患者安全视角下中医类医师执业范围问题研究

■ 李 永

就人类生命活动的规律而言，疾病病因的探索及治疗常有不可知、不成熟的领域。危险性、不确定问题一直存在于医疗环境中。鉴于人类身体的生理特质或器官组织奥秘复杂，医疗行为具有浓厚的“实验性格”，而呈现出某种程度的“偶然性”或“不可预测性”[1]。亦即“医疗风险无处不在”已成为当前全球医疗界共识，保障医疗服务质量和患者安全就得到凸显而成为医药卫生立法的显性价值话语。

随着中医药事业的发展，中医药服务领域中的安全性问题随之凸显。一方面，国内一系列事件的发生将中药安全性问题推上了风口浪尖；另一方面，中医在治疗过程中也有医疗失误和医疗纠纷的发生。其中中医师开具化学、生物等药品以及运用现代诊疗技术相关内容的投诉举报纠纷数量较大。

在国外，关于替代医学（传统医学）的执业范围也是热点问题。在韩国，韩医科大学的教学计划中包括生理学、病理学、细胞学、生化学等西医课程内容。尽管如此，韩医师们的医疗技士指挥权不被承认，却受法律的限制，理由是现代医疗技术是依靠共有西欧医学发展轨道的科学所形成。因此，在西欧医学体系以外，任意地使用这种技术是不适宜的[2]。

1 问题提出

《执业医师法》立法目的在于确立医务人员的“独占”身份及业务上的责任义务，强化专业精神，借以提高医疗服务质量，维护患者权益，使不同专业领域的医师能提供其精准的医疗服务，将医师分为临床、口腔、中医和公共卫生4类。医师必须按照各自注册的执业范围进行执业，不能超越注册范围。《中医药法》第五十五条规定违反相关规定，具有医师资格的中医师逾越范围行医的，需要承担暂停6个月以上1年以下执业活动，并处1万元以上3万元以下罚款的法律责任；更为严厉的处罚是如果情节严重的，该医师行医资格将被吊销。然而法律对各类医师尤其是“中医类”囿于专业的执业范围并没有作明确规定。2001年国家卫生行政部门详细规定了临床、口腔、公共卫生、中医师的执业范围。其中临床（西医）类别医师执业范围包括内科、外科、妇产科、儿科等专业，中医类别医师执业范围包括中医、中西医结合、民族医等。同时进一步规定“禁止双重或者三重资格，亦即一人不能同时具有临床类医师和中医类医师的双重资格”。2006年国家中医药管理部门在中医类别医师原有的执业范围“中医、中西医结合、民族医等”中又增设“全科医学专业”。由此，我们是否可以得出：中医专业作为独立的执业范围与内科、外科、骨科等专业平行。中医执业医师的执业范围只是模糊的“中医”二字，缺乏进一步的补充说明。导致中医执业医师不但在综合医院的临床科室，在中医院的这些临床科室行医也没有得到卫生行政执法部门的认可，在法律上陷入了“非法”的境地。

2 中医类别医师执业范围立法现状和评价

《中医药法》对于通过考核“医术确有专长的人员”和通过考试具有规定学历的中医师进行分类管理。该法第十六条规定，只有具有规定学历通过医师资格考试的中医类医师经过相关培训、考核合格后，才可以在中医药服务中适用现代科学技术方法。法律规定可以附条件地采用现代科学技术方法只能是经过考试取得资格的中医师。所以本文的研究对象仅限于具有规定学历的中医师的执业范围问题。由于《中医药法》过于原则的规定，实质上仍然没有严格明确中西医师的执业权限，导致在现实的操作中缺乏可行性。

