技术侦查证据规范运用之进路

赵晏民

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

随着刑事犯罪的日趋智能化、隐蔽化、复杂化，传统的侦查措施在特定的刑事犯罪中已无法有效发挥其应有的及时调查取证之功用。因而，具备快捷、高效、简便等天然优势的技术侦查措施及其取得的证据日益受到理论界和实务界的重视与青睐，技术侦查措施在世界范围内逐步确立。我国2012年《刑事诉讼法》对技术侦查证据的证据能力予以确认，然而技术侦查证据在使用过程中面临一系列难题：一方面受到传统司法惯性以及绩效考评机制综合影响，技术侦查证据的使用仍要依靠“证据转化”、庭外核实程序来实现，造成立法与司法层面的价值冲突；另一方面，与域外较为完备的技术侦查证据规则相比，我国相关立法呈现粗糙性的特征，导致技术侦查措施在使用过程中规制式微，非法技术侦查证据无法排除。本文立足宏观，对立法与司法层面的价值冲突进行分析，以得出本土化、合理化的完善进路。

一、技术侦查证据之立法现状与域外略考

技术侦查证据较传统证据而言，具有如下特征：其一，包含秘密信息并且对于被告人的定罪量刑具有重大影响，同时在技术侦查证据的使用过程中，最大的问题在于可能引发技术方法与相关侦查人员信息的泄露，导致削弱该措施的破案效果以及威胁到相关侦查人员的人身安全，甚至于影响到案件的侦破[1]；其二，采取的侦查方法往往有侵犯公民基本权利的高度危险性，如监听、监控等措施会侵犯公民的隐私权，截留信件会侵犯公民的通讯自由权。

为应对当前犯罪手段呈现智能化、隐蔽化、复杂化的特点，在追求维护社会秩序理念的引导下，我国2012年《刑事诉讼法》赋予技术侦查证据以证据能力。技术侦查证据的运用路径历经了必须“证据转化”到具备证据能力的变革历程：1996年《刑事诉讼法》中技术侦查证据材料只能通过“证据转化”成为法定类型的证据加以利用，到2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条首次明确了技术侦查所获证据材料具有证据能力，再到2012年《刑事诉讼法》第152条正式确认了技术侦查证据的证据能力。证据能力的确立为技术侦查所获的证据材料成为证据开辟了通道，为改善“证据转化”现象提供了可能，也有效解决了个别大案要案因缺少证据而无法定罪量刑的问题[2]。同时，2012年《刑事诉讼法》对技术侦查证据使用过程进行法律规制也在一定程度上起到了规范侦查行为的功效。2012年《刑事诉讼法》第148条至152条及《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查的适用范围、批准主体及有效期限、相关人员的保密义务等有关问题进行了规定，进一步规范了技术侦查取证程序及技术侦查证据使用，从制度层面提出规范的技术侦查措施的运行模式。在此基础上，2012年《刑事诉讼法》确立了中国特色的庭外核实制度，这对技术侦查措施在大案要案的侦破中发挥应有功用奠定了制度基础。但必须承认的是，技术侦查证据相关规范仍然较为粗糙，“证据转化”现象仍未有所改善，并且出现了庭外核实程序普遍适用，大量非法技术侦查证据被采纳的司法样态。

对比域外，两大法系国家均确立了较为完备的技术侦查证据规则。美国联邦最高法院的判例针对附带监听确立了“一览无余”原则及若干例外情形：“警察在合法监听某涉嫌组织犯罪案件的过程中，听到甲与他人谈论贿赂的犯罪情节，亦得类推适用一目了然法理，合法扣押(录音)此谈话内容，但设立了类似犯罪的例外、不可分部分的例外以及默认许可的例外等排除规则。”[3]德国《刑事诉讼法典》以技术侦查证据的证据能力设定了特定条件并以相关罪名作为判定的具体标准：只有在分析处理时发现了为查明第100条a所述之一的犯罪行为所需的材料的条件下，才具备在其他诉讼中使用的证据资格[4]。意大利《刑事诉讼法典》第270条和271条则明确规定了技术侦查证据禁止使用的情形以及在其他诉讼中适用的条件：若窃听活动在法律允许的范围外进行，或者违反了第267条和第268条第1款和第3款规定，亦或窃听的对象为第200条第1款所列举的人员因职务或职业原因以了解案件事实，但这些人员未做陈述时，上述材料均禁止作为证据使用[5]。香港《截取通讯及监察条例》对电讯截取成果进行了附条件的禁止，即电讯截取成果除被用来证明特定犯罪(非法披露电讯截取成果或电讯截取成果的任何资料构成的犯罪)以外，均不可被作为证据。正可谓“他山之石可以攻玉”，即便对于域外的规则不能无条件接受，但我们可持审慎的态度来对待域外经验以获取解决问题的灵感。我国现行技术侦查证据规则有利于发挥技术侦查证据的证据价值及其在重大疑难案件的破案价值。但与德国、美国、意大利以及我国香港地区的证据规则相比，我国技术侦查证据立法仍有较大的改良空间，主要表现为立法追求的价值与技术侦查证据的实际运行不相适应，具体体现在如下三个维度的价值冲突之中。

