论动产抵押物转让规则的缺陷分析及立法完善

杨善长，马 莉

(南京审计大学 法学院，南京 211815)

一、问题的提出

我国立法对待抵押物转让的制度安排，可谓一波三折，在不同时期的不同立法文件和司法解释中，立法者的态度一直在是否应当限制抵押物转让的问题上摇摆不定。最终，《物权法》第191条确立了“债权人同意”规则，对抵押物的转让予以严格限制。自《物权法》颁布以来，学界、实务界对191条可谓褒贬不一，很多学者从不同角度对该条的条文内涵、立法意图以及法律适用各抒己见。随着动产类型的多元化和价值的攀升，实践中当事人以机器设备、船舶、航空器、机动车辆等有形动产设定担保进行融资的需求也不断增加。动产抵押不转移财产占有的特性决定了其比动产质押更受青睐。经济生活中，基于各种不同的原因，转让抵押物已成为抵押人对抵押物进行利用的一种重要方式。动产抵押物的转让关涉到抵押权人、抵押人和受让人等多方主体之间的利益关系，然而，《物权法》第191条所确立的“债权人同意”规则并没有合理平衡和调和上述主体的利害冲突，该规则既违背传统物权法理，在实践运行中又面临重重困境。笔者拟从解释论和立法论的视角，以《物权法》第191条为中心，在学界既有研究的基础上，对现行动产抵押物转让规则的缺陷进行分析，进而提出解释和完善的路径。

二、《物权法》第191条的缺陷分析

任何一项民法制度的设计，至少应当考虑两方面的因素：一是要契合现有的民法理论体系，其逻辑合理性能够在既有的理论框架内得到证成，达到理论上的自圆其说；二是要符合法律制度本身所预设的基本功能，不仅要满足现时条件下经济关系法律调整的需要，还要符合法律制度发展的基本趋势。从这两个方面审视《物权法》第191条，可以发现该条所确立的抵押物转让规则存在难以掩饰的缺陷和现实困境。

(一)抵押权人同意规则背离抵押权的物权属性

根据传统民法理论，民事权利有支配权与请求权之分。请求权是指要求他人为或不为一定行为的权利。与请求权相对应的支配权则指：“无需他人协作的意思，即可在客体上单方面实现自己意思的权利。”[1]可见，支配权的实现无需义务人的配合，对于义务人而言，其义务主要表现为消极不作为，即不妨碍、不干涉权利人行使权利。物权是最典型的支配权，其支配权属性表现为，物权人仅凭自己对标的物的支配即可实现物权所包含之利益。物权的支配性决定了自物权成立之日起权利和标的物之间就存有一种附着关系，呈现出“物在则权利在”的法律效果，从而使物权具有追及效力，即不论标的物辗转落入何人之手，物权人皆可追及物之所在行使物权。

抵押权是以担保债权实现为宗旨的他物权类型，自应符合物权的支配权属性。尽管抵押期间，抵押人并不占有抵押物，抵押权的支配权能不如所有权以及转移占有型的动产担保物权那样直观，但只要满足抵押权实行的条件，抵押权人即可对抵押物的交换价值进行直接支配以使其债权优先得到清偿。在抵押权人实现优先受偿权的过程中，包括抵押人在内的任何其他人均无权干预，就此点而言，与所有权人对标的物的支配并无本质区别。物权公示制度尤其是抵押登记制度的出现，强化了抵押权的物权属性，使动产抵押权取得了对抗第三人的法律效力。动产抵押权一经设立并公示，抵押权与抵押物之间的附着关系即以确立。在抵押期间，不论抵押物为抵押人占有抑或为第三人实际控制，只要抵押权未因权利人放弃或其他原因而致消灭，一旦抵押权实行条件成就，权利人皆可追及抵押物之所在，行使优先受偿权。由此看来，对于已公示的抵押权而言，抵押人是否转让抵押物并不会损害抵押权，抵押权人通过行使同意权控制抵押物的转让实属多余之举。因此，抵押权人同意权的制度安排虽然从表面上看最大限度地保护了抵押权人的利益，但很显然，这种制度设计是失当的，是对抵押权的支配权属性以及由此而生发的抵押权追及效力的视而不见[2]。