2.1 中医类别医师执业范围立法现状

2.1.1 通过批复来矫正法律规则的不确定性。法治需要完备的法律，更需要成熟的法律解释。这源于法律是抽象的、概括的规定，它不可能网罗一切社会现象。现代行政国家的背景使得行政逐渐朝向精细化发展，因为存在很多技术性问题以及上位法尚未明确的问题，可以说法律的滞后性决定了任何再完备的立法都难免出现法律漏洞。这种“空缺结构”在行政执法过程中遇到，如何解决这一难题？纵观一般法治国家的做法，最有效的方法就是通过法律解释，即赋予法律实施者以一定的法律解释权去矫正这种规则的不确定性。如果说立法者是文本的创作者，法律实施者就是法律文本意义的阐释者。法律解释功能之一在于弥合共性法律和个性案件之间的缝隙，它是历史与现实、法律与事实之间弥合缝隙、消解紧张的桥梁和媒介[3]。

关于中医师执业范围问题，卫生行政部门正是通过行政批复弥补法律的“内在漏洞”。（一）中医类别医师可以从事急救工作。2009年国家卫生行政部门以卫医政函335号文件，对于福建省卫生厅的请示进行批复：“你厅关于中医类别执业医师能否从事急救工作的请示收悉。经研究，现批复如下：中医类别医师可以在医疗机构急诊科（室）和急救中心（站）按照注册的执业范围执业。”（二）中医执业医师可以从事计划生育技术工作。2008年国家中医药管理部门以国中医药办116号文件进行批复：“根据中医医疗服务的特点和实际情况，《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中所指“中医专业”包括中医内科、外科、妇产科、儿科等多个中医临床专业。在医疗机构中执业范围注册为中医专业、从事中医妇产科临床工作的医师，经过计划生育技术服务相关知识和技能学习、培训，取得相应资质后，其执业范围包括计划生育技术服务专业，可从事计划生育技术服务工作。”这种批复是对于法律、行政法规或行政规章具体执行过程中，面对具体的案件事实，对于法律适用的问题进行说明和解释，其性质就是一种行政解释。针对社会发展的需求，立法活动是在宏观层面予以回应。相比之下，法律解释活动在微观层面调和不断发展变化的社会和稳定法律之间的矛盾，解释者根据法律的价值和精神去解读法律，使法律朝着深入细致的方向发展。

2.1.2 回应社会需求的应急性立法突出。《精神卫生法》颁布实施后不久，某电视台曝光某市某区某中医医院及其中医师涉及违法开展精神类疾病治疗等问题。《精神卫生法》第二十九条规定，只有精神科执业医师才可以做出精神障碍诊断。关于“中医师进行精神障碍诊断治疗如何定性”亦即中医师的执业范围问题让卫生行政执法人员觉得很棘手。最终促成了《关于中医类别医师从事精神障碍疾病诊断与治疗有关问题的通知》的出台。

2.1.3 与中央层级的立法不足相对照的是，部分地方卫生行政部门通过了作为规范中医师执业范围的规范性文件。由于法律不明确，部分省卫生行政部门出台了中医师执业范围的管理办法。对比各地的规定，我们发现各地均明确规定中医师可以在综合医院的临床专业科室执业，开具化学药品，从事现代诊疗技术。其理论依据是中医是我国特有传统医学，历代即有分科探讨。自周朝（公元前七世纪）即有医官制度，《周礼·天官》将宫廷医生分为疾医（内科）、疡医（外科）、食医及兽医4科，至唐朝医学分科大为发展，到宋代医学分科更为精细，有9大科，金元医学扩为13科，明朝也为13科，到清朝再改为9科[4]。

部分省卫生行政部门出台中医师执业范围的管理办法差异在于各地“宽松”程度不一。其中甘肃宽松程度较大：经注册后中医师可在内科、外科、妇产科、儿科等专业执业，并且如果其所在的医疗机构内部认定该医师达到相关专业技术相应水平的，可以实施手术等现代诊疗技术。除《处方管理办法》进行特殊规制的药品之外，中医类别执业医师取得处方权后处方用药没有任何限制。福建、山西两省则是附加条件。福建规定“可以开展与其专业能力相适应的各类医疗技术的中医医师必须是具有高等院校中医或中西医结合专业本科以上学历的，并且按照相关规定，经过医疗技术临床应用能力审核合格的”。山西规定“可以在骨科、外科、妇产科、眼科、耳鼻喉科等专业执业的中医类别医师必须是经注册在二级以上医疗机构；可以开展手术等诊疗技术中医类别执业医师也必须是经注册在二级以上医疗机构，并经所在执业机构考核确认所需专业技术达到相应水平。取得医学影像、麻醉、病理等专业从业资质的中医类别执业医师必须是注册在二级以上医疗机构，才可以从事相应专业临床诊疗活动”。