二、技术侦查证据之价值冲突与实践冲突

由于庭外核实证据制度适用范围不明确、适用程序不完善，所以产生了保守侦查秘密与保障犯罪嫌疑人诉讼权利之间的矛盾；由于证据转化制度不仅弱化了对非法技术侦查行为的法律规制，而且还引起了不必要的司法资源的浪费，所以产生了保守秘密与人权保障、发挥证据价值与司法资源合理配置之间的矛盾；由于非法证据排除规则在技术侦查中的“失灵”，造成程序制裁的失效，所以产生了真实发现与程序正义之间的矛盾。

(一)保守秘密与人权保障的矛盾

保守秘密是技术侦查措施的必要条件。在推行以审判为中心的司法改革背景下，技术侦查证据使用过程当中所面临的最大问题便是“保守秘密”与“辩护权保障”之间的矛盾。保守秘密的具体内容包括两个方面，其一是对技术侦查所运用到的技术方法予以保密。技术侦查以高科技为依托，其显著特征便为被侦查人不能察觉到技术方法已经实际运用，这也是其在实践当中能够起到出其不意效果的原因所在。若这些技术方法被犯罪分子所知并且采取对应的反侦查措施，那么技术侦查攻坚克难之作用将无从发挥。其二是对秘密侦查人员、特勤的身份予以保密，以防止因其身份泄露而遭到犯罪分子的报复打击甚至影响全案的侦破。可见，对于技术方法以及相关人员的身份予以保密对于技术侦查措施的实施本身是必要的，离开了保守秘密的要求，技术侦查也将成为空谈。

人权保障是现代司法制度的改革指向。保守秘密对于技术侦查措施功能的发挥以及相关侦查人员人身安全的保护起到有效作用的同时，也在很大程度上侵犯了被告方的辩护权。首先，公安机关技术侦查部门为防止技术方法及相关人员的身份信息泄露而消极提供相关技术侦查材料或者将技术侦查证据转化为其他法定证据，这种情况将导致辩方对于技术侦查的相关信息了解甚少，造成控辩双方所掌握信息的极度不对等，不利于辩护权的行使[6]。例如，保守秘密要求侦查人员以“情况报告”代替出庭作证，极大地损害了被告方的质证权，不利于被告方辩护防御权的行使[2]。其次，基于保守秘密的考虑，可能泄露技术方法及侦查人员身份的技术侦查证据往往会转化成为犯罪嫌疑人供述的证据进入刑事诉讼，这将在一定程度上增大刑讯逼供及其他非法取证措施发生的风险，不利于犯罪嫌疑人的人权保障。最后，出于防止相关侦查人员的身份信息泄露、调动侦查人员作证积极性的需要，《刑事诉讼法》第152条专门规定了技术侦查证据的庭外核实程序，但缺乏对于该制度适用范围、参与人员及具体程序的规制，使得技术侦查证据庭外核实程序极易异化为秘密审判，不利于被告方诉讼权利的保障。被告方辩护权及相关诉讼权利保障一直是现代刑事诉讼的一个重大课题，诚如陈光中教授所说：“刑事司法制度是现代国家民主与法治的标杆性制度。而辩护制度又是刑事诉讼中的一个标志性制度，在此过程中必须高度重视保障被追诉人的人权，完善的辩护制度是国家民主法治发达的重要标志。”[7]

