网络交易平台审查义务比较研究

张 茜

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430000）

学术界尤其是私法学者关于“包括网络交易平台在内的网络服务提供者是否对通过其服务传播的信息负有全面审查、实时监控的义务”存在争议。《刑法修正案（九）》的通过使得讨论进一步蔓延到了刑法学学者中，因为如果肯定网络服务提供者的全面主动审查义务，则意味着如果网络服务提供者不履行此项义务并满足其他条件或者后果，根据《刑法》第二百八十六条之一可被认定为“拒不履行网络安全管理义务罪”。支持论者认为，根据《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定，网络服务提供者对其传播平台里的内容具有控制和监管的责任，具有防止淫秽、色情事物在网上传播的义务。反对的学者则主张，首先，根据我国现有法律规定网络服务提供者（包括访问软件提供者）的义务限于违法信息被发现之后的消除、报告义务，其并没有主动“发现”的义务［1］。其次，服务商面对海量信息时，事实上难以进行日常审查［2］。有学者提出，“我国法律应当规定区别化的管理义务，各类网络服务提供者不应承担主动审查含有恐怖主义、极端主义内容信息的管理义务，唯一需要增加管理义务的是网络交易平台服务提供者”［3］，而这一观点并非没有先例可寻，欧盟很早之前就在相关立法中类型化地规定网络服务提供者的审查义务，并对网络交易平台服务提供者这一以营利为目的的网络服务提供者科以更高的审查义务。此外，欧盟在类型化规定审查义务的基础上进一步区分违法信息的类型，规定高低程度不同的审查义务，根据审查的依据分为一般的审查义务和特定的审查义务。欧盟关于网络服务提供者审查义务的规定相较于我国现有“一刀切”地规定所有网络服务提供者对待所有类型的违法内容有或无审查义务的方式，尤其对于网络交易平台服务提供者这一特殊的主体来说，其合理性和可操作性不言而喻。再者，我国学者关于网络交易平台审查义务的讨论往往在私法和公法两个领域孤立地进行，缺乏联动，导致民法和行政法、刑法中“审查义务”的内容是否一致、交易平台经营模式的不同对审查义务的影响等重要问题也鲜有讨论。

一、欧盟及其主要国家关于网络交易平台审查义务的规定

（一）关于网络服务提供者审查义务的一般性规定

2000年6月8日欧洲议会通过的《电子商务指令》第十五条规定，各成员国不可以要求第十二、十三和十四条规定的各类网络服务提供者对其所传送、存储的信息承担一般性的审查义务，或者一般性地主动发现表明存在违法活动的事实。但是第十五条并不反对各成员国的官方机构要求网络服务提供者在个案中承担特定、明确的审查义务。此外，第十四和第十五条也不影响存储服务提供者根据各成员国国内法，为发现和防止特定类型的违法活动而应承担的合理注意义务［4］。尽管一般而言，网络服务提供者不承担普遍性的主动审查义务，但是根据《指令》第十三条和第十四条的规定，缓存服务提供者如果明知（actual knowledge）其存储信息的原始资源已经被移除、阻断链接，或者行政机构已经命令其删除或者断开链接，就必须迅速删除信息或者断开链接，而对于存储服务提供者除上述义务外，当其可以明显地从相关环境中判断出存在违法活动而没有及时删除或者断开链接时，仍然要面临损害赔偿责任。“明知”的方式除了“官方机构告知”“权利人通知”外，也要履行一般的合理注意义务即可发现存在违法活动的情形，因此网络服务提供者基于合理注意义务而应当承担的“审查”义务并不与第十五条的规定相抵触。同样的意思在2003年5月28日通过的《网络通讯自由宣言》的第六条网络服务提供者对互联网中第三人产生的内容仅承担有限责任原则中也有所体现。欧洲议会于2016年7月6日审议通过的《网络与信息系统安全指令》将网络中介服务者的类型分为基础服务运营者和数字服务提供者，其中数字服务提供者只需要承担传统的事后内容管理义务即可，基础信息运营者则需要承担对网络与信息系统安全风险的主动审查义务［5］。

