专利权行使中垄断协议的反垄断法规制

余文磊

（西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000）

一、行使专利权构成垄断协议的概述

专利权行使中垄断协议的内涵界定是反垄断法规制的必要前提。首先，何为专利权的行使。权利的特质在于给所有者以利益，但要获得利益唯有权利人行使自己的权利，而权利人有权选择自己行使或许可他人行使。行使专利权是法律赋予专利所有人的民事权利。简言之，专利权人自行实施专利行为或许可他人实施其专利的行为，行使的方式主要是进行专利许可、专利转让。同时，法律更是赋予了专利权合法垄断的法律效力。其次，关于垄断协议的内涵。我国《反垄断法》第二章第13条第2款规定了垄断协议的内涵，即垄断协议指的是排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。笔者认为，行使专利权构成垄断协议，是指权利人在自行实施专利或许可他人实施其专利的行为过程中，因其行为要件符合反垄断法规制垄断协议的行为要件，而反垄断法给予规制的特殊垄断协议。

专利法与反垄断法均有促进创新的共同目标，专利法以赋予权利人以合法垄断性来鼓励创新，而反垄断法则是以保障市场竞争秩序，为经营者实施创新提供公平有序的市场环境。虽然《专利法》赋予了专利权人享有合法垄断的特权，但是经营者在行使专利权的过程中，只要行使专利权的行为产生了排除、限制竞争的效果，该行为方式则会受到以维护市场竞争为宗旨的反垄断法的规制。具体而言，拥有某项专利技术的经营者在以许可或转让的方式行使专利时，由于其许可或转让中含有排除、限制市场竞争的因素，致使该专利权的行使以僭越了法律赋予的权利边界。加之我国《反垄断法》第55条规定了“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”为规制行使专利权构成垄断协议奠定了反垄断法制度基石。

二、行使专利权构成垄断协议的表现形式

（一）交叉许可

在市场经济条件下，拥有专利技术的企业为了最大化实现其专利价值，基于经济人本性的价值取舍选择所需要的合作伙伴，以达成双方可以互相实施彼此专利的交叉许可协议。交叉许可作为权利人行使专利权的方式，满足了不同专利权人之间实现专利价值的迫切需要。日本《知识产权利用的反垄断法指南》将交叉许可行为认定为是两家以上拥有自己技术的企业相互之间许可对方使用技术的权利的商业行为。简言之，交叉许可系拥有专利权的行为人之间达成了相互享有对方专利实施权的合意，是专利权人与他人达成的可以相互享有实施对方专利的一种许可协议。

专利交叉许可协议容易产生排除、限制竞争的危害。交叉许可协议是企业为了获得某项专利而达成的共同许可彼此实施其专利的行为，具有竞争关系的企业之间达成的交叉许可协议，长此以往会产生横向垄断的限制竞争性后果。一方面，专利交叉许可会降低企业自主创新的激励；另一方面，当参与专利交叉许可的企业共谋实施了限制竞争的行为，诸如固定商品价格、限制技术研发、排斥第三方市场进入等，都会产生损害市场竞争秩序的危害，违反了专利制度以及反垄断法维护市场自由平等竞争，促进社会创新以及增加消费者福利的宗旨。

（二）专利联营

专利联营是由英文“panten pool”翻译而来，也被翻译为“专利池”“专利联盟”。有学者认为，专利联营是不同类型知识产权的两个或两个以上所有者相互许可或对第三方许可的协议。从2015年8月1日起施行的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，第十二条界定了专利联营的含义，即两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排。笔者认为，专利联营系指两个或两个以上专利权人之间达成的彼此许可或共同向第三方许可专利的协议行为。

专利联营使得达成了专利联营协议的成员之间建立了利益共享机制，有效地解决了专利实施中的授权障碍，有利于降低交易成本与涉诉风险。但是，专利联营是一把双刃剑，在促进社会经济发展的同时，会对社会经济的发展产生阻碍作用。当联营的专利具有可替代性关系时，因专利拥有企业之间具有竞争关系，此时达成了专利联营协议往往会削弱彼此之间的市场竞争，遏制专利技术的创新，不利于社会经济效益的发展，也不利于提高消费者福利。因此，具有限制排除竞争关系的专利联营应受到反垄断法的制裁。

（三）排他性交易

在专利权行使过程中，被许可人为了获得某项专利在与专利许可人签订专利许可协议时，专利权人为了保证自己将某专利许可给对方而不至于减损专利价值，往往会在双方许可协议中设置某些不合理的限制竞争条款。笔者认同王先林教授关于排他性交易的观点，即排他性交易指的是在知识产许可协议中限制被许可人在市场上与许可人或与其相关的企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售等方面进行竞争。在分析专利许可协议中达成的排他性交易条款时，主要考虑该排他性交易条款的设置是否具有合法性。在技术市场上，专利权人为了避免许可行为减损了其专利竞争优势，会在许可协议中设置某些具有排他性交易的条款。当然，这既是法律赋予专利权人的权利，但该权利的行使应受到法律的限制。专利权人在许可他人实施其专利技术时，超越了法律予以认可的权利限制条件如时间限制、地域限制等，额外设置了其他限制被许可人不得在市场上与许可人或与其相关的企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售等方面进行竞争的条款，该排他性交易行为明显具有限制竞争的危害。