保守秘密是实施技术侦查措施的必然要求，但是人权保障又是当今刑事诉讼的改革指向，二者相互交错成为技术侦查证据使用过程中所面临的重大挑战。

(二)发挥证据价值与司法资源合理配置的矛盾

2012年《刑事诉讼法》的修改确立了技术侦查证据的证据能力，但是由于相关部门并未配套出台相关细则，加之侦查机关保守秘密的需要，技术侦查证据在实践中的运用仍未解决“提供难”之难题，若要利用技术侦查证据的价值一定程度上仍要依靠证据转化的途径来实现。证据转化主要有两个途径：其一是将技术侦查材料转化成为可以开示的证据，这一方式侧重于隐去技术侦查证据收集过程中用到的技术方法，多采取公开重新获取等方法将通过技术侦查获取的证据予以固定；其二是将技术侦查材料转化成为其他法定证据，这一方式则侧重于隐去侦查人员的身份信息，多转化为犯罪嫌疑人供述的证据形式[8]。证据转化的行为模式在一定程度上发挥了技术侦查获取证据的证据价值，隐去技术方法或侦查人员身份信息的技术处理部分解决了实践当中技术侦查“提供难”的难题。

技术侦查证据转化在实践中发挥作用的同时，也造成了司法资源的浪费。首先，在当今认罪认罚从宽制度改革的背景之下，结合我国当前犯罪手段日趋隐蔽与司法人员短缺的矛盾凸显的社会现实，该领域内技术侦查证据转化过程造成大量诉讼资源浪费的问题日益突出；其次，技术侦查证据的转化不利于司法资源的合理配置，现今司法资源十分有限，技术侦查过程本已耗费了司法资源，证据转化过程使得司法资源重新投入使用，这一非必经环节导致司法资源的不合理配置；最后，必须承认的是技术侦查证据并非均可转化，一个很小的细节可能是控方败诉的关键点，法庭之上的司法竞技十分激烈，若因技术侦查材料无法成为证据导致案件的败诉，司法公正将无从实现，法律权威将无从维护。

技术证据转化在当今技术侦查措施运用的实践当中仍然发挥着十分重要的作用，一方面使得技术侦查材料能够发挥出应有的证据效力，但另一方面却又存在着增加诉讼负担、浪费司法资源、转化不全面的问题，两个问题的侧面共同形成了技术证据转化这一行为模式存在的原因与技术证据制度改革完善过程中的挑战。

(三)真实发现与程序正义之间的矛盾

我国现行法律法规对于技术侦查措施的法律规制有着较强的真实发现主义色彩。《死刑证据规定》《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》中相关规定以“查证属实”作为技术侦查证据认定的依据，这导致了技术侦查措施实施过程中的真实发现的导向。与此同时，我国现行非法证据排除规则运行情况也并不理想：一是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等规范中规定了“瑕疵”证据的补正途径，而“瑕疵”证据与非法证据的界限并未予以规定；二是实践中法官很少对非法证据予以排除，并且辩方也极少提起申请启动非法证据排除程序[9]；三是立法未对非法证据排除规则的批准程序予以规定，进而造成非法证据难以认定的现状。技术侦查证据认定的真实发现本位以及非法证据排除规则的“虽令不行”，致使非法技术侦查证据同样可以成为定案的根据，规范的导向成为造成侦查阶段忽视程序规定的重要原因。

技术侦查证据就案件的定罪量刑而言意义重大，采取技术侦查措施的案件一般均为重大复杂疑难案件，因程序瑕疵而导致技术侦查证据的排除使得案件无法定罪量刑、犯罪分子逍遥法外，可能给社会带来无法挽回的损害。但是若在这一情况下不排除相关证据，以“真实性”为事实认定的主要导向，忽视程序正义，将导致技术侦查程序的运行混乱和失控，秘密侦查措施之法治化无法实现，案件真相无法查明。诚如肖建国教授所言：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现。”[10]

由于目前相关法律法规中对于技术侦查措施的规定并不完善，侦查机关出于办案的需要，实践当中出现了较多违法使用技术侦查措施的情况。若因程序违法而将技术侦查证据排除，将造成放纵犯罪，实体正义无从实现；若程序违法仍不将技术侦查证据排除，那么将导致程序混乱与侦查权扩张，程序正义无从实现，这一矛盾成为技术侦查证据发挥作用的又一挑战。

三、技术侦查证据规范的本土化构建

透过价值维度的分析，可以发现，技术侦查证据在立法及实际使用中以保守秘密的实现为主线，庭外核实程序与证据转化均为保守秘密原则下的解决方案，非法技术侦查证据的频繁采纳则为非法证据排除规则“虽令不行”所导致。域外国家对技术侦查证据采取极为严格的态度，非法技术侦查证据一律排除。但是，这种严格限制之态度目前在我国是不适用的，否则大量大案要案将无法侦破。技术侦查证据规范的本土化的构建思路为：在庭外核实程序、证据转化以及非法技术侦查证据的价值冲突之中进行取舍衡量，借鉴域外有益经验，用制度设计来缓和价值冲突，实现价值平衡。

