这一概念之下，能够将那些原本应该个别探讨的问题，从统一的视角加以解决，如果给人以这种错觉，那么，作为研究方向来说，还是不太合适的。①不过，（在我看来，）学界现在已经充分地认识到，就具体问题个别地进行实质性探讨的重要性，因而本文对这种“错觉”的担忧，也许已经成了杞人忧天。

而且，对于未遂犯与共犯论，以实行行为为标准的研究，也并非得到了彻底贯彻。②参见山口厚：《問題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第4页以下。在共犯论中，众所周知，共谋共同正犯概念已经为判例、学说所广泛认可，既然如此，分担实行行为就并未被当作共同正犯的要件。原本来说，虽说共同正犯是“正犯”，但那不过是将本来作为共犯而参与犯罪者，鉴于其参与的重要性与积极性，而将其升格为“正犯”予以处罚，因此，试图用同一原理来统一地包摄共同正犯与单独正犯，这本身就不妥当。③有关这种理解，参见橋爪隆：《共謀の意義について（2）》，载《法学教室》第413号（2015年），第94页（译文参见桥爪隆：《共谋的意义》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2016年第3期，第112页以下。——译者注）。如果我们能够以与单独正犯相同的原理来说明共同正犯，原本来说，即便没有《刑法》第60条，也能够处罚共同正犯（既然间接正犯是单独正犯，即便没有明文的规定，也是有可能予以处罚的）。但是，《刑法》第60条显然应该作为处罚扩张事由来理解。

对未遂犯而言，也是如此。按照将实行行为作为未遂行为来理解的立场，就只能是在实行行为的开始阶段认定“实行的着手”，因此，对于实行的着手的标准，想必也只能是采取形式的客观说。但是，如果认为未遂犯的处罚根据在于，引起了实现构成要件的具体的危险性，那么，即便是在实行行为本身尚未被实施的阶段（例如，盗窃罪中的接近财物的行为、抢劫罪中将被害人拽入汽车内的行为），也能肯定实行的着手。而且，就隔离犯、间接正犯而言，即便实施了实行行为，仅此尚不能认定成立未遂犯，而只有在随着其后时间的推移，结果发生的危险性被得以现实化的阶段，才能肯定未遂犯的成立。④有关实行的着手的研究，参见橋爪隆：《実行の着手について》，载《法学教室》第411号（2014年），第117页以下（译文参见桥爪隆：《实行的着手》，王昭武译，《苏州大学学报（法学版）》2016年第2期，第129页以下。——译者注）。这样考虑的话，就不能将“实行着手的开始时点”与“未遂犯的成立”全面地捆绑在一起，实际上，这种解释也并未能得到贯彻。⑤参见平野龍一：《正犯と実行》，载平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第130页。另见佐藤拓磨：《実行の着手と実行行為》，载《法学研究》第82卷第1号（2009年），第372页以下。另外，奥村正雄教授指出，在间接正犯中，由于利用者的行为与被利用者的行为是作为一个整体而被评价为利用者的实行行为，因此，就是按照传统的通说观点，在被利用者的行为当时，也能认定实行行为的开始（奥村正雄：《実行行為概念について》，载《大谷實先生喜寿記念論文集》，成文堂2011年版，第155页）（译文参见奥村正雄：《论实行行为的概念》，王昭武译，载《法律科学》2013年第2期，第192页以下。——译者注）。不过，既然按照这种立场，利用者的行为也是实行行为的一部分，那么，就有必要明确提出，为何在利用行为的开始阶段不能认定为实行的着手的理论根据。对于不能犯与未遂犯之间的区别，以实行行为性这一标准来探讨，当然也没什么问题，不过，在本文看来，研究是否由实行行为引起了结果发生的具体的危险性这一问题，要更为合适。⑥对于以“作为结果的危险”作为未遂犯处罚根据的观点，参见山口厚：《危険犯の研究》，東京大学出版会1982年版，第56页以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第269页以下。例如，向（独自居住的）被害人住宅邮寄了有毒葡萄酒，但在葡萄酒送达被害人住宅时，被害人已经病故的；又如，出于强奸的目的强行将被害人拽至车内副驾驶座，但被害人实际上是男性的。对于此类情形，即便认定成立未遂犯，未遂犯的成立时点也不限于（作为构成要件该当行为的）实行行为的开始时点，因此，与探讨这些行为是否属于实行行为这一问题相比，我们更应该探讨的是，是否由这些行为引起了结果发生的具体的危险性？⑦另外，对于中止犯中的中止行为的含义的理解也是如此。如果将中止行为的含义理解为“消灭自己所引起的危险性的行为”，那么，对于中止行为的内容，就应该根据以下两种情形来区别：（1）只有积极实施犯罪行为的可能性，才会为危险性奠定基础的场合（在该场合下，如果不继续实施实行行为，就相当于中止行为）；（2）诸如伤害程度的加深、扩大等，即便就此放任不管也存在结果发生的危险性的场合（在该场合下，就以进一步采取结果防止措施为必要）。因而，我们根本没有必要勉强以实行行为的终了时点为标准来进行探讨。参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第359页以下。