2.2 中医类别医师执业范围立法评价

2.2.1 地方关于中医师执业范围规定的上位法依据不足。《中医药法》作为中医药领域的基本法律，它是制定相关配套制度的依据。然而其规定经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。过于原则的规定并未对中医师到临床科室执业是否为逾越业务范围执业，是否属于“非法行医”进行明确界定，对于中医师能否开具化验检查单、开具化学药品生物制剂均未予以明确。按照目前情况来看，国家中医药管理部门不置可否的态度，地方规范性文件中“可为”的明确规定，意味着经过注册的临床类和中医类医师诊疗范围没有太大的区别。这意味着《执业医师法》设置的执业医师考试制度和注册制度在实施过程中成为“一纸空文”。这样的规定已经溢出了上位法可能的范围，一定程度上违反了合法性原则。目前这种现状打乱了立法通过诊疗范围控制医疗风险的秩序。

2.2.2 不利于实现法制统一性原则。关于中医师执业范围的规定存在严重的地方化问题，各地各自为政，有效经验做法难以推广，一定程度上制约了我国中医药事业的健康发展。而且各地对于相关利益主体的法律处遇不同，同样通过医师资格考试经过注册的中医师在不同地区，其机会却天壤之别，没有得到平等对待。这样的现状无法实现法的内在价值和法的基本秩序。因此亟待国家层面总结有关经验，通过制定相关配套文件实现法制统一。

3 中医师执业范围立法完善建议

只要法律是不明确的、或者法律的行使不按照法律所宣布的那样去做，公民就很容易受到损害[5]。如上所述，中医医师执业范围不明确，导致是否属于超范围行医界限不清，行为定性困难，中医师执业面临非法行医的风险；由于无法可依卫生行政执法部门可能因为渎职而被追责；对于患者而言也存在巨大的安全隐患，患者健康权益极易受到损害。所以如何在《中医药法》背景下配套文件中明确中医医师的执业范围，迫在眉睫。

3.1 基本原则

3.1.1 患者安全原则。中医药基本功能与西医、西药一样，在于防病治病，保护和促进人民生命健康[6]。保障患者安全应是中医师执业范围制度构建的首要原则。在中西医疗体系并轨体系下，二者的基础理论和诊疗方法并不相同。中医师的诊疗行为以中国传统医学为基础，注重整体和辨证理念，运用望、闻、问、切方法，使用中药为人治病。目前立法对于中医师执业范围采用“宽松”的立场，意味着中医医师在中医整体诊疗的同时，还在无专业分类限制的情况下从事现代诊疗技术，成为“万能”医生，有违医师专业分类原则以及患者对于中医师的信赖，打乱了西医通过诊疗范围控制风险的秩序，为患者安全埋下了隐患。虽然这种风险只是可能性，但一旦发生则后果极其严重。因此，法律制度必须对健康风险进行必要的安排，以保护公民的健康权。行政法学者施托贝尔认为，政府的任务经历了从维持秩序到对社会补偿的二次分配，再到预防和有效应对集体性的危险情况，保护公民健康权是行政机关的优先目标[7]。

3.1.2 保障和促进中医药事业原则。有学者对中医药事业的生存之道予以探讨，模式之一是“全方位现代化”，模式之二是“原生态化石性生存”[8]。如果按照“全方位现代化”模式发展中医药，允许中医师运用现代科学技术，开西药做手术，其发展趋势一定是中医西医化，中医药的特色和优势逐渐淡化，其本身固有的理念、理论和技能被逐渐疏离乃至彻底丢弃。这样的模式短期迎合了的社会需求，最终结局是“中医”的灭亡。