欧盟禁止各成员国要求网络服务提供者承担普遍的主动审查和实时监控主动发现违法信息的义务，一方面是基于技术的考虑，通过网络服务提供者传播的数据庞大，其中还包括加密信息，网络服务提供者全面、主动、实时的审查义务在技术上和经济上均难以实现。另一方面是政策原因，除公共信息还有大量的私人信息和机密信息通过同一网络传播，全面的监控不仅会违反秘密通信原则，同时还是对公民的全面监视［6］。但并不能因此全面否认网络服务提供者的审查义务，各国在将指令转化为国内立法时，一般是将网络服务提供者的审查义务限定为经通知后对特定案件中所涉非法内容的审查义务，而部分国家在此基础之上科以网络服务提供者更重的审查义务。如卢森堡《电子商务法》第六十三条第（二）款规定，存储服务提供者对特定内容负有主动审查的义务，但该条款因违反《指令》第十五条的规定而在2006年被废止。值得一提的是瑞典，根据其1998年颁布的《关于电子公告栏责任的法案》第五条、第六条和第七条的规定，除单纯提供链接服务的网络服务提供者，对特定的内容（对公共秩序的犯罪，煽动叛乱罪，对民族、种族群体煽动罪，非法歧视罪、淫秽物品罪，非法描绘暴力罪）负有主动审查的义务，如果不履行将可能面临着刑事责任。但实际上，判断电子公告平台提供者是否履行了审查义务的标准为“是否定期对用户上传的内容进行审查”“用户信息过多时是否设置了举报页面”等。换言之，即使在规定网络服务提供者对特定内容负有主动审查的瑞典，判断义务是否得到履行的标准实际上就是“通知—取下（notice and take-down）”模式［7］。

因此，无论是在规定网络服务提供者不负有主动审查义务的国家，还是规定对特定内容负有审查义务的国家，实际上均不可能要求网络服务提供者事先对所有用户产生的内容进行一一审查，而只能要求网络服务提供者事先履行相关常规管理义务，如用户身份验证义务、使用关键字对信息过滤义务和事后根据法院或者政府机构命令的特定审查义务等。而用户身份验证义务等为保证传送、存储内容合法的预防性义务本身是比较明确的，网络服务提供者是否履行了该项义务在司法认定中产生的争议不大，关键是后者，因为法院或者政府机构命令可能实质上带来的是“全面审查义务”，尤其是在侵犯知识产权的案件中，因此在司法实务中产生最大争议的也是对根据命令而为的具体个案中审查义务的内容。

（二）关于网络交易平台审查义务的特殊性规定

特定案件中的审查义务一般包括对特定侵权者上传内容的审查和对相同或相似侵权内容的审查。这种依法院或行政机关命令而实施的特定审查义务最容易发生在知识产权侵权、产品侵权、不正当竞争等案件中，而这几类侵权也是网络交易平台中最容易发生的类型。因此，对网络交易平台审查义务的讨论，不仅要分析其作为一般的网络服务提供者所负有的审查义务，还要考虑到此种审查义务在互联网交易环境下实质内容的变化。

1.互联网交易平台的性质

早期的互联网交易平台为C2C模式，为他人的交易搭建平台但自己并不作为交易方参与其中，无论是国内的淘宝还是国外的eBay，早期经营都采用此种模式。在这种背景下，德国和澳大利亚法院都是将网络交易平台作为存储服务提供者而非内容服务提供者对待（host provider）。但各国判例在认定网络交易平台的侵权责任时侧重点略有不同，法国法院认为网络交易平台与交易双方不存在合同关系，其不对买卖双方的产品承担责任，德国法院认为网络交易平台帮助侵权者的责任可以排除《电媒法案（TMG）》有关网络服务提供者责任豁免的规定［8］。

在后期，eBay、亚马逊等国外网站的经营模式都发生了改变，在保留C2C模式的同时引入B2C模式，即网络交易平台从单纯为他人的交易提供平台转向自己作为卖方在自己提供的平台上与买家交易。此时，网络交易平台便不再是存储服务提供者而是内容服务提供者（content provider），需要为自己提供的内容承担责任。

