强制证人出庭作证制度之立法缺陷与制度重构

刘奕君

（中国政法大学 证据科学研究院，北京 100088）

“刑事诉讼须赖证据以认定事实，而证人系在他人之诉讼案件中，陈述自己所见所闻具体事实之第三人，为重要的证据方法……除法律另有规定者外，无分国籍身份，均有在他人之案件中作证之义务，俾能发现事实真相。”［1］证人作为刑事诉讼中不可替代的诉讼参与人，其出庭不仅有利于审查证人证言的证据能力与证明力，促进追求客观真实，而且有利于贯彻直接言词原则，是保障被告人对质权的必要措施。为解决证人出庭率低这一长期困扰刑事司法实践的难题，2012年《刑事诉讼法》修改增加了强制证人出庭作证制度，规定了证人应当出庭的情形，强制证人出庭作证的手段与措施，以及被告人的配偶、父母、子女（以下简称“近亲属证人”）拥有不被强迫出庭作证的豁免权等，试图缓解、改善证人出庭率低的现状。但立法规定的强制证人出庭作证标准过于粗疏、语焉不详、前后矛盾，遗留下诸多问题。本文从法律规定的角度，围绕强制证人出庭作证条件、标准及制裁措施展开初步探讨，在评析法律规定是否完善的基础上，重构强制证人出庭制度。

一、强制证人出庭作证制度的实然困境

证人证言对于发现客观事实具有重要的意义，但是证人出庭作证难一直是司法的痼疾，证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象十分普遍，主要表现为证人不愿意作证、不敢作证，或者是虽勉强作证但是不愿、不敢出庭作证。申言之，造成证人出庭率偏低的原因错综复杂：首先，从证人自身的角度来看，多重因素导致证人消极应对出庭。其一，出庭作证增加其负担，不仅耽误正常的工作时间、承担由此产生的交通、餐饮、住宿等费用，而且需要在法庭上接受控辩双方的询问、质证，承受巨大的精神和心理压力。其二，中国几千年来以儒家伦理道德为核心的传统文化思想形成的“厌讼心理”普遍且长期存在，成为影响证人出庭作证的阻力。加之中国社会人情味浓厚，知悉案情的人与被告人通常是熟人关系，“抬头不见低头见”，因此，证人不愿因作证而破坏和谐关系。其三，最令证人出庭作证忐忑不安的是可能遭受来自被告方的打击报复或者控方的隐性威胁，使其及家人的人身安全处于危险之中。其次，从控诉方的角度来看，公诉人担心证人因心理承受能力较弱，在法庭上受到各种因素影响而推翻证言，导致证人证言的真实性、稳定性受到质疑，增加公诉人庭审压力。并且，证人一旦当庭翻供，可能影响证据链条的稳定性，进而影响案件事实认定。最后，从法院的角度来看，法院也并不积极支持证人出庭作证。通常情况下，愿意出庭的证人并没有推翻审前的书面证言，而是对证言笔录的“重复叙述”，并无实质意义，反而增加了询问证人环节，增加庭审工作量，延长庭审时间。另外，若证人当庭翻供，不仅影响正常的诉讼进程，而且导致案件质量不高。

证人不出庭作证会影响司法公正的实现，阻碍庭审实质化发展，增加冤假错案发生概率。首先，随着时间的推移，证人的记忆力可能会衰退，对所知晓的案情可能会出现记忆模糊，导致证言的准确性需要推敲。若证言虚假，在与其他证据进行相互印证的时候，会增加事实认定错误的可能性。其次，在证人的书面证言被质疑时，若不让其出庭作证，仅靠证据之间的相互印证来审查证言的真伪，往往难以准确判断。再次，证人不出庭作证难以推动以审判为中心的诉讼制度改革。以审判为中心是防范冤假错案、实现司法公正的重要保障，要求庭审实质化，强调庭审在定罪量刑中的决定性作用。其中，贯彻直接言词原则、加强证人出庭作证、摒弃卷宗中心主义是庭审实质化的内在要求。通过证人出庭，保障被告人质权，增强庭审对抗性，促进发现事实真相。若证人不出庭，法庭宣读书面证言笔录并无法核实考证，导致庭审虚化，增大事实认定错误概率。鉴于此，为提高证人出庭率，立法规定了强制证人出庭作证制度，但实践运行效果不佳，证人出庭率并未发生实质性变化。