或许，有人认为，抵押物的易主也可能造成抵押权的损害或者会增加抵押权的实现成本。主要有以下两种情形。

第一种情形：抵押物的转让可能会因新所有权人或使用权人利用标的物方式的变化或保管不善而导致标的物的价值减损甚至灭失，此时，就会对抵押权人的利益造成实质损害，因此赋予抵押权人同意权实有必要。笔者认为，这种顾虑是多余的。诚然，抵押权是不转移标的物占有的担保物权，权利存续期间，抵押权人未能如质权人一样与担保物“朝夕相处”，但抵押权的物权属性决定了权利人对抵押物的利用进行监督乃抵押权的应有之义，抵押权人的监督可针对抵押人，在抵押物转让的情况下当然亦可针对受让人[3]。不仅如此，《物权法》第193条还规定了抵押权人的保全请求权，即在抵押人的行为足以使抵押财产价值减少或者已经减少的情况下，抵押权人对抵押人享有“停止侵害请求权”“恢复价值请求权”“提供担保请求权”“提前清偿请求权”。在抵押物被转让的情况下，基于抵押权的追及效力，抵押权人的保全请求权也可向受让人主张。因此，抵押物所有权的变动并不会导致抵押权人监督权和保全请求权的丧失或减弱。更何况，在抵押物不转让的情况下，抵押人于占有、使用期间也可能因利用方式的改变或保管不善而导致抵押物价值减损。不仅如此，抵押人还可能将抵押物出租、出借给他人或者因将抵押物质押给其他债权人而转移占有，这些情形都可能产生抵押物价值减损的风险，但法律并没有规定上述情形下抵押权人的同意权。也就是说，抵押物价值是否减损与抵押物为抵押人还是第三人占有并无必然关联。

第二种情形：抵押物的转让可能会因抵押权人不知受让人而导致抵押权不能实行或增加抵押权实行成本。此种顾虑有一定道理。确实，若允许抵押人自由转让抵押物，抵押权人对抵押物的受让人以及交易细节可能完全不知情，此时，纵然抵押权具有追及效力，抵押权人仍可能因为不知确切的受让人而导致抵押权实现受阻，或者，即便能顺利追及抵押物之所在，也会因此而耗费额外的成本而致使抵押权人最终获得清偿的数额减少。笔者认为，诚然，赋予抵押权人同意权是使其知悉抵押物转让的最直接方式，但并非唯一方式，法律可以规定抵押人的通知义务使抵押权人知悉抵押物受让人的情况，抵押权人亦可通过监督抵押物主动了解抵押物的所有权变动。而且，抵押人的通知义务还应当延续至新的抵押人(受让人)，如此一来，在抵押物发生连续交易而致使所有权主体多次变更的情况下，抵押权人也能及时了解受让人，从而保证其抵押权的正常实行。至于因抵押物的转让而导致额外增加的抵押权实行成本，则应由抵押人承担，在抵押物价值范围内，由抵押权人与被担保债权一并优先受偿，若超出抵押物价值范围，则转化为抵押权人对抵押人的一般债权，由抵押人清偿。由此可见，抵押权人对抵押物转让的“信息盲塞”问题完全可以通过其他制度安排予以解决，无须动用成本更高的“抵押权人同意权”制度[2]。

总之，抵押权的物权属性决定了抵押权具有支配效力和追及效力，对于已公示的动产抵押权而言，抵押权人的优先受偿权不会因抵押物转让而受到损害，只要抵押权未被放弃或因其他事由而消灭，抵押权人均可追及抵押物之所在，满足其优先受偿权，而无论抵押物身处何人之手。因此，《物权法》第191条所确立的抵押权人同意权制度完全是多余的，从法理上讲违背了抵押权的物权属性。

(二)“一刀切”式的规范模式不符合物权公示理论

前文已述，在公示对抗主义模式下，存在经公示抵押权和未经公示抵押权之分。经公示的动产抵押权的对抗效力要强于未经公示的动产抵押权，后者不能对抗善意第三人。这两种动产抵押权法律效力上的如此差别决定了在抵押物转让的制度安排上亦应区别对待。

抵押权的法律效力涉及到抵押权人与抵押人之间的关系以及抵押权人与第三人之间的关系。就抵押权人与抵押人之间的关系而言，抵押权的法律效力主要通过抵押合同对双方当事人权利义务的配置予以呈现，不论抵押权是否公示，双方当事人都应该遵守抵押合同的约定，因此，这种意义上的抵押权法律效力不因抵押权公示与否而有所不同。理性的抵押权人在为抵押交易的过程中，一般都会与抵押人就抵押期间抵押物的转让问题作出明确约定，此约定作为抵押物转让的“意定规则”在抵押权人与抵押人之间可发挥调处作用。因此，在抵押合同就抵押物转让已作约定的情况下，根据“约定规则优先适用”规则，《物权法》第191条对抵押人实际上并无拘束力。只有当抵押合同没有约定抵押物转让规则时，《物权法》第191条对抵押人才有必须遵守之效力。从对抵押人行为进行约束的角度，该条确立的主要是倡导性规则，旨在提醒抵押人注意未经抵押权人同意之抵押物转让可能引起相应的赔偿责任[4]。据此，可以明确的是，《物权法》第191条规范的重点不是抵押权人与抵押人之间的关系，而是抵押权人与抵押物受让人之间的关系，其所解决的主要问题是：抵押物被转让时，受让人能否取得所有权以及抵押权人如何实现抵押权。