2.网络交易平台的特定审查义务

在 Lancome v.eBay案和 Tiffany，Inc.v.eBay，Inc案中，美国法院和比利时法院均认为eBay作为网络交易平台对存储的内容没有普遍的审查义务，除非他意识到违法信息的存在后没有及时删除，否则他不用对违法信息负责。因此网络交易平台作为网络服务提供者的一种，不负有普遍审查义务。根据欧盟关于网络服务提供者免责的规定，网络交易平台只有在明知或者应知存在侵权并且没有采取必要措施阻止侵权活动的情况下才需要承担责任。网络交易平台全面审查义务的豁免意味着一般情况下除被特定的权利人或者公共部门告知外，网络交易平台不可能面临责任风险，但是在交易平台已经被通知存在某种侵权活动或者特定侵权人时，交易平台可能被要求对类似的侵权活动或者该侵权人上传的信息履行额外的审查义务。尽管美国在Zeran v.Am.Online，Inc一案中指出，商标权所有者不得对第三人提出过失侵权诉讼，支持者也认为这很好地平衡了宽松监管网络交易中平台的利益、消费者和商标所有权人的自我保护利益，否则可能会阻碍电子商务的发展［9］，但在以德国为代表的大多数欧盟国家，网络服务提供者的安全保障义务在互联网2.0时代则更加被强调，所谓服务商审核义务的发生依据正是作为传统安全保障义务发生原因的“危险源的开启与控制”。此外，有学者指出，“这是将‘避风港’规则中的‘通知—取下’规则修改为‘通知—取下—扫描’（其他可能风险）规则”［10］。

而在最近的判决中，欧盟法院进一步提出各成员国有义务保证各国内法院在有关知识产权保护的案件中不仅可以要求网络交易平台停止本平台上的侵权活动，而且还应当防止类似侵权活动的再次发生，当然这种禁令应当是有效、合理的，并且不能达到全面审查义务的程度［11］。为此，德国法院在关于网络交易平台对于第三者的内容是否负有检查和监督义务时使用一种特殊的测试方法，以防止矫枉过正，让网络交易平台承担广泛的帮助侵权责任。德国联邦法院要求网络交易平台对将来可能发生的重复侵权承担审查义务，因为交易平台不能同非营利性的组织一样享有广泛的豁免［12］。

二、我国关于网络交易平台审查义务的立法规定与实务判例

（一）我国关于网络交易平台审查义务的立法

与欧盟立法中类型化地规定网络服务提供者的义务与免责条件不同的是，我国民事领域的立法虽在一定程度上借鉴了此种立法理念，但公法领域尚未采纳此种立法理念。即使在民事立法中，对网络服务提供者的分类也并不统一，常常是一个文件提出一个新的概念。因此，总体而言，我国现有立法大多是以网络服务提供者作为一个整体概念规定义务与责任的，对我国网络交易平台审查义务的探寻就必须从对一般网络服务提供者的立法出发。

2000年通过的《互联网信息服务管理办法》第十三条要求，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。同时在第十五条规定了九类互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的内容。《办法》没有明确指出网络服务提供者是否负有主动审查义务。令人耳目一新的是2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》，其将网络服务提供者按照提供服务的种类分为链接服务提供者、缓存服务提供者和存储服务提供者，并为其在著作权领域的免责条件做出不同的规定。根据《条例》第二十到第二十三条的规定，网络服务提供者也只有在明知或者应知的情况下仍不采取必要的断开等措施时才有可能承担赔偿责任，换言之，网络服务提供者不能因为不履行全面审查义务以致没有发现违法信息的存在而承担赔偿责任。

2009年通过的《侵权责任法》第一次以法律的形式规定网络服务提供者对第三人侵权的责任，根据其第三十六、三十七条的规定，网络服务提供者只有在知道第三人利用其服务实施侵权行为仍不采取删除、断开等必要措施时才负有连带责任，换言之，网络服务提供者不负有一般性的审查义务。根据2012年作出的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定，网络服务提供者负有对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的义务。而对“用户发布信息的管理”是指一般性的主动审查义务还是采取相关事前预防手段，规定没有进一步解释。2015年通过的《广告法》在第四十五条重申了互联网信息服务提供者在明知或者应知时的断开、删除等义务。同年通过的《反恐法》却在第十九条再次强调互联网服务提供者的信息内容监督义务。于2017年开始施行的《网络安全法》同样在第四十五条强调网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理。值得一提的是，2015年通过的《刑法修正案（九）》在第二百八十六条设立了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，而监督与审查义务根据《反恐法》和《网络安全法》也属于安全管理义务的范畴，那么网络服务提供者违反履行此项义务满足特定情节或造成一定后果还有可能面临公法责任中的刑事责任。

2013年10月修订通过的《消费者权益保护法》于第四十四条规定了网络交易平台较一般网络服务提供者而言负有更高的注意义务和更严厉的责任。网络交易平台提供者能否提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式也成为实务中认定网络交易平台赔偿责任的关键。