2.作为判断材料的实行行为。为此，打着实行行为的旗号，试图统一解决所有的问题，这并不合适，对于未遂犯、共犯论等问题，就各个问题进行实质性探讨，是不可或缺的。乍看上去与前面似乎有些矛盾，但本文认为，虽说如此，我们仍然无法否定，在个别领域的探讨中，作为构成要件该当行为的实行行为会成为重要的标准。①中森喜彦教授也认为，实行行为概念“不具有通过其本身就能解决犯罪论上诸多问题这种程度的机能，这已经是今天共通的理解，但刑法上诸多问题的解决，还是应该以这一概念为中心来考虑，只要采取罪刑法定原则，这就是必然的结论”（中森喜彦：《実行行為の概念について》，载《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集〔上〕》，成文堂2007年版，第199页）。例如，如前所述，对于实行的着手的判断，并非总是在实行行为的阶段成立未遂犯。但是，通常情况是，对于构成要件该当行为的实施本身，就能认定存在结果发生的具体的危险性，因此，除了隔离犯、间接正犯等特殊情形之外，至迟如果发展至实行行为的开始阶段，基本上都能认定实行的着手。而且，对于实行的着手时点被提早至构成要件该当行为的开始之前的场合，仅凭结果发生的具体的危险性这一实质性视角，事实上我们还难以划定未遂犯的成立时点，因此，作为所谓形式的限定，还是应该一并要求实施与实行行为密切关联的行为。这样，即便不采取“实行的着手=实行行为的开始”这种理解，我们也很难否定，实际上，对于未遂犯的成立与否而言，实行行为仍属于重要标准。

对于共犯论，也是如此。按照肯定共谋共同正犯概念的判例、通说的立场，分担实行行为，这并非共同正犯的不可或缺的要件。然而，对于那些分担了部分构成要件该当行为的情形，既然行为人承担了分担实行行为这种重要的作用，原则上还是应该认定，其成立共谋共同正犯。而且，对于那些没有分担实行行为的行为人，在主体性地参与犯罪行为，施加了重要的因果贡献的场合，也能够认定成立共同正犯。作为“因果性贡献的重要性”的判断标准，一般认为是“达到准照于实行行为之分担这种程度的重大参与”。②例如，参见西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第350页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第404页以下；等等。这样，作为共同正犯成立与否的判断材料，也援引了实行行为的概念。既然在构成要件该当性的判断中，实行行为（即构成要件该当行为）的实施具有重要的意义，在个别的解释论中，实行行为成为重要的考量因素也就是理所当然的。

3.实行行为与危险性、因果关系。正如反复强调的那样，我们不应该这样理解：如果实施了实行行为，就总是成立未遂犯。倒不如说，我们应该这样来理解：作为实行行为的结果，在发生了值得作为未遂犯予以处罚的具体的危险性的阶段，就成立未遂犯。按照这种理解，对于诸如邮寄有毒物质或者爆炸物等的隔离犯，虽将邮寄行为评价为实行行为，但是，我们是在其后客体到达被害人的领域的阶段，认定成立未遂犯。为此，并不是要求，实行行为的实施本身具有足以值得作为未遂犯处罚的具体的危险性。

反之，实行行为与结果之间的因果关系，应该依据能否谓之为“内在于实行行为的危险性已经由结果的发生而被现实化”来判断。为此，在内在于实行行为的危险性的程度明显很低的场合，由于这种行为鲜有引起现实的法益侵害的危险性，因此，就否定存在“危险的现实化”这种关系。例如，就前述作为课堂教学案例的“坠机案”（〔二〕之1）而言，尽管实际发生了飞机坠毁友人死亡这种情况，但由于引起坠机事故的危险性并不内在于劝说友人外出旅行的行为之中，因而否定了因果关系。③值得注意的是，在该场合下，如果仅仅是否定与死亡结果之间的因果关系，似乎就应该成立未遂犯，但是，并非是“因为实施了实行行为，因而应直接认定成立未遂犯”，而应该要求，（之所以成立未遂犯，是因为）由实行行为引起了作为未遂犯之结果的法益侵害的危险性，并且能认定两者之间存在因果关系。为此，对“坠机案”而言，由于不能认定，劝说友人外出旅行的行为与（马上就要发生坠机事故之前被认定的）发生死亡结果的具体危险性之间，存在危险实现的关系，因而也应否定成立未遂犯。为此，要从危险的实现这一视角来认定因果关系，就以实行行为本身具有引起具体结果的一定的危险性为必要。

问题在于，（1）在行为缺乏危险性的场合，只要否定因果关系即可，因而是否可以说，没有必要再勉强要求实行行为本身具有一定的危险性？④基于这种理解，高山佳奈子认为，“作为实行行为性的判断，没有什么另外需要附加的东西”（高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，载《法学論叢》第162卷第1~6号〔2008年〕，第211页）。或者是，（2）应该区别于因果关系的判断，要求实行行为本身具有一定的危险性？就前述“坠机案”而言，按照第（1）种观点，探讨劝说友人外出旅行的行为是否属于实行行为并无意义，只要全面解消于是否存在因果关系的问题之中即可；反之，按照第（2）种观点，劝说友人外出旅行的行为原本就欠缺实行行为性，因而还没有达到需要判断因果关系的程度。从前面的探讨可以看出，第（1）种观点与第（2）种观点之间的对立，这只是体系性整理的问题，并不会左右具体的结论。不过，本文以为：第一，尤其是在经济犯罪中，究竟哪些行为是被禁止的，属于处罚对象，将其作为实行行为予以具体化，向一般国民进行提示，这是很重要的；第二，既然在过失犯中，是将存在预见可能的危险的状况之下的结果避免义务作为实行行为来把握，那么，在故意犯中，也应该理解为，对于实行行为的实施本身能认定存在一定的危险性；第三，在深入因果关系、故意的判断之前，以极其缺乏危险性的行为原本就不属于实行行为为理由而将其“直接排除在外”，更有利于思考的经济，考虑到这一点，像上述第（2）种观点那样，将那些对于结果的发生具有实质的危险性的行为作为实行行为加以把握，要更为适当。①同样指出这一点的，参见島田聡一郎：《実行行為という概念について》，载《刑法雑誌》第45卷第2号（2006年），第70页以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第62页。内在于实行行为之中的危险被现实化的场合，就认定存在因果关系，这种观点想必也与上述第（2）种观点更具有亲和性。然而，即便我们这样来把握实行行为的概念，（姑且不论前述“坠机案”这种课堂教学案例）在通常的故意的作为犯的案件中，想必很难想象出，能否定实行行为性的案件。

