论紧急权力的合宪性控制

(井冈山大学 政法学院， 江西 吉安 343009)

一、引言

根据我国《刑法》第二十一条的规定及我国刑法学通说，紧急避险是一项重要的排除犯罪性事由，即为了保护国家利益及社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等权利，行为人不得已采取的、造成一定损害的紧急避险行为，不是犯罪行为，避险人也无需为此承担刑事责任。公民在日常生活中会遇到各种难以预料的危险，在危险发生时，法律允许其采取避险措施，即使造成一定的损害，也无需承担法律责任。那么，国家是否也会遇到事先无法预料，需要采取特殊的、紧急性处置措施才能恢复正常社会秩序的危险呢？

“风险社会”理论对此作出了肯定的回答。在全球化时代背景下，当今世界已经是一个“风险社会”。并且，相较于以前社会的“风险”，全球化时代“风险社会”的“风险”具有如下几个特征：一是在全球化时代，占居主导地位的是各种全球性风险与危机，风险在全球范围内展开，从而对整个人类的生存和发展造成严重的威胁；二是“在我们没有多少历史经验的情况下”，“由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险”占居了主导地位；三是风险社会中的风险具有高度复合性与复杂性特征。[1]其实，早在19世纪初美国制宪先哲汉密尔顿就以比喻性的语言肯认了国家将面对各种“风险”或“意外事件”的客观性：意外事件或不幸就如同肿瘤和斑疹是与人体难以分开的疾病那样，会在一切社会和国家中产生和存在。[2]

与公民在遇见危险时可采取紧急避险行为类似，国家在遭遇“不幸”、“意外事件”或“风险”时亦须行使紧急权力，采取正常或和平时期所不能使用的、以迅速恢复社会秩序为目的的紧急处置措施。英国学者哈耶克对国家行使紧急权力的正当性作了较为详细的阐释，他认为，当外敌入侵或发生叛乱、或者发生自然灾害需要通过某种有效手段予以及时救治时，我们必须把在平时任何人都不能享有的、强制进行组织的权力赋予某人。[3]美国学者罗斯特甚至认为，“那些在危机时刻不能诉诸独裁的共和国一般将在严重情况发生时归于毁灭”[4]。世界各国宪法、法律规定的“紧急状态”则为国家紧急权力的行使或紧急处置措施的实施提供了合宪性、合法性依据，“紧急状态被越来越多地用来证明权力运用的合宪性”[5]。

然而，尽管紧急权力的行使具有正当性理由，亦有合宪性、合法性依据，但其并非专断、独裁的权力。紧急权力的行使仍然或多或少地受到合宪性的控制。这种控制举措主要表现为：紧急权力的行使(如紧急状态法令、紧急处置措施)须受到一定程度的宪法审查；紧急权力的行使不能侵犯到人权的核心(或宪法保留的人权条款)；紧急权力尤其是紧急行政权应符合较为宽松的法律保留要求。本文试从比较法的视角，对这些控制举措进行或详或略的分析，并对中国的相关问题提出一孔之见。

二、紧急权力行使的宪法审查

对立法机关或行政机关宣布紧急状态或颁布紧急状态令及在紧急状态期间所制定的法规范性文件或所采取的具体紧急处置措施，违宪审查机构可否对其进行合宪性审查呢？对此，不同国家的宪法作了不同的规定，不同国家的违宪审查机构也采取了不尽一致的做法。