2014年颁布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对《侵权责任法》第三十六、三十七条的具体适用问题做出了进一步地解释，再次强调认定网络服务提供者责任的关键是“知道”和“事后及时采取措施”，而“知道”的判断主要取决于网络服务提供者是否采取了事前常规预防措施和尽到了合理注意义务。申言之，不能因为客观存在违法侵权内容而推定网络服务提供者就一定“知道”违法内容存在，因为网络服务提供者对其所存储、传播的内容不负有全面主动审查义务。

（二）我国关于网络交易平台审查义务的实务判例

实务中关于网络交易平台侵权责任的纠纷主要表现为两类：网络交易平台与消费者之间的产品侵权责任和网络交易平台与商家之间的知识产权侵权纠纷。两类案件在实践中争议的核心略有不同。对于前者，网络交易平台是否尽到了适当的事前审查义务、能否提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式以及网络交易平台和商家的关系是法官决定网络服务提供者是否承担连带赔偿责任的关键。对于后者，除网络服务提供者是否尽到了适当的审查义务，更多案件的争议重点是网络交易平台是否在收到第一次侵权通知后加强对特定用户和类似侵权事件的审查。

1.产品侵权类案件

网络交易平台的责任系过错责任，只有当其知道或者应当知道他人实施侵权活动而仍为其提供帮助的才可能承担责任。因此在大多数产品侵权类案件中，原告方都会诉称网络交易平台明知涉案产品违反国家法律规定而放任商家在平台上销售，但对于诸如淘宝等主要为非自营模式的交易平台，法院只在极少的情况下才认定网络交易平台的“明知”，对在本平台上发布的商品信息不负有事前逐一审查的义务，因为这不仅会与网络交易平台以快速提供交易信息和交易渠道为优势的特点相悖，不适当地增加运营成本，而且更不可能实现。因此只要网络交易平台履行了事前对卖家身份进行了验证、在商家店铺网页上披露公示了商家的主体信息、与卖家签订服务协议明确义务等审查及监督义务，就可以豁免责任①参见江门市中级人民法院（2017）粤07民终1862号判决书。。

在实践中这一规定被进一步解释为“获得赔偿的权利”②参见吉林市中级人民法院（2017）吉02民终85号判决书。在王某诉浙江淘宝网络有限公司侵权责任纠纷一案中，二审法院认为“网络交易平台是网络消费中联系卖方、买方、支付平台、物流、其他服务提供者的唯一纽带，在发生消费纠纷时，购买者作为交易双方的弱势方，更多地需要通过甚至借助网络交易平台进行调解和解决。在当前网络购物相关法律、法规尚不健全，行业缺乏统一标准，监管相对滞后的情况下，网络交易平台不仅是渠道管理者，也是消费纠纷的仲裁方，这亦是网络交易平台不可推脱的社会责任”，因此“尽管淘宝公司主张其可以再行披露涉案卖家的其他联系方式，淘宝公司在提供涉案卖家有效联系方式的做法方面仍然具有一定的消极性，以及作为网络消费渠道的管理者在对涉及消费者权益保护纠纷介入解决方式上仍存在一定的滞后性”，淘宝公司被要求承担赔偿责任。，申言之，只要消费者能够通过淘宝提供的卖家的联系方式获得卖家的赔偿，消费者主张交易平台因未尽审查义务而赔偿的请求就基本无法得到支持。换言之，法院在实务中仍只承认网络交易平台的连带补充责任，而对于网络交易平台违反审查义务的单独赔偿责任，为避免过分增加网络交易平台的运营成本、阻碍互联网新兴产业的发展，法院并不予以支持。