二、强制证人出庭作证制度的立法缺陷

（一）证人出庭前置条件严苛、适用门槛高

根据现行规定，唯有法院有权决定证人是否应当出庭作证，且控辩双方对此缺乏相应的救济途径。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这意味着，法院享有证人是否出庭的最终决定权。证人应当出庭包括主客观相结合的三重条件：第一，控辩一方或双方对证人证言有异议，包括控辩双方认为证言存在虚假陈述，与其他证据之间存在矛盾等；第二，该证人证言对定罪量刑有重大影响，即是否构成犯罪，此罪与彼罪，罪轻与罪重，法定减轻或从轻处罚等；第三，人民法院认为有必要，也就是说，即使满足前两个条件，如果法院认为证人没有必要出庭，证人可以不出庭作证。关键性证人出庭取决于法官的主观条件。并且，法律并没有规定控辩双方不同意法院证人不出庭决定的救济途径。可见，法院就关键证人是否出庭享有绝对的主导权，并且不受法律约束和监督。《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条①《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条规定：“控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。”较《刑事诉讼法》的规定有所变化，删减了“法院认为有必要”这一主观决定性条件，将三重条件缩减为双重条件：其一，控辩双方对证言有异议；其二，法院认为证人证言对定罪量刑有重大影响。但仔细研读，不难发现相关规定“换汤不换药”，仍然最终取决于法官对证人证言在案件中重要性的判定。

（二）法律规定不详实，亟须细化

强制证人出庭的前提条件是在法院通知的情况下，证人没有正当理由仍不出庭。那么何谓“正当理由”？证人在外地没有接到法院的通知是不是正当理由？证人工作有紧急情况，无法出庭作证是否也属于正当理由？社会现象复杂万变，每个人的认知也千差万别，对同一件事情会出现不同的理解。诚然，对于“正当理由”这一概念的认识也迥然不同。法律并没有对此作出明确的规定，仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第141条有所提及，即：“证人应当出庭作证，对于以下情形：未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；其证言对案件的审判不起直接决定作用的；有其他原因的，经法院准许后，证人可以不出庭作证。”此条规定未对“正当理由”确立客观的判断标准，最后一款兜底条款将自由裁量权交由法官决定，而且是“可以”而非“应当”，实践操作性不强。由于每个法官的认知能力、内心的经验准则各不相同，将对“正当理由”的判断交给他们，很难保证法律适用的一致性。因此，法律应当将“正当理由”的判断标准客观化，作出详细的列举，而不应该交给法官进行自由裁量。

（三）未明确证人拒不出庭时书面证言笔录的效力

证人出庭率低最大缘由在于证人不出庭不影响其书面证言笔录作为定案根据。《刑事诉讼法》并没有对拒不出庭证人的庭外书面证言笔录确立排除规则，从而留下了空白。但是，《刑事诉讼法》第187条第3款规定，对拒不出庭作证的鉴定人，其鉴定意见一律排除。鉴定人也是广义证人的一种，那么普通证人拒绝出庭之后，其证言效力是否也应当和鉴定意见一样不能作为定案的根据呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条第3款对证人拒不出庭作证的证言效力规定为“法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。即便证人应当出庭而没有出庭，其庭前的书面证言也是可以被采纳的，只要能够查明证言的真实性。若不确立拒绝出庭作证书面证言排除规则，将很难从根本上解决证人拒不出庭的问题。对拒不出庭作证的证言能否依据“未经质证，不能作为定案的依据”这一条规定直接予以排除，需要立法者作出明确的解释。