《马来西亚联邦宪法》(1984年)第一百五十条中规定：“除第六款(甲)另有规定者外，在紧急状态的宣布生效期间，议会如认为出于紧急状态的需要，得就任何事项制定法律而不受本宪法任何规定的限制。”“除第六款(甲)另有规定者外，依据本条颁布的任何法令，以及在紧急状态的宣布生效期间，议会根据紧急状态的需要所通过的任何议会立法，均不得以同本宪法任何规定相抵触为理由而使之无效。”*《马来西亚联邦宪法》(1984年)第一百五十条中规定：不得依据第五款而使议会权力扩大到涉及伊斯兰教法律和马来人习俗的任何事项，或涉及沙巴州或沙捞越州地方法规或习俗的任何事项；不得依据第六款而使同本宪法关于上述任何事项，或关于宗教、公民资格及语言的规定相抵触的任何规定生效。此款的规定为对议会立法的合宪性审查预留了一定的空间。“不论本宪法是否有规定”，最高元首对“存在严重威胁，使联邦或其任何地区的安全、经济生活或公共秩序的紧急情况”的确认“为最后的和结论性的，不得在任何法院以任何理由对之提出异议或质询”。“法院无权受理或裁决，以任何理由及任何方式”对“最高元首所作的紧急状态的宣布及该宣布的继续生效”和“最高元首在紧急状态期间颁布的法令及其继续生效”的有效性提出任何异议或争讼。从以上规定来看，在马来西亚，紧急状态的宣布及该宣布的继续生效、议会在紧急状态期间所通过的议会立法和最高元首所颁布的紧急法令及其继续生效，均不受合宪性审查。当然，这种情形亦非马来西亚所独有。在拉丁美洲，法院在紧急状态下监督宪法是否得到遵守的作用普遍受到限制。法院并不能审查政府行为的合宪性，因为，这种合宪性审查同紧急状态有效性的宣布一样都是一个政治问题。[6]239

然而，有些国家的宪法及违宪审查机构却作出或选择了与马来西亚等国家相异的规定或做法。如《菲律宾共和国宪法》(1987年)第七章第十八条第三款规定：“最高法院在任何公民按适当程序提出请愿时，得审查宣布戒严状态或停施人身保护令或延长其期限是否有充分的事实依据，并应在受理后的三十天内作出裁决。”在美国，“一项确认紧急状态存在的决定可能会在适当的情形中受到司法审查，通常在紧急状态结束之后，以查明宣称的紧急状态是否真的存在”[6]230。至于美国总统在紧急状态(如战争)期间所采取的紧急处置措施，更是受到美国联邦最高法院的合宪性审查。如在1863年的价格系列案(The Prize Cases,65 U.S.[2 Black]635)中，美国联邦最高法院审查了林肯总统所采取的“对处在反叛各州控制之下的港口进行封锁”的合宪性。[7]211在1952年的杨斯特镇钢板与钢管公司诉沙耶尔案(Youngstown Sheet & Tube Co.v.Sawyer,343 U.S.579)中，联邦最高法院则审查了杜鲁门总统颁发的指示商业部长占取并操作某些钢铁公司的厂房设施的行政命令的合宪性。[7]673

那么，在我国宪法秩序内，紧急状态决定及在紧急状态期间制定的紧急法规范及具体的紧急处置措施是否可受合宪性审查呢？

首先，紧急状态决定(含宣布)不受法院的司法审查。根据我国《行政诉讼法》第十三条第(一)项规定，公民等行政相对人对国防、外交等国家行为提起的诉讼，法院并不受理。而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2018〕1号)第二条第一款将“国家行为”解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。”据此，紧急状态的决定(含宣布)等国家行为并不受人民法院的司法审查。

其次，紧急状态的决定(全国人大作出的战争决定除外)、宣布行为须受合宪性审查。有论者认为：“从各国的实践看，国家行为通常由议会加以控制或纳入违宪审查的范围，而不纳入行政诉讼的轨道。”[8]426-427依此观点，我国特定国家机关决定紧急状态的行为是否有受合宪性审查的可能呢？