抵押物的受让人属于抵押权法律关系中的第三人，因此，抵押权人与受让人之间的关系因抵押权是否公示而大不相同。已登记的动产抵押权，其效力范围已突破抵押权人与抵押人之间，可以对抗善意第三人；而未经登记的动产抵押权，其效力范围受到严格限制，除了在抵押权人和抵押人之间产生相对效力之外，其对外效力仅能向抵押人的其他债权人和恶意第三人主张。抵押物的受让人属于动产抵押权公示对抗规则中的第三人。因此，对于已登记的动产抵押权而言，当然具有对抗受让人的效力；而未经登记的动产抵押权因缺乏公示，自应让位于受让人的所有权[5]。《物权法》第191条在处理抵押权人与抵押人之间的利益冲突方面，没有视抵押权是否公示，而是笼统地采取了抵押权人利益优位的规则，且不论这一规则是否为保护抵押权人利益的最佳制度安排，至少从已登记抵押权和未登记抵押权的效力差别而言，这种“一刀切”式的规制模式并不妥当。如果说为了保护已公示抵押权人利益而限制抵押物的转让还具有些许合理性的话，那么，对未公示抵押物的转让施加如此严格之限制，显然违背物权公示的效力理论。

(三)抵押权人同意规则折损了抵押权的经济功能和制度优势

动产抵押制度产生和发展的历史表明，该制度之所以在现代法制背景下勃发出生机和活力，主要是因为其所拥有的功能满足了经济社会发展的需求。作为非转移占有型的担保方式，动产抵押一方面具有担保债权实现的基本功能，另一方面又不影响抵押人对抵押物的正常使用、收益，因此与以转移占有为要件的动产质押相比，能够最大限度地发挥财产的使用价值。动产抵押所拥有的优势，使其成为现代经济生活中推动经济发展所不可或缺的制度安排。从微观层面看，动产抵押为工商业经营者特别是中小企业、农业生产经营者提供了更为便利的融资渠道，有效地缓解了其资金难题；从宏观层面看，动产抵押制度在为社会个体的融资提供方便的同时，也对有效扩大社会信用总量颇有助益，从而大大提高了社会资源的利用效率[2]。

然而，《物权法》第191条所确立的抵押权人同意规则严重制约了动产抵押权上述功能的发挥。抵押权人同意规则意味着抵押人转让抵押物完全受制于抵押权人。抵押人虽然对抵押物享有所有权，但抵押物的转让却由抵押权人说了算，这不仅使得抵押人对抵押物的所有权被虚化，而且不利于抵押物的充分利用，阻碍了抵押物价值的最大化实现。这是因为，一般情况下，抵押权人完全站在有利于其债权安全实现的角度决定是否同意抵押物的转让，而不会考虑抵押物的转让能给抵押人带来何种利益，在抵押权人不同意转让的情况下，抵押人只能忍痛坐失以最好的交易条件转让抵押物的良机[2]。因此，抵押权人同意规则导致动产抵押权所具有的制度优势大打折扣，在相当程度上使抵押人对抵押物的使用收益预期落空，再加上取得抵押权人同意本身就需要耗费一定的成本，如此一来，有融资需求的当事人经过权衡利弊，很可能作出放弃实施抵押融资交易的决定。更为重要的是，随着经济的发展和动产在社会财富结构中的地位不断上升，动产抵押在担保交易中的比重也会越来越大，这就意味着，在债权人同意规则之下，越来越多的抵押动产的交易受到限制，市场机制对资源进行优化配置的功能无以发挥。

三、动产抵押物转让中利益冲突之应然解决模式

动产抵押物的转让涉及到抵押权人、受让人和抵押人三方利益，这就要求，抵押物转让的制度设计在价值取向上既要考虑到抵押权人与抵押人之间的利益平衡，又要顾及受让人的交易安全。此外，在公示对抗主义变动模式下，基于已公示抵押权与未公示抵押权效力上的差异这两种情况下，当事人在抵押物的转让中的权利义务配置自应有所区别。因此，下文分别探讨动产抵押权已公示与未公示情形下抵押权人与抵押物受让人之间利益冲突的解决模式。