法律规范需要通过解释被揭示出来，我国台湾地区著名学者王泽鉴先生指出：凡法律均须解释，该法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法律之冲入，更需加以调和[9]。当执法者在实践中适用《中医药法》第16条的规定时，需要对“现代科学技术方法”是运用“现代的形式”（计算机把脉或者利用汪氏脉诊仪，以传感器测脉波图同步诊断）还是“现代的内容”，是包括开具化学药物、生物制剂等所谓的西药，还是也包括借助临床检验检查手段，还是可以实施手术？它针对的是中医传统诊疗方法之外的一切“现代方法”，还是仅仅针对需要专门准入的临床技术这些问题进行解释[8]。法律解释内容要符合法律的基本价值，要尊重立法。在解释法律时应该首先了解立法机关在制定法律时所希望达到的目标。以此为指导去说明法的含义，尽量使立法者的初衷和目的得以实现。应该遵循客观性原则，防止任意性、恣意性的法律解释[10]。对于“现代科学技术方法”进行扩张解释，完全放开中医师的执业范围，其趋势一定是中医 “魂”的消亡，这显然违背立法者的初衷。中医药法出台的背景是近百年中西冲撞的实践表明“中医药实力薄弱，形单影只，在西方现代科学和观念的影响下江河日下。确立保护、扶持与促进原则已迫在眉睫。”立法者欲通过“运用现代科学技术”“促进中西医结合”，希望中医能“坚持继承和创新相结合，保持和发挥中医药特色和优势”最终促进中医药事业的发展。笔者认为，中医药的与时俱进应该是现代科学技术为中医药所用，而非替代、掩盖中医药。

3.2 具体制度设计

首先，参照《医疗机构诊疗科目名录》中医科的二级科目名录，将《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中“中医类”下的“中医”项，再进一步扩展和细化，实行中医医师专科制度。中医可以分为中医内科、中医外科、中医妇科、中医儿科等。中医专业的执业医师始终是中医类别执业医师，如果他申请二级科目注册后，它的注册类别仍然是中医医师，不会成为临床类别。

中医师可以申请二级科目注册。注册实体条件要求其申请注册二级科目应与所学专业相适应。注册程序是申请人的申请需经其所在的执业机构同意，并经注册机关考核合格，审核同意方能注册。中医师按照注册的执业范围可以在各级各类医疗机构各临床科室执业。如在儿科工作的医师，其执业范围既可以是临床类别的“儿科”，也可以是中医专业的二级科目“儿科”。已经按照一级科目注册的中医类别医师，其欲将原来的一级科目进一步明确为与原来从事专业相一致的二级科目，办理注册程序简易按照首次注册规定即可。但是对于申请注册的二级科目与其原来从事专业不一致的，这应该属于执业范围的实质变更。其注册程序应该按照相关规定执行（即须满足获得高一层次的省级以上教育部门承认的学历，或者系统培训或进修满2年或系统培训和专业进修合计满2年的实体条件）。

其次，明确规定中医医师只能使用中医传统方法治疗疾病，开具汤药或者中成药、使用针灸、正骨等非药物治疗手段。开展与其专业能力相适应的现代科学技术的中医师除了需要经过医疗技术临床应用能力审核合格之外，需要具有高等院校中医专业本科以上学历并且其注册在二级以上医疗机构。

最后中医医师应以中医诊疗服务为主，现代诊疗技术一定是中医药诊疗服务的辅助，如接受现代医疗仪器检查诊断，作为中医诊疗的参考。

参考文献

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[2]李炫知,金敬喆,申舜植.关于韩医师资格考核制度的研究[J].中华医史杂志,2002,32(2):78-81.

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[5]马丁·P·戈尔丁.法律哲学[M].齐海滨,译.北京:三联出版社,1987：97.

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[9]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995:125.

[10]卡尔拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印刷馆,2003:199.