根据现行《宪法》第六十二条第(十五)项的规定，全国人大有权决定战争和和平的问题。第六十七条第(十九)项、第(二十一)项规定，全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”有权决定战争状态的宣布，有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。第八十条则规定国家主席有权依据全国人大及其常委会的决定，“宣布进入紧急状态，宣布战争状态”。国务院则依据《宪法》第八十九条第(十六)项的规定享有“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”的权力。结合《宪法》第六十二条第(二)项、第(十二)项及第六十七条第(一)项、第(七)项的规定，在我国，对紧急状态、战争决定的合宪性审查还是有可能的。具体而言：(1)全国人大有权对全国人大常委会作出的战争和紧急状态决定进行合宪性审查。(2)全国人大常委会有权对国务院作出的紧急状态决定进行合宪性审查。(3)由于国家主席宣布进入紧急状态、宣布战争状态是根据全国人大及其常委会的决定，因此，国家主席的宣布行为无需接受合宪性审查；同时，国家主席也不享有对全国人大及其常委会作出的战争和紧急状态决定进行合宪性审查的职权。(4)基于全国人大的最高国家权力机关地位及监督宪法实施的职权，全国人大作出的战争决定不属于合宪性审查的对象。

至于全国人大及其常委会制定的紧急立法、国务院制定的紧急法规的合宪性审查，则与其所作出的紧急状态决定无异，此不赘言。另外值得一提的是，鉴于上述最高人民法院关于行政诉讼法的解释只将宣布(依据宪法的上述规定，本应是“决定”)紧急状态的行为排除在受案范围之外，因此，行政机关在紧急状态期间所采取的具体性紧急处置措施应属于行政诉讼受案范围，需接受法院的合法性审查。“虽然紧急状态决定本身由于高度的政治性而不具有可诉性，但是，在紧急状态决定后，国家所采取的紧急措施则纯粹属于法律行为，具有可诉性，相对人可以寻求司法救济。”[9]

三、紧急状态下的基本权利保障：克减与不得克减

紧急状态的宣告、延续是国家机关限制甚至是中止、剥夺公民宪法基本权利的一项极为重要的正当化事由。换言之，公民宪法基本权利在紧急状态期间要受到较平时更为严厉、更为宽泛的限制。“宪法上的限制条款，至少关于公民方面的，不能随意停止。但由于战争的急迫，权利的范围可以缩小，有时基于战争的需要，甚至可以取消。”[10]美国法理学家博登海默对此亦有类似的主张：在危机、混乱和战争时期，个人自由可能会因国家安全的缘故而遭到重大削弱。[11]298

美国联邦最高法院的相关案例及大法官所发表的意见对紧急状态下公民基本权利受更广、更严的限制作了较好的说明。大法官霍姆斯在申克诉美国一案中认为：“当国家处于战争时期，许多在和平时期可被谈论的事物，都将对战备努力构成如此障碍，以致这类言论不能再被忍受，且法院不得认为它们受到任何宪法权利的保护。”[7]363布兰代斯大法官在惠特尼诉美国一案中提出了与霍姆斯法官的上述观点相类似的判断：“只有紧急情况才能为压制[自由言论]提供正当理由。”[7]365我国台湾地区“司法院大法官”释字第384号解释亦将紧急状态作为限制实质正当之法律程序原则的正当化理由：“除依法宣告戒严或……处于紧急危难之状态，容许其有必要之例外情形外，各种法律之制定，倘与上述各项原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当之法律程序。”[12]60*引文中所言之“上述各项原则”实指实质正当之法律程序原则的内容，即：犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等。