2.知识产权侵权类案件

与产品侵权类案件相同，法院在知识产权侵权类案件中同样否认网络交易平台负有事前一一审查的义务，实务中争议最大之处在于“网络销售平台服务提供者按权利人要求删除侵权商品链接后，权利人未就被投诉网店存在再次侵权行为进行举证或发起投诉时，网络交易平台是否有义务对该卖家再次发布的商品信息主动进行审查并删除违法商品链接”。在淘宝公司与某时装公司侵犯商标权纠纷一案中①参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号判决书。，法院认为“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息并非其免责的充分条件。删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。对已经处理的侵权卖家取消其再次发布所涉商品信息，并对卖家主张继续发布的，淘宝网应对其合法性进行审查；淘宝网应对重复侵权的注册用户永久删除账号”。而在武汉小桔灯文化公司诉许某某、淘宝网侵犯著作权纠纷一案中，法院又作出了相反的认定，“为避免网络交易平台承担过于苛刻的审查义务，还是应由权利人自身加强对市场上侵权行为的跟踪调查，待发现侵权商品链接后再进行个案投诉之争”②参见武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4142号判决书。。是否承认网络交易平台对重复侵权的人或者产品负有主动审查的义务主要取决于国家政策在“知识产权保护”和“电子交易商的利益和发展”之间的选择，但就现阶段而言，考虑到我国经济增长比重、电子商务的发展态势、知识产权尤其是商标权的保护现状，国家政策在总体上还是将天平倾向于网络交易商。

三、我国网络交易平台审查义务的构建

（一）对我国现行立法与司法实务的反思

与国外关于网络交易平台责任审查义务的立法与判例相比，我国关于网络交易平台责任的立法与司法存在以下特征：

1.表面严格，实际宽松

表面上看，根据我国《网络安全法》《反恐法》《互联网信息服务管理办法》等的规定，我国网络服务提供者负有全面审查监督网络用户产生内容，并保证其合法的义务，而违反此义务不仅会面临行政责任，还有可能受到刑事制裁。与欧盟立法禁止让网络服务提供者承担全面的审查义务，仅在特定情状下负有审查义务，且违反义务的法律后果一般也限于民事领域相比，显然我国网络服务提供者负有更重的审查义务。但从司法实务来看，至少在民事领域，此一立法在现实中的效果并没有如立法者期待的那样。在现有的网络交易平台侵权案件中，各级法院均一致地认可网络交易平台事前全面审查义务的豁免，尤其在知识产权侵权领域，我国对重复侵权情形中是否科以网络服务提供者更重的审查义务这一问题一直摇摆不定，与欧盟等国逐渐加强网络交易平台审查义务，尤其在重复侵权、利用广告进行宣传等特定情形下可能要承担虽不至监督但仍较重的审查义务相比，我国对在网络交易平台上发生的知识产权侵权明显保护不足。申言之，我国虽在相关行政立法中肯定网络服务提供者的全面审查监督义务，但这种规定缺乏实际操作性，既无法为民事审判所引用，更无法为刑事定罪量刑所引用。而欧盟及各国立法虽否认网络服务提供者的全面审查义务，但通过细节性制度的构建，既避免了让网络服务提供者承担不具有现实性的全面审查义务，又督促其在能力范围内最大限度地履行适当的审查义务，在互联网经营者的利益和对相关权利人的保护之间实现了最佳的平衡。

2.交易平台审查义务在公私法上相悖

我国《网络安全法》《反恐怖法》等行政性立法规定了网络服务提供者的全面监督审查义务，但我国民事性立法，尤其是《侵权责任法》和相关生效判决又明确否定了网络服务提供者的事前全面审查义务，我国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。在行政法上，对网络服务提供者的审查义务有非常具体的规定。公法和私法对网络服务提供者审查义务采取的不同态度，形成了“悖论式并行”的现象［13］。网络交易平台是否因为履行公法领域的审查义务而无法在私法纠纷中享受“避风港”的豁免也是颇有争议的问题。而欧盟虽然有单独规定网络服务提供者民事责任和刑事责任的《实施知识产权权利保护指令》和《打击对儿童的性虐待和性剥削与儿童色情指令》，但此两项指令均受到《电子商务指令》第十五条关于禁止让网络服务提供者承担全面审查义务的制约［14］。换言之，在欧盟各国，网络服务提供者全面审查义务的豁免在私法和公法领域是一致的。