（四）强制证人出庭制裁措施缺乏刚性

《刑事诉讼法》188条第2款、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第15条①《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第15条规定：“人民法院通知出庭的证人，无正当理由拒不出庭的，经院长同意，可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令，并由法警执行，必要时，可以商请公安机关协助执行。”赋予法院在证人应当出庭而不出庭时可以采取签发强制证人出庭令、训诫或者拘留的制裁手段以保障关键证人到庭。但据笔者了解，实践中法院几乎并不会采取强制证人出庭的手段，而是多通过“做工作”的形式说服证人出庭，但关键证人出庭率仍然没有得到实质性改变。归根结底，法律规定的强制证人出庭制裁措施法律效力不明、缺乏刚性，从而导致实践中强制证人出庭制度适用率不高。

义务可以分为积极义务和消极义务，积极义务具有可罚性，消极义务不具有可罚性，证人出庭作证属于消极义务。证人拒绝出庭或出庭拒绝作证时，法院可以对其进行训诫或拘留，但若证人被训诫或拘留后仍不出庭提供证言的，应该如何处理？是继续对其进行制裁直到他答应出庭作证还是放弃？法院强制证人出庭作证的目的主要是为了贯彻直接言词原则，在法庭上对证言进行质证，才可以作为定案的依据，对拒不出庭的证人进行制裁是为了促进他出庭作证，而不是以惩罚为目的。如果继续进行训诫或拘留，则会陷入恶性循环中，有悖法院强制证人出庭作证的初衷。如果放弃要求其出庭作证，那么对其惩罚又有何意义呢？既然法院对拒绝作证的证人进行处罚后，证人仍不出庭作证，法院仍然不能获取证人证言，根据一事不再罚原则，法院也不能针对同一行为再次进行处罚，这对于案件定罪量刑的认定没有丝毫意义。

（五）近亲属强制出庭例外规定的缺陷

1.近亲属强制出庭例外规定并非实质性的拒证权

《刑事诉讼法》第188条规定了强制证人出庭作证的例外情况，即被告人的配偶、父母、子女如果不愿意出庭作证，则不能被强制出庭。此条规定是证人出庭作证制度的重要突破，体现出人道主义关怀和对伦理道德的尊重。我国自古以来，家庭伦理观念就根深蒂固。家庭关系的和谐与否不仅关系到每个家庭成员的幸福，而且直接关系到整个社会的和谐与发展。在多数情况下，近亲属了解案件情况，侦查机关将其作为侦破案件的突破口。如果近亲属证人提供了不利于被告人的证言，必然会对其与被告人之间的关系造成严重的破坏。如果一个国家的法律制度总是在鼓励甚至强迫配偶之间、近亲属之间相互揭发、指证犯罪、大义灭亲，则很难想象这个社会还有什么伦理亲情存在［2］。因此，“各国立法机关或法院认为特殊的亲属身份关系有特别保护其和谐关系或互相沟通的必要，故于此等关系之保护评价上比追求司法正义更为重要时，例外赋予拒绝证言权”［1］。我国《刑事诉讼法》规定近亲属强制出庭例外是基于和睦的家庭关系是稳定的社会关系的基石，在亲情伦理和司法公正二者之间作出的倾向性选择。虽然，立法者意识到维系家庭婚姻关系的重要性，但对此保障程度不够，与西方关于亲属拒证权的规定还存在较大差距。有学者认为，此例外设计免除的仅仅是近亲属不被强制出庭作证，而并非免除了他们的作证义务［3］。《刑事诉讼法》第60条明确规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。即使是近亲属证人，如果知道案件情况，也推脱不掉作证的义务。而第188条第1款只涉及强制出庭作证的问题，而非有关提供证据义务的问题，因而其例外的效力，也只应当涉及强制出庭作证，而不能包括一般作证义务［4］。全国人大常委会法制工作委员会对此条款的解释是，“这里的规定是免予强制出庭，不是拒证权。拒证权一般是指在特定情形下，负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时，因其特殊身份或者法律的规定而享有的拒绝作证的权利，通常贯穿侦查、起诉、审判等诉讼阶段。……本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”［5］也就是说，近亲属只是在庭审阶段不被强制出庭，但是在庭外、侦查阶段跟普通证人一样，仍然要接受司法人员的询问，提供其知晓的情况，履行如实作证的义务，即《刑事诉讼法》第188条第1款规定不是免予作证，仅是不能拒绝作证但可以免予出庭作证。