(一)庭外核实：证据审查模式的梯度设计

庭外核实程序的建立初衷在于防止技术方法及技术侦查人员身份的泄露，但在一定程度上不利于被告人权利的保障，夹杂在保守秘密与人权保障之间寻求二者平衡并不容易。针对庭外核实程序的完善途径，有的学者认为：从保障人权出发被告方应当被允许参与庭外核实，并且保留控方与辩方对于庭外核实情况的质证权，如在质证过程中发现技术侦查证据存在重大问题，需进行再次核实，将存在的问题予以排除；从保守秘密出发则应当将参与庭外核实的被告方仅限于辩护律师，并且参加庭外核实之前要通过国家安全认证[2]。也有学者的观点侧重于保障人权：在上述保守秘密的制度构建之上应将参与庭前会议的人员扩大至辩护人、诉讼代理人，但需提前签订保密协定[5]。还有学者侧重于保守秘密：法官单独核实后可将相关情况以书面形式通知律师，律师若对技术侦查证据相关情况有所疑问可书面回复[6]。这些建议均从保守秘密与人权保障两个角度出发对庭外核实制度本身的完善提供了宝贵意见，立法应尽快对庭外核实程序的参与主体、程序设计、质证形式等予以明确。

不可否认的是，庭外核实程序必然会致使被告人诉讼权利受到侵犯的机率与侦查秘密泄露风险提高，该制度的设置实属迫不得已之举。因此破解保守秘密与人权保障之矛盾的途径在于庭外核实程序落实的最后使用原则，分清采取保密措施、启动庭外核实程序的条件，对技术侦查证据审查模式进行梯度设计，形成当庭核查为原则、庭外核实为例外的技术侦查证据审查模式。

第一梯度：常规模式，即不采取保密措施的当庭核查模式。这一模式适用的技术侦查证据应符合以下条件之一：一是庭审过程中对于技术侦查证据的核查不会导致秘密泄露或者泄露风险的提升；二是庭审过程中对于技术侦查证据的核查虽可能使所使用的技术方法被知晓，但这不会暴露技术侦查措施的具体细节或者削弱该措施的功效。

第二梯度：限制模式，即采取保密措施的当庭核查模式。2012年《刑事诉讼法》第152条规定了“采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”的启动条件为“使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果”。此条件的设定侧重于技术侦查证据进入刑事诉讼程序时的泄密风险，但忽视了保密措施对于审理过程中案件事实认定的影响。笔者认为，以采取保守秘密措施的当庭审查模式的前提除需具备防止泄密风险要件外，还需要保证保密措施的实施不影响案件事实的认定。

第三梯度：庭外模式，即庭外核实模式。2012年《刑事诉讼法》在保密措施启动条件基础上引出庭外核实程序的启动条件为“必要的时候”，这显然并不明确。庭外核实程序有利于技术方法与身份信息的保密，加上目前“分工负责、相互配合、相互制约”下公检法三机关大案要案协同分工、相互配合紧密的司法传统，若不加快对庭外模式启动条件予以明确，庭外模式使用的最后原则将无从落实。笔者认为，庭外模式的启动条件应为以下之一：一是对技术侦查证据采取保密措施将严重影响案件事实认定；二是采取保密措施后仍然可能导致技术方法的具体细节(设备、光线、原理)及相关侦查人员的身份信息泄露。

(二)证据转化：建立技术侦查证据使用决定制度

技术侦查证据转化模式引发了技术侦查证据价值发挥与司法资源合理配置间的矛盾，而破解这一困境的关键在于顺通技术侦查材料成为证据之途径，建立技术侦查证据使用决定制度，以改变检察机关、法院在需求技术侦查证据作为定案依据时没有裁量权，侦查机关固守部门利益而消极提供技术侦查证据的现状。