（四）界定实行行为的标准

1.概述。例如，我们可以设想这样一个案子：X坚定杀害A的意思之后，（1）带着刀前往A宅，（2）拿着刀接近A，（3）摁住试图逃走的A，（4）刀刺A的胸部，（5）再次抓住已经逃离的A，（6）刀刺A的腹部，将A杀害。X当然应该成立故意杀人罪，但在这种情形下，第（1）至（6）的行为中，究竟哪个行为能被确定为X的实行行为呢？对于这一问题，可以说，我们一直以来都未在理论上进行过充分探讨，而是按照所谓直观感觉来解决的。如果是本案的话，或许就会将第（4）以及第（6）的刀刺行为认定为实行行为。最近，有观点开始真正直面该问题，基于“赋予行为以意义的是行为人的主观”这一问题意识，试图通过“追求法益侵害的行为意思”的一体性来界定处罚对象行为。②参见仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第73页以下。按照这种观点，是以被“试图用刀杀害A”这一行为意思所贯通的行为整体，作为一个行为来划定处罚对象，因此，从第（2）至第（6）的一系列的行为，就都能被评价为杀人罪的处罚对象行为。③尽管也取决于对行为意思的理解，但如果认为，在第（1）行为的阶段，尚未发展至杀人的最终的意思决定，那么，该阶段是否应被排除在一体性评价之外呢？对于如何确定实行行为的问题，本文也想做些探讨。

例如，Y试图杀害B，连续不断地三次用刀刺杀B的胸部，因第三次的刺杀行为而致B死亡的，对此，想必也不是完全不可能出现这样的理解：如果单纯进行事实性考察，由于同时存在三个刺杀行为，因而应成立二个杀人罪未遂与一个杀人罪既遂，整体属于包括的一罪。但是，对于这种情形，包括性地评价三个刺杀行为，将行为整体作为一个实行行为予以评价，想必才是通常的理解。这是因为，在意图实现一定犯意之际，连续实施数个行为，这完全是有可能的，既然如此，不是将这数个行为分割开来，而是作为一个整体行为予以评价，就可以谓之为，切合犯罪实质的适当评价。这样考虑的话，正如上述观点所述，在确定处罚对象行为之际，犯意（行为意思）的一体性就成为重要的标准。④不过，例如，在正文的案件中，即便是X在第（4）阶段一旦放弃了犯意，但为A逃走的行为所激怒，进而重新产生杀意而实施了第（6）阶段的刀刺行为，想必不会仅凭这一点，就将这两个行为割裂开来。而且，又如，在X确定杀害A与B的意思，并且杀害了A、B二人的场合，杀害A与杀害B理所当然被评价为不同的行为。对此，也还存在这样的疑问：在此意义上，（尽管还需要进一步探讨）成为行为的整体性评价之根据的，就不是行为意思的同一性，难道不更应该是故意内容的同一性吗？而且，在故意内容相同的场合，之所以能够对行为进行整体性评价，难道不是基于，如果在相同的故意行为的范围之内，不管是将数个行为分开评价还是进行整体性评价，结论也不会有什么不同这种实质性考虑吗？此后，还需进一步探讨此问题。不过，犯意是一体的，这仅仅意味着“对该范围之内的行为包括地进行评价亦可”，因此，在实际的案件处理中，在该范围之内，仅仅抽出那些特别对结果的发生施加了影响的行为，将其作为实行行为予以评价，这是完全有可能的，毋宁说，这也是更为自然的处理方式。上述案件也是如此，由于被害人A是被刀刺杀，因而也可以仅仅抽出具有引起这种死亡结果之危险性的行为即第（4）与第（6）阶段的刺杀行为，将其评价为实行行为。①第（2）、（3）、（5）阶段的行为，也并非不能被评价为，提升由刀引起刺杀结果发生这种危险的行为，但这些行为与结果发生之间的关系，［在介入第（4）与第（6）阶段的行为这一意义上］仍然属于间接的关系。相反，例如，A患有严重的心脏病，因受到第（5）阶段的逃跑行为或者X所实施的扣押行为的刺激，突发心力衰竭而死亡的，在这种情形下，要么是将引起死亡结果的第（5）阶段的行为认定为实行行为［在该情形下，在属于位于第（6）阶段近前的行为这一意义上，属于构成要件的提前实现的问题］，要么是虽将第（4）阶段的刺杀行为评价为实行行为，但同时又将其后的第（5）阶段的行为作为实行行为之后的介入事由予以评价，由此来判断有无因果关系。

2.一系列的实行行为。在近年的学说中，通过将数个行为作为“一系列的实行行为”加以评价，由此推导出一定的法律解决的路径，也得到了有力主张。②详细的研究，参见深町晋也：《「一連の行為」論について》，载《立教法務研究》第3号（2010年），第93页以下。具体而言，下述理解就属于其典型情形：（1）在构成要件阶段被评价为“一系列的实行行为”的场合，对于防卫行为性的评价，也应该是一体性地进行评价，作为整体而认定成立防卫过当（防卫行为的一体性）；（2）行为人计划在第一行为之后，继续通过自己的第二行为引发结果，但与其计划相反，实际是由第一行为引发了结果的，即便是这种情形，在第一行为与第二行为能被评价为“一系列的实行行为”的场合，“一系列的实行行为”内部的不一致（龃龉）就并不那么重要，不能由此阻却故意（构成要件的提前实现、结果的提前发生）；（3）对于实行行为的实施途中丧失责任能力的案件，在能将整体评价为“一系列的实行行为”的场合，也不再适用《刑法》第39条（“心神丧失以及心神耗弱”）（原因自由行为）。