如此规定，不但未能真正实现维护和谐稳定的家庭婚姻关系的目的，而且阻碍了事实真相的发现、侵犯了被告人的对质权。当近亲属证人不论是基于自愿还是受到“压迫”作出不利于被告人的证言时，该亲属间和谐的家庭关系已经不复存在，在这种情形下赋予近亲属免予出庭作证的权利，其审前书面证言笔录仍然会对案件定罪量刑产生影响，只会阻碍司法正义，并没有保护家庭和谐关系的作用。此外，根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及各国通行刑事诉讼法规定，被告人享有与不利于自己的证人对质的权利。亲属证人作证而免予出庭，不仅使法官无法核实亲属证言的证明力，有碍发现事实真相，而且被告人无法实现与亲属证人当面对质，无法证实亲属证言的真实性，剥夺了其质证权。

2.近亲属出庭作证豁免有损直接言词原则的贯彻

直接言词原则，是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。证人出庭接受控辩双方、法官的询问是直接言词原则的重要体现。《刑事诉讼法》第59条也规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。如果证人不出庭，则宣读的证人书面询问笔录无法体现证言获取的过程是否合法，证人在作证过程中有没有受到引诱、威胁，证言是否是证人根据客观事实，基于自己亲眼所见、所听、所闻，在自愿的状态、在没有受到任何因素的干扰下所作出的。在法庭上，可以根据证人在法庭上的语言、动作、表情判断证人有没有说谎。若证人作伪证，可以根据其前后证言的矛盾之处否定其真实性，排除对被告人不利的证言。由争议双方对证言真伪不明的证人从不同的角度进行询问和质证，使提供虚假、不实证言者因思虑不周暴露出证言中的矛盾、冲突以及违反情理之处，从而协助事实认定者正确判断证据的真伪［6］。因此，近亲属出庭作证豁免使最可能知晓实情的证人无法接受法官、控辩双方的当庭询问、质证，无法检验其书面证言笔录的真实性，无法与其他证据相印证。

3.近亲属免予出庭作证有损被告人的对质权

对质权，即与不利于己的证人对质的权利［7］。其要求指控被告人的证人必须在被告人在场的情况下出庭，从而使被告人有机会面对面询问证人。对质权不仅仅意味着被告人知道或者听到证人说了什么有关他的事情，而是必须存在对质。被告人必须能够看见证人说话从而能够观察证人的行为，证人必须当着被告人的面提供不利于他的证言。证人出庭作证是实现对质权的前提，反之，若证人不出庭，法庭采纳了其庭外证言而没有给被告人对质的机会，则构成了对被告人基本诉讼权利的侵犯，且损害了程序公正性。证人出庭是为了消除控辩双方以及法官对证人证言的疑虑，通过当庭询问、质证以消除疑点、查明事实、检验证言的真实性和可靠性。并且，通过被告人与证人对质，有利于接近客观真实，使案件事实真相越辩越明，尤其是对于被告人不利的证言，给予被告人质问证人的机会，能够使被告人对判决结果更为信服。如果证人不出庭作证，法庭只是宣读证人证言笔录，则辩护人不能当庭对证人尤其是控方证人进行询问，无法对证人证言进行质证，阻碍了辩护权的行使。

三、强制证人出庭作证制度的完善路径

（一）进一步完善证人应当出庭作证的条件

证人出庭无论是对于查明案件事实真相，还是保障被告人的对质权都大有裨益，尤其是对定罪量刑有重大影响的关键证人。提高证人出庭率的有效办法是完善证人应当出庭作证的条件，破除立法上的阻碍。笔者认为，可以采取控辩双方和法院双轨制的关键证人出庭启动程序，不再由法院一家独自决定关键证人是否出庭。即控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑具有重大影响的，证人应当出庭作证；或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭。