一些国家宪法中关于人权克减的规定则为紧急状态下国家机关克减(限制、中止或停止)公民宪法基本权利提供了宪法文本基础。从立宪例上来看，关于紧急状态下人权克减的规定主要有如下三种规定方式：(1)不得克减。此种规定方式表现为宪法详细列举了不得克减的公民宪法基本权利种类，如《乌克兰宪法》(1996年)第六十四条第二款、《哈萨克斯坦共和国宪法》(1995年)第三十九条第三款。*《乌克兰宪法》(1996年)第六十四条第二款：在军事戒严和紧急状态条件下，对权利和自由可以规定某些限制，同时指出这些限制的有效期间。本宪法第二十四、二十五、二十七、二十八、二十九、四十、四十七、五十一、五十二、五十五、五十六、五十七、五十八、五十九、六十、六十一、六十二、六十三条规定的权利和自由不能被限制。《哈萨克斯坦共和国宪法》(1995年)第三十九条第三款：……在任何情况下，宪法第十条、第十一条、第十三～十五条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十六条第二款规定的权利和自由都不受限制。(2)可以克减。该种规定方式表现为宪法详细地列举了紧急状态期间可克减的公民宪法基本权利种类，如《塞浦路斯共和国宪法》(1960年)第一百八十三条第二款、《西班牙宪法》(1978年)第五十五条第一款。*《塞浦路斯共和国宪法》(1960年)第一百八十三条第二款：任何宣布紧急状态的公告只能中止下列宪法条款的执行：第七条(仅限于战争所许可的行为所招致的死亡)、第十条第二款和第三款、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条第八款第(四)项、第二十五条和第二十七条。《西班牙宪法》(1978年)第五十五条第一款：凡在法律规定的范围内宣布特别状态和戒严时，在第十七条和第十八条之第二款和第三款、第十九条和第二十条之第一款中1和2和第五款、第二十一条和第二十八条之第二款和第三十七条之第二款中所承认的权利均停止。(3)变通规定。该种规定方式以《荷兰王国宪法》(1814年)第一百零三条第二款为代表，该款规定：“宣布紧急状态后，宪法中有关省、市行政机构及水事管理委员会的权力的规定，第六条关于在室外和公共场所行使基本权利的规定，第七条、第八条、第九条、第十二条第二款、第十三条有关基本权利的规定，以及第一百一十三条第一款和第三款的规定，均得变通执行。”

反观我国《宪法》，第六十二条、第六十七条、第八十条、第八十九条有关“战争或紧急状态”的规定只解决了战争决定、宣布或紧急状态决定、宣布权力的分配，并未涉及紧急状态期间公民基本权利的克减(无论是不得克减、可以克减还是变通执行)。韩大元教授认为《宪法》第五十一条、第二十四条宪法修正案(即《宪法》第三十三条第三款)是国家机关在紧急状态期间限制公民宪法基本权利的中国宪法依据。[13]即使我们可将《宪法》第五十一条、第三十三条第三款视为紧急状态下限制我国公民基本权利的依据，但从上述两个条款的规范内涵来看，我们并不能明确在紧急状态之下可克减的公民基本权利有哪些，不可克减的又有哪些。

基于如上宪法规范现状，有学者以我国《立法法》第八条、第九条为据，将第八条规定的法律保留事项划分为两大类：一类是在紧急状态下也不能被剥夺或者更改的事项，如国家主权、犯罪和刑罚等事项；另一类则是《紧急状态法》规定的、在紧急状态下可以通过紧急状态措施进行限制的事项，如对非国有财产的征收、诉讼和仲裁等制度。[14]即便这种学理解释可以成立，但从其所列举的不可剥夺或更改的事项以及可限制的事项范围来看，并未像上述外国宪法例那样详细地列举不得克减或可以克减的基本权利种类。另有论者主张今后所制定的《紧急状态法》应明确规定公民的生命权、人格权、宗教信仰自由、免受酷刑、不受刑事溯及追诉权等为不可剥夺或限制的基本权利。[15]这种主张值得商榷之处在于如下两点：(1)从外国宪法例来看，不得克减或可以克减的宪法基本权利种类均由宪法加以明确规定，以体现规范、约束国家紧急权力、保障公民基本权利的真蕴。而《紧急状态法》不是宪法，充其量也就是一部宪法性法律，以法律而不是宪法来规定不得克减或可以克减的基本权利种类，既与外国宪法例相违，也与宪法的精神和功能相悖。(2)上述外国宪法例表明，无论是可克减的人权还是不可克减的人权，均是由宪法明确规定的。因此，即使基于全国人大及其常委会的特殊宪法地位，以《紧急状态法》来规定不得克减的人权种类，也应该与宪法规定相一致。但该主张中所言之“生命权、免受酷刑、不受刑事溯及追诉权”在我国宪法中并未得到明确规定，因此其也是不妥当的。