在将数个行为作为“一系列的实行行为”加以把握的场合，由于行为整体成为构成要件评价的对象，因而，即便是在因果关系的判断中，成为其起点的行为，也是求之于“一系列的实行行为”整体。为此，即便是在复数行为之中，究竟是由哪一行为引起了结果并不明确的场合，如果由作为整体的行为引起了结果这一点是明确的，那么，就能认定实行行为与结果之间的因果关系。③深町晋也认为，仅限于这种情形，能认定存在基于“一系列的实行行为”进行整体性考察的基础。参见深町晋也：《「一連の行為」論について》，载《立教法務研究》第3号（2010年），第120页以下。而且，我们还能想到有这样的情形：通过将数个行为评价为“一系列的实行行为”，就能以实行行为的危险性的增加为理由——诸如提升了诱发介入因素的盖然性等——更容易地肯定存在危险的现实化的关系。④例如，被害人在公园遭受被告人等人大约2小时10分钟的暴力（第一暴力），其后又在公寓的客厅遭受了大约45分钟的暴力（第二暴力），被害人拼命逃跑，在逃跑过程中闯入高速公路，被汽车碾轧身亡。对此，最决平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7号950页以被害人的逃跑行为“不能谓之为极不自然、极不恰当”为理由，肯定存在因果关系。判例的理解是：通过将第一暴力、第二暴力作为“一系列的实行行为”来把握，就能够评价为，实行行为属于“长时间激烈且执拗的暴力”，进而以此为根据，得出被害人因极度的恐惧感而进入高速公路也不能谓之为那么异常这一结论（当然，如果以被害人已经因第一暴力而怀有相当程度的恐怖感为判断材料，即便仅以第二暴力为实行行为，也并非不可能认定因果关系）。这样，将数个行为作为“一系列的实行行为”予以把握，这种理解对于构成要件的评价，显然会施加一定影响。然而，在本文看来，一旦认定为“一系列的实行行为”，对于同时事关违法性与责任的上述三种典型情形，也就此统一地推导出解释论上的一定结论，这样是不妥当的。在刑法理论上，这些问题域根本上就是应该从不同视角分别予以解决的问题，而不应该属于，可以通过是否能被评价为“一系列的实行行为”这种统一的标准来解决的问题。⑤指出这一点者，参见小林憲太郎：《実行行為》，载《法学教室》第415号（2015年），第41页。具体来说，第（1）种情形的问题是，在满足何种要件的场合，能认定整个行为具有作为防卫行为的一体性，这种评价与构成要件的评价并非总是一致的；在第（2）种情形下，引起了结果的第一行为（客观上）应该作为实行行为予以评价，即便行为人的认识是，只有以第二行为为中介，第一行为才能引发结果，那也属于在第一行为的阶段能否认定故意的问题；第（3）种情形的问题是，是否允许以自己招致了责任能力的丧失或者减弱为理由，将心神丧失或者心神减弱状态之下实施的行为也纳入处罚对象。由此可见，（即便存在某种共通的一面）这些问题仍然属于应该从不同角度个别探讨的问题。本文以为，正如传统通说观点中的实行行为概念所做的那样，将整个案件定位于有关“一系列的实行行为”的问题，是将真正需要进行的实质性考察淹没于形式性的理论之中，这种研究路径并不合适。

三、间接正犯的成立范围

（一）概述

就间接正犯的成立范围而言，最大的问题就在于实行行为性。所谓间接正犯，是将第三者或者被害人的行为作为工具加以利用而实施犯罪的类型。由于没有针对间接正犯的明文规定，因而最终就必须是，作为单独正犯，“利用第三者或者被害人的行为实现了构成要件”这一点满足了单独正犯的构成要件。为此，将他人的行为作为工具加以利用，这终究只是一种比喻，其要件仍然应该是：对于利用他人的行为本身能认定（作为单独正犯的）实行行为性，并且，该利用行为的危险被结果予以现实化。①关于这一点，参见佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第165页。