(一)已公示动产抵押物转让中利益冲突之解决模式

1.承认已公示抵押权的追及效力以保护抵押权人利益

动产抵押权采用公示对抗主义规则，经公示的动产抵押权即具有对抗第三人的效力，抵押物的买受人通过查阅抵押登记簿或者通过打刻、贴标签等辅助性公示方式所表达的信息，即可了解动产之上的抵押权状况。这就是说，在受让抵押动产之前，买受人基于对标的物上抵押权负担的了解就能控制和避免交易风险，换言之，买受人既可选择买受标的物，亦可放弃购买，一旦选择购买就意味着其自愿承受因抵押权实现而导致的损失。因此，对于已公示动产抵押物的转让，应当赋予抵押权以追及效力，以解决当事人之间的利益冲突。具体而言，抵押期间，抵押人完全可基于自愿转让抵押物，只要转让行为本身不存在效力瑕疵，受让人可以取得抵押物所有权；对于抵押权人而言，其担保权益通过抵押权的追及效力获得实现，即于债务人届期不履行债务时，可追及抵押物之所在，行使优先受偿权，此时，受让人的所有权不能对抗抵押权。

赋予已公示动产担保权以追及效力已成为各国动产担保立法之通例。例如在日本，尽管《农业动产信用法》规定已登记动产抵押权不能对抗善意买受人，但其他有关动产抵押的立法均承认已公示动产抵押权具有绝对的对抗效力，即便抵押物发生转让，受让人仍应负担抵押义务[6]。《美国统一商法典》9§9-315(a)(1)规定，担保物被变卖、互易或以其他方式进行处分的情况下，担保权人的担保权益不受影响，也就是说，担保物上仍然存在担保负担，除非担保权人同意免除该负担。我国台湾地区《动产担保交易法》第17条也规定，抵押期间抵押物被转移、出卖或受其他处分，致使抵押权的行使受到妨害时，抵押权人可请求占有抵押物，若抵押人或实际控制抵押物的第三人拒绝交付抵押物，在经登记之抵押契约有载明的情况下，抵押权人可申请法院强制执行。由此可见，不论是大陆法系国家或地区，还是英美法系国家，只要是承认动产抵押的立法体例，基本上都明确承认已公示动产抵押权具有追及效力。

追及效力是抵押权物权属性在抵押权人与抵押物受让人之间关系上的效力表现。但凡采取公示对抗主义物权变动模式，就必然得出已公示的动产抵押权具有追及效力的逻辑结论。由此看来，《物权法》第191条所确立的抵押权人同意权规则虽然表面上看强化了抵押权人的利益保护，但是其实这种制度安排在理论上与抵押权的追及效力相背逆，从实际效果看则徒增抵押权人的烦恼，因为对抵押权人而言，即便通过同意权的行使拒绝抵押物的转让，其抵押权的最终实现仍需通过拍卖、变卖或折价程序，相比之下，通过追及效力实现抵押权则可省却行使同意权增加的成本。除此之外，承认已公示抵押权具有追及效力还可以释放抵押人处分抵押物的自由，充分发挥市场对资源的配置作用，提高财产的利用效率，实现物尽其用。由此可见，承认抵押权的追及效力是可以实现抵押权人和抵押人“双赢”的制度安排。

2.确立替代清偿制度和代价清偿制度以保护受让人利益

从上文分析可以看出，承认已公示抵押权具有追及效力，主要是从抵押权人利益保护角度进行的制度设计。抵押权人追及权的行使，对抵押物受让人而言，意味着其所有权因抵押权人实现抵押权而归于消灭。基于利益平衡之考量，法律应当通过相应的制度安排赋予抵押物受让人一定的权利，以对抗抵押权的追及效力。《物权法》第191条规定了受让人的替代清偿制度，但此处受让人替代清偿的目的在于对抗抵押权人的同意权，只要受让人替债务人清偿了被担保的债务，抵押权人便无资格对抵押物的转让“指手画脚”，不得再行使同意权。这是因为，债权人设定抵押权的目的在于担保债权实现，其对抵押物的转让享有同意权同样是为了确保其抵押权的安全，既然受让人代为清偿了债务，债权已获得实现，作为债权担保的抵押权自无继续存在的理由，抵押权的消灭意味着作为其客体的动产之上存在的抵押负担被解除，抵押权人丧失了对抵押物转让进行干预的任何依据。