（二）明确“正当理由”与“有必要情形”

法律是公民的行为准则，其被信仰、遵守的前提是具有可操作性，一旦法律规定空乏、简单粗陋，便会出现恣意适用法律的行为。为了使证人出庭得以落实，立法者有必要对相关规定细化，消除证人出庭制度法律规定的模糊性。对证人可以不出庭作证的“正当理由”应当进行列举，不仅要符合常识、常情、常理，更重要的是要符合比例原则。同时，对法院认为证人应当出庭的“有必要”情形作出详细规定，考虑的因素可以包括证人证言是否影响此罪与彼罪的认定、罪轻与罪重、有无自首、立功等情节等。

（三）明确规定书面证言笔录的效力

在以审判为中心司法制度改革背景之下，庭审实质化要求审判模式摒弃“卷宗中心主义”，庭审不再依赖书面证言笔录。现行法律并未明确拒不出庭作证证人庭前的书面证言效力，反而通过相关司法解释明确了书面证言笔录的证据属性，无疑制约了证人出庭制度功效的发挥。书面证言笔录既无法辨别证言真假，也无法保障被告人的质证权，影响定罪量刑。为了贯彻直接言词原则，保障关键证人到庭作证，应当明确关键证人应当出庭而拒不出庭的程序性制裁，即拒不出庭证人所作证言笔录不能作为定案的根据，以此来推动证人出庭制度的落实。

（四）强化证人拒不出庭作证的制裁措施

在现有证人拒不出庭制裁措施中，训诫只是一种口头行为，约束力不强，难以督促证人出庭。而拘留作为暂时剥夺人身自由的强制措施虽然具有威慑作用，但适用于此有违背比例原则之嫌疑，不仅不能实现强制证人出庭的目的，反而延误了庭审。我国三大诉讼法对违反法庭秩序、妨碍诉讼秩序的行为，都设置有罚款和拘留两种较为严厉的处罚手段。笔者认为，拒不出庭作证也是扰乱法庭秩序的行为之一，可见增加罚款可以作为证人拒绝出庭作证的惩治手段，从经济上进行制裁。具言之，证人没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫；经训诫仍不悔改的，处以罚款；罚款后仍拒不作证的，处以拘留。对拒不出庭作证的证人穷尽这三种制裁措施后，根据一事不再罚原则，不能再进行处罚。另外，应当出庭作证的证人不出庭作证是一种影响法庭秩序的行为，是对法律的漠视，可以借鉴西方国家，以藐视法庭或拒绝作证罪追究其刑事责任。通过加大惩罚力度，倒逼证人出庭作证。

（五）确立有限的近亲属作证豁免权

现有的强制证人出庭作证亲属例外规定适用并不能实现维护家庭伦理关系的立法意图，反而侵犯了被告人的对质权，尤其是在证人证言对被告人不利时，被告人无法进行质证。为了能够真正保护我国自古以来所崇尚的家庭和谐关系，我们应当建立实质性的近亲属作证豁免权，即无论是在侦查、审查起诉还是审判阶段，也不论是在庭审或者庭外，近亲属证人都免予作证。但是，近亲属作证豁免权并非绝对，不能一味追求伦理而舍弃司法公正。为了能够权衡二者关系，既维护亲属关系，又保障被告人行使质证权，笔者建议，对于普通刑事案件，近亲属证人享有作证豁免权，不仅无须出庭作证，在庭外，也没有义务向司法人员作证。但涉及危害国家安全、公共安全、恐怖活动犯罪等侵犯国家利益和社会公共利益的特殊案件时，应限制该项权利的行使。此外，近亲属作证豁免权本意实际上是不能强制近亲属证明被告人有罪，限于“入罪”的指控而非“出罪”的辩护，当近亲属证人作出有利于被告人证言时应当除外。