由此可见，间接正犯终究是单独正犯的类型之一，是可以等视于直接正犯的一种存在。为此，是否成立间接正犯，就为狭义的共犯的成立范围所左右。对于狭义的共犯的要素从属性，极端从属性说一度属于有力观点，因此，由于针对没有责任的参与者不可能成立共犯，作为其“承载”（亦即，另外一种解决路径——译者注），就开始研究是否成立间接正犯的问题。②对于狭义的共犯的要素从属性，极端从属性说一度属于学界有力观点，这样一来，共犯要具有可罚性，正犯行为就必须是该当于构成要件的违法且有责的行为。按照这种观点，正犯的有责性是得以处罚共犯的要件之一，因而，在正犯属于无责任能力者时，便不能成立共犯，由此便出现了处罚上的盲点。为此，就有观点提出，需要通过间接正犯这一概念来弥补这种处罚上的盲点。也就是，正是为了弥补因采取极端从属性而出现的处罚上的盲点，才补充性地提出了间接正犯概念。其后，虽然不以正犯的有责性作为共犯成立要件的限制从属性说占据了支配性地位，产生间接正犯这一概念的前提已经不复存在，但是，间接正犯这一概念仍得以保留。这是因为，从规范性的角度来看，作为一种社会现象，现实生活中确实存在那些应该认定为间接正犯的情形。对此，有观点试图通过缓和要素从属性而将间接正犯消解于教唆犯（也就是用教唆犯来替代并涵盖间接正犯），这称为“扩张的共犯论”。之所以出现“扩张的共犯论”，可能是因为考虑到，如果广泛认定间接正犯，并将利用行为作为实行的着手，这样就会导致未遂犯的处罚时点过早，进而会实质上采取实行独立性说。但是，如果真如“扩张的共犯论”所主张的那样，将间接正犯消解于教唆犯，例如，在公务员让其妻子收受贿赂的场合，就只能是妻子构成帮助犯、该公务员构成教唆犯，而出现“没有正犯的共犯”这一不合理的结论。因此，在西田典之教授看来，即便肯定间接正犯，只要以被利用者的行为为基准认定实行的着手时点即可，这样就可以消除扩张的共犯论者的上述顾虑，仍可以保留间接正犯概念。详见西田典之：《日本刑法各论〔第6版〕》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第294-295页。——译者注然而，这种做法是在不成立狭义的共犯的场合，作为其补充类型而认定成立单独正犯，显然不妥当。③这种观点，只有在采取所谓“扩张的正犯论”之时才有可能得以主张。关于这一点，参见松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第261页以下；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第344页〔島田聡一郎执笔〕。因为，终究只有在不成立间接正犯的场合，我们才应该补充性地探讨是否成立共犯的问题。进一步而言，虽然共同正犯与间接正犯都是被评价为“正犯”，但是，（与间接正犯属于单独正犯的类型之一不同——译者注）共同正犯的本质应该求之于其作为共犯的性质（广义的共犯），属于只有通过《刑法》第60条扩充处罚范围，才具有可罚性的犯罪类型。就是在是否需要适用《刑法》第60条这一意义上，也应该明确地区别二者而分而论之。④实际上，后述最决平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6号519页是在否定被告人成立间接正犯的基础上，再认定被告人与其12岁的长子之间成立共同正犯。应该说，司法实务部门也很重视二者之间的区别。按照这种理解，对于那些利用第三者实现犯罪的犯罪类型，就应该采取这样的判断顺序：首先探讨是否成立间接正犯，在不成立间接正犯的场合，再探讨是否成立共同正犯，然后再探讨是否成立狭义的共犯。⑤相反，高桥则夫教授则认为，应首先探讨是否成立共谋共同正犯，只有在没有共谋的场合，才探讨有无可能成立教唆犯、帮助犯或者间接正犯。参见高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412页。

（二）正犯性的要件

那么，要将利用第三者或者被害人的行为评价为单独正犯的实行行为，必须具备哪些要件呢？在这一点上，有力学说试图以行为人对于构成要件的实现过程所具有的支配性为标准，而认定成立间接正犯（行为支配说）。具体而言，在被害人处于错误或者畏惧状态的场合，幕后者通过利用这种状态而支配（意思支配）被利用者的意思、行为而引起了结果，以此为根据，就能认定具有间接正犯的正犯性。①参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第446页；橋本正博：《刑法総論》，新世社2015年版，第240页；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412页；照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第86页以下；等等。正犯，是对结果承担第一性责任的责任主体，支配了发展至结果发生的因果进程，因而该观点的方向性基本上是正确的。不过，如前所述，既然间接正犯与共同正犯之间的区别很重要，那么，最终就需要提出将其作为直接正犯（而非共同正犯）予以处罚的根据。而且，既然是以因果进程的支配作为问题，那么，被利用者是出于何种主观实施了行为，就理应属于重要的标准。②关于这种意见，参见島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第450页以下。

基于这种问题意识，着眼于被利用者对于构成要件的实现是否是作为自律的主体而实施了行为的，是溯及禁止论。③参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第89页以下、第114页以下、第215页以下；山口厚：《「実行行為」論の一断面》，载《研修》第627号（2000年），第5页以下；等等。按照这种观点，直接行为人（在自由的意思决定之下）故意地实现该构成要件的场合，就正是直接行为人在自律的意思决定之下实施了行为，因此，直接行为人是应该对结果发生第一性的承担责任的主体，在这种情形下，就不允许追溯至幕后者而追究其单独正犯的罪责（溯及禁止），幕后者仅仅作为（广义的）共犯才是可罚的。为此，成立间接正犯的情形，就仅限于被利用者（直接行为人）缺少自律的意思决定的情形。这是因为，在该情形下，能够评价为，幕后者是将缺少自由的意思决定的被利用者作为自己的“工具”加以利用而实现了犯罪。本文以为，溯及禁止论的这种理解与下述一般性理解比较接近（具有亲和性），因而原则上应该得到支持：（1）对于间接地参与他人的故意有责的行为的参与行为，原则上是作为（广义的）共犯予以处罚；（2）作为因果共犯论，在结果是由故意有责的介入行为而直接引起的场合，（幕后的）实行行为人对于结果的引起也不承担责任。④虽限于篇幅，本文难以详细探讨，但是，在行为人本人按照犯罪计划实施了故意有责的第二行为的场合，我们就不应该这样来理解：因为第二行为属于自律的意思决定，所以幕后者的第一行为对于结果的发生总是不承担（作为正犯的）罪责。对于那些介入了行为人自身的行为的案件，溯及禁止论的原则是有修正的余地的（这种理解也会影响到构成要件的提前实现、原因自由行为等问题）。