笔者所主张确立的替代清偿制度旨在使受让人可以对抗抵押权人的追及权，因此须以承认已公示抵押权具有追及效力为前提，这一点与《物权法》第191条所确立的旨在对抗抵押权人“同意权”的替代清偿制度存在明显区别[2]。也即是说，不论是否经抵押权人同意，在受让人替代清偿之前，其已经获得抵押物所有权，替代清偿之目的仅在于使标的物上的抵押负担归于消灭。因此，替代清偿实际上是受让人“净化”抵押物的过程。惟应注意的是，受让人替代清偿的具体数额取决于两个因素：一是抵押物的价值；二是待清偿债务的数额。若抵押物的价值低于待清偿债务的数额，替代清偿的数额以抵押物的价值为限；若抵押物的价值高于待清偿债务的数额，替代清偿的数额为待清偿债务的数额。此外，替代清偿其实是法律赋予受让人的一项权利，换言之，只要受让人提出替代清偿的要求，抵押权人无正当理由不得拒绝，因为在替代清偿机制下，被担保债权因受让人的清偿而获得满足，抵押权人设立抵押权的预期目的已经获得实现，抵押权人自无拒绝的必要，亦无拒绝的理由。从这个意义上讲，替代清偿制度作为消灭抵押权的一种方式，对于抵押权人而言具有一定的强制性[2]。

(二)未公示动产抵押物转让中利益冲突之解决路径

在登记生效主义立法体例下，不动产抵押权与后买受人取得的所有权相竞存的结果是抵押权恒优于所有权，因为不动产物权的变动以登记为要件，在先成立的抵押权已有登记作为公示方式，其自始即具有完全的对世效力，后买受人在办理所有权变更登记时不可能不知抵押权之存在，故此时不存在后买受人的善意问题。在奉行公示对抗主义的动产抵押制度中，在抵押权未经公示的情况下，对于后买受人而言，无从通过外观或查阅登记簿知悉动产之上的抵押负担，其完全可能因占有而信赖抵押人对动产享有不受限制的处分权，进而做出交易的意思表示，此时，基于保护交易安全之需要，应赋予后买受人取得的所有权以完全对世效力，即能够对抗抵押权人的抵押权，这就意味着，一旦抵押权人欲行使抵押权，后买受人可基于所有权对抗抵押权人的优先受偿权，此种对抗的结果实际上导致抵押权归于消灭，亦即后买受人取得无抵押负担的所有权。

因此，根据公示对抗主义规则，在动产抵押权未经公示的情况下，抵押权没有对抗善意第三人的效力，此时若发生抵押物的转让，抵押权人与抵押人之间利益冲突的解决关键看买受人主观上善意或恶意。具体而言，若买受人主观上为善意，即买受人非因重大过失而不知动产之上存在抵押权，只要抵押物转让行为本身不存在效力瑕疵，且已完成动产交付，买受人取得抵押物所有权，此时，抵押权归于消灭，此即“未登记不得对抗善意第三人”规则的体现。这种情况下，既然抵押权已经消灭，自无抵押权人行使追及权就抵押动产优先受偿的问题；因为受让人取得的所有权本来就是纯净无暇的，因而亦无替代清偿与代价清偿适用之余地。若买受人主观上为恶意，即买受人知道或因重大过失而不知动产之上存在抵押权，买受人取得的所有权则不能对抗在先设立的抵押权，也就是说，抵押权人仍可就抵押物行使优先受偿权。此时，抵押权的追及效力仍然存在，受让人亦可通过替代清偿与代价清偿消除动产之上的抵押权负担。

四、结语

动产抵押物转让关涉担保交易双方以及受让人的核心利益，因此，其制度安排要在尊重抵押权物权属性的前提下，尽可能实现各方利益之最大衡平。《物权法》第191条的逻辑失当在于：一方面通过“债权人同意权”强化对抵押权人的保护，另一方面又对抵押权的物权属性熟视无睹，没有看到，抵押权可以完全无视抵押物的所有权变动即可通过追及效力实现自赢。不仅没有让抵押权人得到实惠，更限制了抵押物经济功能的最大化，损及抵押人的利益，可谓“费力不讨好”又“伤及无辜”。当前正值民法典编纂的关键时期，对包括《物权法》在内的现有民法规则进行全面梳理、补充、完善和整合是法典化过程中的一项核心任务。期许本文的观点能为《物权法》担保物权编的完善有所助益。