3.统一类型化的缺失导致网络交易平台审查义务不明

《互联网信息服务管理办法》将网络服务提供者分为经营性和非经营性，但此种分类仅在进入资质与程序和法律责任层面（行政处罚的方式）有意义，对网络服务提供者的审查等义务的内容无实质性影响。《信息网络传播权保护条例》虽然未明确提出将网络服务提供分类的概念，但根据《条例》第二十至二十三条，网络服务提供者实际上根据提供服务的类型被分为自动接入、传输服务提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者及搜索或者链接服务提供者，只是此种区分仅适用于利用网络实施的知识产权侵权案件中。2016年通过的《网络安全法》第一次在法律位阶的层面对网络服务提供者进行分类，将其分为关键信息基础设施运营者和一般网络运用者，并对前者科以更重的义务。不同位阶法律之间、公法与私法之间对网络服务提供者的分类与义务划分的不统一，使得网络交易平台应当被划入何种类型的网络服务提供者以及其审查义务是否存在特殊之处等问题无法从现有法律中得到明确的回复。司法实务虽有判决根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条（关于存储服务提供者的责任）认定网络交易平台是否享有责任豁免，即同欧盟判例关于网络交易平台的定性一致①参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第11615号判决。，但由于该《条例》的适用范围极为有限且位阶较低，因此对于产权侵权责任等案件，或者当《条例》规定与更高位阶的法律文件相冲突时，网络交易平台的类型与审查义务的内容便再次陷入不明状态。

4.网络交易平台经营模式上的不同

eBay长期以来一直在C2C的国际市场上占据垄断地位，但却在2003年阿里巴巴推出淘宝之后在中国市场上节节败退，并在2006年彻底退出中国市场。淘宝之所以能够击败eBay主要根源在于两者经营模式上的差别。eBay的盈利主要通过向卖方收取陈列费和交易费获得，其中交易费远高于陈列费。而淘宝至今仍向用户提供免费的平台，不收取注册费和交易费，主要的收入来自广告和增值服务［15］。在网络购物刚在内地兴起、网络尚未普及的背景下，为买卖双方提供免费的交易平台必然更能获得小型卖家和消费者欢心。

网络服务提供者审查义务的程度受到理性人的测试（rule-of-the-reason-test）的制约，并且取决于可能成立帮助犯者的作用和活动类型及直接侵权人的责任。其中合理审查义务的判断必须对网络服务提供者的性质，即私人或者官方、营利与否等因素进行考虑，而非营利的服务（Non-profit-making service）则因此受到广泛的审查义务的豁免［16］。网络交易平台是否从侵权人的侵权活动中获取直接经济利益对于平台审查义务程度的确定、责任的豁免具有关键意义。表面上看淘宝并不从双方的买卖中直接获益而只是为双方提供交易平台，在淘宝不收取陈列费、交易费、注册费等预设条件下，淘宝对卖方提供的商品或服务的审查义务应当较轻，而实践中淘宝常常以自己不从双方的交易中直接收取费用主张淘宝作为免费的交易平台只负有较低的审查义务，更不负有主动发现侵权商品的义务。但实际上淘宝的收入来源于广告及检索排名等增值服务，淘宝上的商品和卖家数量虽巨大，但真正得以曝光的商品却集中在少数卖家手中，这些卖家往往是拥有一定经营规模、实力雄厚的商家，其通过在淘宝上购买广告摊位、检索的优先排名等方式让自己的产品能够优先展示在消费者面前。

（二）对我国网络交易平台审查义务构建的建议

由于中外关于知识产权的保护力度、对网络新兴产业的支持力度、网络交易平台经营模式等多方面的差异，盲目借鉴欧美关于网络交易平台审查义务的立法与司法，可能反而会导致“画虎不成反类犬”的局面。为此本文以我国现有关于网络交易平台的法律规定、审判实务特征、交易平台经营模式上的差异等为背景，拟提出四点建议，俾助益于我国网络交易平台审查义务的合理构建：