不过，正如反复强调的那样，要认定成立间接正犯，必须是利用行为能被评价为实行行为，而且，作为利用行为的危险的实现而引起了结果。可以说，溯及禁止论是以“在没有介入自律的意思决定的场合，对于幕后者有认定成立间接正犯的余地”这种形式，提示了允许成立间接正犯的条件。但是，在本文看来，这一点还没有达到，对于“认定利用行为具有实行行为性，被利用者是作为其危险的实现而被利用”这一事实，也能积极地提供根据的程度。⑤指出这一点者，参见杉本一敏：《遡及禁止と間接正犯》，载高橋則夫等：《理論刑法学の入門》，日本評論社2014年版，第193页以下；照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第88页以下；等等。例如，按照溯及禁止论的立场，在介入了欠缺该构成要件的故意的人或者无责任能力者的行为的场合，由于没有介入自律的意思决定，因而幕后者就总是成立间接正犯。但是，人，也不是只要没有故意，就会去遵从任何指示；也不是只要是无责任能力者，就什么都会去做。⑥关于这一点，参见林幹人：《「間接正犯」について》，载《板倉宏博士古稀祝賀·現代社会型犯罪の諸問題》，勁草書房2004年版，第90页以下。最终仍然要求的是，能认定利用行为具有诱发被利用者的行为的实质的危险性，且存在该危险实现于结果这种关系。在本文看来，这样考虑的话，更为适当的做法可能是：虽以溯及禁止论的理解为前提，但同时以没有介入自律的意思决定作为认定幕后者具有正犯性的前提要件，并且还要求，能认定利用行为具有诱发被利用者的行为的实质的危险性。⑦島田聡一郎教授也认为，溯及禁止论属于认定间接正犯的“一个重要的判断标准”，但并不能成为“根据”（参见島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第447页）。山口厚教授也是同样旨趣（参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第68页以下）。关于这一点，还可以进一步参见亀井源太郎：《間接正犯》，载西田典之、山口厚編：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第103页。按照这种理解，作为间接正犯的实行行为的内容，就应该要求，行为人通过欺骗、胁迫等手段，实施具有诱发被利用者的行为之危险性的行为。

（三）具体案件的探讨

对于那些涉及是否成立间接正犯的案件，尤其是以判例中存在争议的案件为中心，下面想简单做些探讨。

1.通过胁迫或者强制方式利用的情形。通过胁迫、强制，让被利用者实施了一定行为的场合，如果被利用者因心理性压迫而丧失了自由的意思决定，就能认定利用者成立间接正犯。例如，被害人因极度恐惧而已经完全屈从于被告人，针对该被害人，被告人通过暴力、胁迫，执拗地要求其连人带车坠海自杀，让被害人陷入到除此之外别无选择的精神状态之中，只得按照被告人所命令的那样，实施了从渔港的峭壁连人带车坠入海中的行为。对此，近年的最高裁判所决定（最决平成16年〔2004年〕1月20日刑集58卷1号1页）重视被害人的这种精神状态，认定“被告人命令被害人连人带车坠海的行为，相当于杀人罪的实行行为”，从而判定被告人成立杀人罪未遂（坠海前，被害人跳车免于一死）。本案的被害人实际上并无遵从被告人的命令而自杀的意思，想的是赌一赌连人带车坠海时有无继续活下去的可能性，试图以此方式装死，从而从被告人身边消失。在此意义上，不可否认的是，被害人的心理状态是所谓“面从心背”的状态，实际做出的是无论怎么样也要继续活下去这种主体的意思决定。①关于这一点，参见藤井敏明：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），法曹会2007年，第25页。桥田久教授正是重视这一点，而否定成立间接正犯（参见橋田久：《判批》，载《法学教室》第289号〔2004年〕，第153页）。然而，即便被害人还留有进行主体的意思决定的余地，但不管怎样，被害人已经被逼到很难选择被告人所命令的行为之外的其他行为的精神状态之下，因此，就选择本案行为而言，被害人是被作为工具而利用，能够认定被告人成立间接正犯。②参见小林憲太郎：《刑法的帰責》，弘文堂2007年版，第219页。成濑幸典也认为，只要是难以选择其他行为即可，没有必要达到丧失意思决定的自由的程度（参见成瀬幸典：《「意思の抑圧」と間接正犯》，载《小田中聰樹先生古稀記念民主主義法学·刑事法学の展望（下）》，日本評論社2005年版，第184页）。

另外，虽然本案被告人误以为被害人怀有自杀的意思，但最高裁判所的决定认定，“针对被害人，（被告人）强行让其实施死亡的现实危险性很高的行为，对于这一事实本身，被告人根本不缺少认识，因此，对被告人而言，上述这一点不能成为应否定杀人罪之故意的事由”。本案被告人通过执拗的暴力、胁迫，已经将被害人逼到了不得不服从自己的命令的精神状态之下，因此，即便被害人是在这种精神状态之下自己决意自杀，这种自杀的意思也是受到强制的无效的意思，因而被告人不是成立参与自杀罪，而是成立杀人罪。这样，即便被告人误以为的事实最后被现实化，其行为也是被评价为杀人罪，为此，本案被告人的错误就不过是同一构成要件内部的不一致，不能阻却杀人罪的故意。由此可见，在胁迫被害人，使得其陷入不得不服从被告人的命令的精神状态之下的场合，事实上，重要的是，下面两个问题是按照同一标准进行判断的：（1）利用行为是否被评价为实行行为的问题，（2）被害人有关法益处分的同意是否被评价为无效的问题。③关于这一点，参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第256页以下。