其一，确定技术侦查材料作为证据使用的决定主体。侦查机关是技术侦查证据的取证主体，若其作为决定主体则难以改变技术侦查证据“提供难”的现状。而若审判机关作为决定主体，则又可能影响司法裁判的中立性。出于公诉引导侦查与法律监督职能实现的考量，检察机关作为技术侦查证据的决定主体较为合适。从公诉引导侦查而言，检察机关负有起诉职能，其将依靠着扎实的法学理论基础与杰出的辩论才能在法庭之上指控犯罪，将决定权赋予检察机关会为侦查机关对技术侦查措施的实施起到良好的引导作用。从法律监督职能实现而言，“任何权力都有滥用的可能”[11]，更何况技术侦查措施，其因高科技性、隐蔽性更易于失控，检察机关作为法律监督机关，其作为决定主体将有效规范技术侦查措施的实施过程，减少违法取证措施的发生，保证技术侦查措施能够在法定的轨道内正常运行。

其二，规范技术侦查材料作为证据使用的决定行为。技术侦查证据的使用决定涉及技术侦查材料能否作为证据使用等重大事项，需要对这一行为进行必要的规范。一是侦查机关必须就技术侦查证据的使用情况制作报告书，详细写明技术侦查措施的实施方法，取证流程，并交检察机关审查；二是需要明确决定机关的审查依据，以规范决定机关的审查行为，使检察机关在制度的框架下对保密原则和证据价值进行考量，从而作出合法、合理的决定；三是决定机关审查后需作出采纳或者不采纳的理由并告知侦查机关，从而形成对自身决定行为的制约。

(三)非法证据：建立特殊非法证据排除规则

基于现行法律规定中的以查证属实为法院认定技术侦查证据的依据以及当前非法证据排除规则的作用十分有限，加上技术侦查证据在审判阶段定罪量刑一般拥有较大的证据价值，这导致了真实发现与程序正义之间的矛盾。美国规定技术侦查证据不适用于一般非法证据排除规则，但在联邦最高法院的后续判例中确立了若干例外；德国与美国一样在技术侦查证据证明能力的认定过程中意识到了技术侦查证据的证据价值，设立了非法证据具有证据能力的特定条件；意大利则主张将非法监听取得的证据予以排除。比较法视野下完全移植外国的法律制度显然不利于中国问题的解决，但在技术侦查措施尚未形成较为完善的制度框架与实践经验之前，外国经验或许能为我们解决我国非法技术侦查证据问题提供一条可行的思路。而且尽管各国对于非法技术侦查证据予以排除的态度不尽相同，但是均对其证据能力在立法上予以具体规定，正如有学者所说：“技术侦查证据的自身特点决定了应当适用独特的排除规则，而这一规则主要是基于法律程序的规定。”[12]

其一，明确绝对排除的范围，并赋予法院一定裁量权。一方面，应当以程序危害程度为标准划定非法技术侦查证据绝对排除的范围，这能够在一定程度上解决非法运用技术侦查措施的现实问题，对侦查机关形成制约；另一方面，在明确绝对排除范围的基础之上，赋予法院对于非法技术侦查证据的裁量排除权，法官在综合证据价值与保守秘密的基础之上作出是否排除的判决，在维护程序的基础之上适当兼顾当今社会真实发现之所需。

其二，拓展非法技术侦查证据的排除范围。鉴于非法技术侦查措施不加控制极易异化和滥用，且技术侦查措施以“小恶”治“大恶”的行为模式，即以对公民人身权、隐私权、通讯权等权利的侵犯来获取对侦破案件有重要价值的线索与证据，非法技术侦查证据排除规则所适用的范围应当更为宽泛以打消违法侦查的动力，并对技术侦查措施实施过程形成有效规制。首先，非法技术侦查证据的排除规则的适用范围应从“言词证据”拓展到法定证据；其次，借鉴美国“毒树之果”规则对非法技术侦查证据所派生的证据也应予以排除。

四、结语

诚如陈卫东教授所言：“要捆住警察的右手，就必须放开其左手。”[13]技术侦查证据的规范完善同样应当秉承这样的态度，在规制技术侦查措施取证环节的同时，也应当为技术侦查证据的发挥价值奠定制度基础，即立足本土，借鉴域外，在技术侦查证据使用过程中对三个维度的价值冲突进行取舍与兼顾，对取证程序、庭外核实程序、非法技术侦查证据进行细化规定，确定技术证据作为证据使用的决定主体以顺通技术侦查证据材料成为证据的通道，使技术侦查证据规范化使用，并能够成为呈堂证供的篱墙障碍。只有这样，才能实现技术侦查证据规则的顺畅运行与继续发展，进而实现技术侦查措施的法治化。