因此，我们只有通过修改宪法的方式，详细、明确地列举在紧急状态期间不得克减或可以克减的公民基本权利种类，才能与外国宪法例的规定方式“接轨”，更重要的是符合限制国家紧急权力、保障公民基本权利的宪法精神。至于未来修宪时列举哪些不得克减的基本权利种类或者哪些可以克减的基本权利种类，观诸外国宪法例和国际人权公约、地区性人权公约的规定，并无一定之规，纯依赖于修宪者在把握中国国情、洞悉人权的普遍性和人权国际保护趋势的基础上作出价值判断和选择。

值得一提的是，基本权利在紧急状态期间的不得克减并不意味着该基本权利在紧急状态期间受到绝对保障或者说不受任何限制。因为依据宪法规定和宪法学理，基于权利之间的相互性、个体利益与社会利益发生冲突的可能性，在紧急状态期间不得克减的基本权利也要受到法定的、和平时期亦会存在的限制。

四、紧急行政权与法律保留原则的适用

紧急行政权的行使是否需要遵循行政法意义上的法律保留原则呢？对此，存在两种截然不同的学理主张。英国政治思想家洛克对上述问题作了否定性回答，他认为：“一切与公众有关的偶然事故和紧急事情”都是不可能预见的，“法律也不可能都加以规定”；即使存在法律，在这种场合下法律也应该让位于执行权。因此在紧急情形下，君主或统治者可以行使特权，即可在没有法律根据、有时甚至可在违反法律的前提下以公共福利为目的行使自由裁处的权力。[16]102-103美国政治家、思想家汉密尔顿认为紧急权力(尤指共同防务所必需的权力)是“不应该受到约束的”，因为“国家紧急事件的范围和种类以及妥善处理这些事件所需要的措施的相应范围和种类”是无法预测或者界定的，危及国家安全的情形是如此之多，导致通过宪法来束缚那些被托付来保障公共安全的权力是一项非常不明智的举措。[17]111

与上述观点相对立的是，我国多数学者强调了紧急状态法治化、紧急行政权依法行使的必要性。如有论者认为，“在紧急状态下对人权的限制必须依据宪法和法律”，且这种法律对人权的限制必须是清楚明确的，它能够让每一个公民确切地知晓具体的权利与自由将受到限制的具体情境。[18]

而从一些国家宪法的规定来看，既有强调法律保留的立宪例，也有与之相反的立宪例。属于前者的如《俄罗斯联邦宪法》第五十六条第一款规定：“在实行紧急状态的情况下，为了保障公民的安全和捍卫宪法制度，可以根据联邦宪法法律，部分地限制权利与自由，并指出这种行动的范围和期限。”属于后者的如《马尔代夫共和国宪法》(1968年)第三十七条规定：“在国家面临紧急情况时，共和国总统有发布命令临机应变之权。”

有鉴于学理上的分歧和立宪例的差异，对紧急行政权的行使是否需要遵循法律保留原则，本文持一种折中的态度。具体而言：

首先，我们不得不承认，基于自身理性能力之局限及各类“风险”的不可预测性，立法者既无法预料紧急情形的形态、发生的时空及其将带来的损害程度等，也无法通过法律为紧急行政权的行使预设各种与应对紧急情势相适应的措施。因此，尽管紧急行政权将会较平时更严、更宽地限制公民基本权利，但要求其严格遵循“无法律即无行政”的法律保留原则是不妥当的。紧急行政权的严格法治化，既有违紧急状态下公共利益优先的原则，*有学者建议我国今后制定的《紧急状态法》的立法价值取向应强调社会利益、国家利益优先，以最小牺牲避免更大损失，约束公民义务，强化政府管理职能，确保统一指挥。参见吕景胜《<紧急状态法>立法研究》，《中国人民大学学报》2003年第5期。也是一种不利于人权最大化保护的非理性措施。