2.利用刑事未成年人的情形。在利用无责任能力者的场合，由于没有介入故意有责的自律的决定，因而有认定幕后者成立间接正犯的余地。不过，对于刑事未成年人中的那些已经具有是非辨别能力的人来说，尽管（从考虑到少年的可塑性等这种政策性角度）不追究其刑事责任，但可以说，其完全有可能做出主体的意思决定，因此，仅凭利用了刑事未成年人这一事实，尚不足以认定成立间接正犯。例如，被告人平素就对自己的养女实施诸如用烟头烫、用棒球棒戳脸等暴力，使得其完全听从自己的意思，案发当时，被告人带着养女（当时12岁）在四国八十八所等地进行巡礼，期间指使养女实施盗窃。对此，最高裁判所决定（最决昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7号1070页）认定，“能够认定，被告人利用畏惧自己平素的言行、意思受到压制的该女，实施了上述各项盗窃，因此，即便如辩方所论，该女属于具有是非善恶的判断能力者，对于被告人，仍应认定其成立本案各项盗窃的间接正犯。”本决定认定成立间接正犯，不仅考虑了利用刑事未成年人这一情况，还一并考虑了被利用者的意思受到压制这一情况。如上所述，具有是非辨别能力的刑事未成年人也有可能进行自律的意思决定，因此，被利用者属于那种刑事未成年人，这一点并不会直接影响到间接正犯的成立与否。然而，我们也能够想到，由于年少者精神上尚未成熟，经济上也未独立，因而，尤其是对监护者的命令，往往容易陷入极难拒绝的精神状态之下。为此，我们也可以这样来理解：尽管最终是以是否“处于不得不服从命令的精神状态之下”作为判断标准，但考虑到被利用者属于刑事未成年人，为此，所需要的胁迫、强制的程度，就事实上被缓和了。就本案而言，考虑到正在旅行途中，处于没有其他可以依靠的人的状态之下，如果违抗被告人的命令，必然会遭受激烈的暴力，为此，对于12岁的养女来说，被告人的命令就能够被评价为，完全不可能抗拒的命令。①关于这一点，参见渡邊忠嗣：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和58年度），法曹会1987年版，第279页。按照这种理解，即便本案中的养女（不是12岁而是）已经14岁，如果能认定存在与本案相同的事实关系，仍然有认定成立间接正犯的余地。②指出这一点者，参见佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第166页。

反之，最决平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6号519页则对利用刑事未成年人的情形，否定成立间接正犯。该案大致案情为：被告人X女因为想得到生活费，计划实施抢劫，遂指示、命令自己当时12岁的长子Y，让其通过蒙面用玩具手枪顶住并胁迫对方的方式，去抢劫夜店经营者，并反复劝说心有抗拒的Y，最终Y答应且实际实施了抢劫。对此，最高裁判所的本决定认定，“在案发当时，Y具有是非辨别能力，被告人的指示、命令也并未达到足以压制Y的意思的程度，Y是依据自己的意思决意实施本案抢劫行为，且临机应变妥善处置完成了本案抢劫”，并以此为理由，否定X成立抢劫罪的间接正犯，判定其成立共同正犯。在本案中，X的指示、命令并非是强制性的，而是通过反复劝说Y，让其答应实施抢劫；而且，Y自己在犯罪现场也是临机应变主体性地采取行动，而非是作为X的“工具”机械性地采取行动。考虑到这些情况，还不能够评价为，Y“处于不得不服从命令的精神状态之下”，因而，最高裁判所否定X成立间接正犯的结论是妥当的。③参见平木正洋：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成13年度），法曹会2004年版，第157页以下。

3.利用他人的错误或者不知情的情形。幕后者欺骗被利用者，结果使得被利用者没有认识到自己的行为会引起结果，而实施了行为的，在该场合下，也能认定幕后者成立间接正犯。例如，医师X谎称是治病用的药物，让护士Y去给患者A注射毒药，结果致A死亡的，就是其典型情形。这是因为，在该场合下，由于Y对A的死亡结果缺少故意，因而，对于该构成要件的实现，没有实施自我答责的意思决定；而且，X的指示行为使得Y信以为真，可以说，通过注射行为而杀害A的危险性内在于该行为之中。相反，X利用Y爱恋自己这一点而欺骗Y说，“如果你杀了A，就可以和你结婚”，从而让Y向A注射了毒药的，X就不是承担间接正犯的罪责，X与Y承担共同正犯的罪责。④本案也涉及共同正犯与教唆犯的区别问题，但本案中的X是主体性地、积极地参与了犯罪行为，因而X与Y之间的共同性很强，应该能认定成立共同正犯。这是因为，在该场合下，尽管也可以说，Y是因为上当受骗，但是，对于杀害A这一点，Y是存在正确的认识的，因而对于该构成要件的实现，能认定Y存在自律的意思决定。这样，在利用第三者的行为的场合，被利用者对于法益侵害是否具有正确的认识，对于间接正犯的成立与否，属于重要的判断标准。