（四）独占性回授

在专利权人许可他人实施其专利技术时，出于专利价值的考量及专利垄断本身的特性，在将专利许可给被许可人的同时会达成某种回授性条款，以此来防止将来自己原有专利因被许可人的改进、创新等失去市场竞争力。而独占性回授体现却是原专利权人对改进后专利享有排他性的控制权。专利被许可人同意专利许可人以排他性形式使用被许可人改进的专利技术的协议。此时，针对改进后的专利，即使是被许可人也没有予以实施的权利。尤其是在具有竞争关系的经营者之间达成了独占性回授条款时，由于在签订专利许可协议中，被许可人承诺将在未来专利实施中进行的技术改造以排他性的方式回授许可给专利权人，以不合理的条件来获得专利权人的许可。该条款的存在会遏制被许可人对获得专利进行改造的创新热情，抑制被许可人的研发积极性。同时，独占性回授条款会因其排他性的特征，在专利技术市场中会不断巩固专利权人的市场地位，从而限制了被许可人参与自由竞争的机会。

三、行使专利权构成垄断协议的反垄断法规制建议

（一）完善以合理性原则为认定原则

某些垄断协议不被视为必然违法，其违法性需要通过对经营者的经营活动及相关市场情况进行具体分析，以一定交易领域限制竞争、损害社会整体经济效率及消费者利益为标准进行综合判定。合理性原则在判定某项垄断协议的违法性时并不是以该垄断协议的客观存在为评判核心，而是结合该垄断协议是否促进技术创新，是否提高经济效率，是否提高消费者福利等因素进行综合分析。所以，合理性原则主要是反垄断法对垄断协议在价值层面的分析，即当该垄断协议并没有实质性限制市场竞争，该协议产生的社会效果利大于弊时可以获得法律上的宽恕，反之将会予以制裁。判定经营者行使专利权构成垄断协议的违法性时，由于专利权本身具备的合法垄断性，在执法及司法过程中应坚持以合理性原则作为判定该类垄断协议违法性的核心认定原则。同时，在判定涉及专利垄断协议是否具有违法垄断性时，考虑专利权行使过程中行为人的目的、经营者的市场地位、协议参与者的竞争关系及是否具有限制竞争的效果等因素进行综合认定。

（二）完善专利垄断协议的豁免机制

尽管专利法与反垄断法两者具有冲突的地方，但两者更具有共同的目标，即促进创新，提高消费者福利。因此，反垄断法在规制经营者行使专利权构成垄断协议时，需要以合理性认定原则为核心，综合分析该垄断行为的积极效果与消极效果，并建立与该类垄断协议相符的豁免机制。

1.以行为竞争性效果作为规制的前提

将行为竞争性效果作为反垄断法规制行使专利权构成垄断协议的前提，符合现阶段执法及司法现实要求的举措。我国《反垄断法》在第二章第15条规定了六大类垄断协议可以依法豁免的法定情形，但是该规定具有明显的不足之处。首先，从法律条文的形式看，以“为……”的形式仅仅体现的是某种主观意识。其次，反垄断法规制的垄断协议仅仅是排除、限制竞争的违法垄断行为。具体而言，该行为产生了排除、限制竞争的客观结果，所以法律不能规制行为人的主观意识，只能以行为竞争性效果作为启动法律规制的前提。笔者认为，经营者在依法行使专利权从事市场竞争行为时，作为维护市场秩序的反垄断法而言，应当以经营者行使专利权产生的客观社会效果即行为竞争性效果作为规制的前提。

2.将促进创新纳入豁免的法定理由

笔者认为，反垄断法第15条规定的垄断协议豁免的法定情形中，缺少了涉及专利垄断协议，有必要将促进创新纳入豁免的法定理由。首先，专利法赋予权利人行使专利享有合法垄断的特殊效力，其旨在鼓励权利人以专利许可、转让的方式传播专利技术，以助推社会技术的创新。其次，反垄断法同样具有促进创新的目标。反垄断法是以打击破坏市场秩序的垄断行为，从而为社会技术创新提供良好的竞争环境。所以，在判定涉及专利垄断协议时，将促进创新纳入该类垄断行为豁免的法定理由，既符合专利法赋予权利人垄断的特殊性，也满足了反垄断法的执法宗旨。因此，有必要将促进创新纳入涉及专利垄断协议的法定豁免理由。

[1]王玮.专利许可中垄断协议规制研究[D].湖南大学, 2012.

[2]徐红菊.专利许可法律问题研究[M].北京：法律出版社, 2007.

[3]刘川川.专利许可中限制竞争行为的反垄断法规制研究[D].天津师范大学,2014.