其次，紧急行政权的最小限度之法律控制亦不是不可能的。如洛克在秉持上引基本态度的前提下也并未否定对紧急行政权的行使制定法律的可能性：“如果有人说，人民以明文法把特权的任何部分加以限定，就是侵犯特权，这是对于政府的一种很谬误的见解。”[16]104再如当今世界一些国家通过制定《紧急状态法》或与之相类似之法律以图实现紧急状态法治化的事实也说明了紧急行政权法律控制的必要性、可能性。*有关国家的《紧急状态法》的基本内容，可参见戚建刚、杨小敏《六国紧急状态法典之比较》，《社会科学》2006年第10期。至于上文已论述之宪法中的“人权克减”规定及紧急权力(立法权、行政权、司法审查权)在各国家机关之间的配置及相互之间的制约的宪法条款更说明了对紧急权力(含紧急行政权)予以合宪性控制的事实。正如有论者所言，世界各国宪法都特别强调“在紧急状态时期也要遵守依法办事的原则”，任何国家机关都不得超越宪法和法律的规定来行使紧急权力。[19]

最后，在有必要、有可能实现紧急行政权的法律控制且又难以遵循严格的法律保留原则的情形下，如何实现此种法律控制则是颇费思量的问题。尤其是对违宪审查机构而言，紧急行政权的法律控制程度的把握对其合宪性判断而言是至为关键的问题。于此，杰克逊大法官在杨斯特镇钢板与钢管公司诉沙耶尔案中所发表的如下关于美国总统在紧急状态下的权力范围之经典意见可供参考：“1.总统根据一条明文规定的或隐含的国会授权采取行动，他的权力此时最大，因为此时他既拥有本来属于他自己的权力，又拥有国会能够授予他的全部权力。在这种情况下，……由总统根据国会的法案来执行某次占用，将获得最强大的推定理由的支持，也会获得司法部门具有最广泛回旋余地的解释的支持，举证的责任沉重地落在那些攻击总统这一行为的人士的肩上。2.如果总统缺乏国会授权或者国会拒绝给予这种权力，那他就只能依靠他自己独立的权力，……在这些领域，对于权力的任何真正的考验，都取决于事态的紧迫性和当时无法预料的各种状况，而不取决于抽象的法律理论。3.如果总统采取的措施与国会的明文规定或隐含的意志不一致，那么，……总统对立刻获得一种决定性的、排他性的权力的诉求，必须受到仔细的审查，因为我们的宪政制度所确立之制衡可能会受到威胁。”[7]678-679

从杰克逊大法官的意见中我们至少可品读出：紧急行政权的行使并不以法律授权为必要；在法律未授权甚至立法机关有相反意志时，紧急行政权的实施并不必然违宪，其合宪性控制的程度“取决于事态的紧迫性和当时无法预料的各种状况”或者在考量紧急情势之基础上对宪法所赋予之行政权范围的解释。

其实，在对紧急状态的决定或宣布、紧急立法或命令及其他紧急处置措施进行合宪性审查时，违宪审查机构一般均会以公共利益优先为原则，采取“谦抑”的审查策略及合宪性推定、合宪性解释的审查技术。如在哥伦比亚，尽管“其最高法院明确地被赋予审查紧急状态宣告之有效性的权力”，但法院认为“自己被赋予的权力仅仅是确定一项戒严宣告令是否依据法律要求之形式得到了批准，而不是去问政府的动机”[6]237。又如在价格系列案中，美国联邦最高法院大法官格雷尔宣布的法庭意见亦表达了对总统行政紧急权力行使的尊重：“作为总司令，总统在履行他的职责时，在镇压暴乱时，是否已经符合了处理这类武装敌对行为的需要，如此巨大规模的内战是否会使得他将对方视为交战国，这个问题应当留待总统自己决定。最高法院必须受制于授予该权力的政府政治部门的决定和法案的管辖。‘他必须决定危机需要什么程度的武力’”[7]212。