不过，在利用被害人的行为的场合，即便是被害人对于结果的发生存在正确的认识的情形，判例对此也认定成立间接正犯。例如，被害人向被告人提出一同自杀，对于被害人爱恋自己这一点，被告人认为是奇货可居，明明没有追随自杀的意思，却谎称会追随自杀，将事先准备好的毒药交给被害人，让被害人自杀身亡。对此，最判昭和33年〔1958年〕11月21日刑集12卷15号3519页认定，“本案被害人受到被告人欺骗的结果是，预期被告人会追随自己自杀，从而决定自杀，该决意显然是不符合真实意思存在重大瑕疵的意思。并且，像这样被告人尽管没有追随自杀的意思，却欺骗被害人，让其误以为自己会追随自杀，进而自杀的，被告人的这种行为就该当于通常的杀人罪”。最高裁判所的本决定首先以被害人的自杀意思属于“不符合真实意思存在重大瑕疵的意思”为由，认定同意是无效的。①相反，学界有观点立足于所谓“法益关系错误说”，以对方是否追随自杀并非事关被害人生命的情况为理由，主张被害人的自杀意思是有效的。我本人也支持这种观点，但本文对此不展开探讨。详见佐伯仁志：《被害者の錯誤について》，载《神戸法学年報》第1号（1985年），第66页以下。在此基础上，本决定认为，将毒药交给已经决定自杀的被害人这一行为，就相当于杀人罪的（作为间接正犯的）实行行为。然而，本案被害人是在对自己的死亡结果存在正确认识的情况下，咽下了毒药。对于把毒药交给这种被害人的行为，如果将其评价为杀人罪的实行行为，那么，对于像上述医师X的案件那样利用第三者的情形，与像本决定那样利用被害人的情形，在是否成立间接正犯这一点上，就采取了不同的标准。对于这一点，也许会有这样的理解：既然被害人处分自己的利益的行为不属于犯罪，那么，对于利用第三者的情形与利用被害人的情形，在是否成立间接正犯这一点上，采取不同的标准也没什么问题。②实际上，下面这种区别是很重要的：在利用第三者的场合，即便否定成立间接正犯，但只要将利用者与被利用者作为共同正犯予以处罚即可；反之，在利用被害人的场合，如果否定成立间接正犯，（除了成立参与自杀罪的情形之外）就无法处罚行为人。但是，无论是第三者还是被害人，在通过自己的主体的判断而决定侵害生命这一点上，二者并无不同；并且，对间接正犯的成立与否而言，是否存在被利用者的主体的判断，还是应该成为重要的判断标准。为此，本文认为，我们应该这样来理解：按照这种观点，在这两种情形下，间接正犯成立与否的判断原则上不应该有什么不同。③参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第262页以下。另外，如果这样理解的话，（尤其是像判例那样，采取错误能被广泛地使得同意归于无效的立场）尽管被害人的自杀意思是无效的，但会出现诸如被告人的劝说等做工作的行为，不具有杀人罪的实行行为性的情形。在这种场合，就应该以参与自杀罪包括自杀意思无效的情形在内为理由，而认定成立该罪。参见佐伯仁志：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第5页。

4.利用具有不同故意者的情形。例如，X明知B站在为A所有的屏风的后面，却对不知道B之存在的Y发出命令：“朝屏风开枪！”的，尽管Y具有损坏器物罪的故意，但不能认定其具有杀人罪的故意。谁作为正犯支配着发展至结果发生的因果进程，有必要就各个构成要件进行个别判断，因此，Y是否被作为“工具”利用，就应该针对具体的法益侵害分别判断。学界有力观点基于这一前提主张，就损坏器物的行为而言，X承担教唆犯（或者共同正犯）的罪责，但就杀害B的行为而言，由于Y并未做出自律的意思决定，因而有认定X成立间接正犯的余地。④例如，山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第71页；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第414页；等等。不过，如果彻底贯彻这种就具体构成要件个别进行评价的做法，那么，即便是被利用者的认识内容与幕后者的认识内容在相当程度上相互重合的场合，幕后者也有可能成立间接正犯。例如，（1）X骗Y说，眼前的建筑物是非现在有人居住的建筑物（不在居住季节的别墅），而让其向该建筑物放火的，幕后者可能成立向现有人居住的建筑物放火罪的间接正犯；（2）X教唆Y用刀重伤A，由于A体弱多病，因Y的伤害行为而死亡的，幕后者就可能成立杀人罪的间接正犯。⑤明确提出这种结论者，参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第279页以下。另见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第446页；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第345页。

即便构成要件实质性地相互符合，对于个别构成要件的实现缺少正确认识者，是有可能被处于其幕后的具有正确认识者作为“工具”加以利用的，这种观点完全具有说服力。按照这种理解，对于上述案件，都完全有可能认定幕后者成立间接正犯。但是，例如，就上述第（1）种情形而言，不论究竟是现在有人居住的建筑物还是现在无人居住的建筑物，至少向建筑物放火这种法益侵害，完全是基于Y的主体的意思决定而实现。Y被当作“工具”而利用这一事实，就全部体现在放火的对象实际上是现在有人居住的建筑物这一点上，但对于这种情形要被评价为，幕后的X支配着构成要件结果的发生，本文对此还是多少有些踌躇的。尽管还需要进一步探讨，但在本文看来，在被利用者对于一定的重大法益侵害存在认识，并且，与实际的法益侵害的内容相互重合的范围很广的场合，对此，毋宁说，将利用者与被利用者作为共同正犯予以处罚要更为妥当。①例如，就第（2）种情形而言，就应该是X成立杀人罪的共同正犯、Y成立伤害致死罪的共同正犯。不过，值得注意的是，这是基于行为共同说的结论。如果采取部分犯罪共同说的立场，X、Y就应在伤害致死罪的限度内成立共同正犯，但对于未分担实行行为的X来说，想必还难以认定其成立杀人罪的单独犯。进一步而言，即便将X作为教唆犯进行评价，但由于另外并不存在杀人罪的正犯，要认定X成立杀人罪的教唆犯，也难以做到。为此，对于本案这样的案件，按照部分犯罪共同说的立场，实际上就会出现只能将幕后者作为间接正犯予以处罚的必要。