1.立法精细化，实现审查义务在法秩序内的统一

“科学立法”包括精细化立法以增强立法的可操作性，明确划分不同法律关系的调整对象和界限。我国关于网络服务提供者尤其是交易平台的审查义务虽在行政法、民法、刑法等三大部门法中均有反映，但目前这种立法是粗框架的，实际操作性较差。行政立法不能概括性地规定网络服务提供者有无审查义务，而对于具体的审查方式、对象及程度、违反的责任类型、各种责任之间的关系均不作规定。行政立法可以宣言性地规定包括网络交易平台在内的网络服务提供者负有审查监督的义务，但是单纯违反这项义务既不能被作为承担民事或者刑事责任的依据，也不能因此就直接对其处以罚款、吊销营业执照等行政处罚。一方面，民法和刑法中使用的审查义务与行政法中的审查义务不是同一个概念，因为民法和刑法都是对过去的事情进行处理，只不过在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则关注当事人之间的利益。而与回溯式的刑法不同的是，行政法是面对将来，致力于防止将来可能的损害的发生［17］。为此，民法中的审查义务的有无，包括事前和事后审查义务应当在个案中，通过对是否营利、审查对象、提供服务的类型、是否有过类似侵权案件、是否对内容进行了置顶排序等因素，进行综合判断，在平衡双方当事人的利益后作出最佳的选择。而因违反事前审查义务承担刑事责任的条件则因受到更加严格的限制，只有当审查对象严重侵犯到公共利益的内容如恐怖主义、分裂国家、宣扬战争、色情等内容才可能承担刑事责任。而对于违反审查义务受到行政处罚的条件虽然不用像民事和刑事那样严格，但盲目地科处行政处罚并不能达到让网络服务提供者主动承担审查义务的预期效果，反而可能会导致或者立法被空置，或者过分打击网络新兴产业的局面，因此可以借鉴国外的“合作治理”与“行业治理”等软法治理模式。

2.网络服务提供者的类型化与交易平台的单独化

国外关于网络服务提供者责任规定的一大普遍特点就是根据提供服务的类型将网络服务提供者类型化，进而为其提供不同的义务与免责条件。这些具体的规定背后都拥有一个共同的核心原则：“在互联网中，一个服务提供者离特定信息越近，他对于这些信息所应当承担的法律责任也越早。”［18］申言之，类型化地规定网络服务提供者的义务与责任限制不仅仅是出于立法精细化、增强立法可操作性的实际需要，更是基于责任大小必须与控制能力相适应的法理。但目前这种类型化的立法理念在我国只在《信息网络传播权保护条例》中初见端倪，为此有必要将这一立法理念推而广之，贯彻到不同位阶、不同部门的法律文件之中。另一方面，网络交易平台应当被作为一种单独类型的网络服务提供者，虽然《消费者权益保护法》和《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律文件中对于网络交易平台的审查与注意义务作出了特别性的规定，但现有的规定仅仅是针对如何确保消费者可以在事后获得损害赔偿而言的。为此，必须进一步细化法律法规，凸显网络交易平台的审查义务较其他类型的网络服务提供者而言的特殊之处，根据交易平台容易出现的侵权内容类型而为其设定不同程度的审查义务，并对交易平台获得“明知”的途径作出详细的解释。

3.我国网络交易平台审查义务“轻轻重重”模式的建立

是否以营利为目的对于网络交易平台审查义务的有无与程度具有重要影响，但营利方式的不同同样会对审查义务的方式与特点产生影响。由于国外的eBay等拍卖网站对每一件商品都收取陈列费、每一笔交易都收取手续费，这也就决定了在没有收到侵权通知之前，交易平台对每件商品的审查义务程度是基本相同的，除非平台在其主页上对某产品进行了广告宣传。而国内最大的网络交易平台淘宝由于不对商品收取陈列费，亦不收取手续费，这也就决定了淘宝等“免费”的交易平台审查义务的模式会同eBay有所差别。一方面对于事前审查义务而言，对于淘宝通过在主页排版等方式进行广告宣传或者搜索结果中排名较靠前的产品，淘宝商应当对其负担更重的审查义务，包括以人工的方式对卖家真实身份的核实、对产品是否涉嫌侵权或违法活动的表面审查等。但对于除此以外的其他大多数商品，淘宝只负有最低的审查义务，即以关键词进行自动检索删除涉嫌侵权或违法活动的商品即可；另一方面，对于事后审查，交易平台对来自被侵权人的侵权通知的审查标准的高低也有所不同，对于淘宝对其进行宣传或者将其在检索结果前置排名的，只要通知能够最低限度地证明该产品可能涉嫌侵权或者违法，或者说如果能让交易平台对其合法性产生质疑，交易平台就负有主动审查其是否存在侵权或者违法，而对于除此之外的其他商品，通知必须提供充足的证据证明某产品涉嫌侵权的类型、被侵权人的详细信息、被侵权人的权利证明等，交易平台才会对侵权人发出相应的侵权通知，如果侵权人对通知在7天之内不予回应，平台才会删除或者断开该产品的链接。

4.区分认定产品侵权纠纷与知识产权侵权纠纷中的审查义务及法律责任

如前所述，网络交易平台侵权纠纷案件主要集中为产品侵权案件和知识产权侵权案件，目前法院对于这两类案件在审判中已有所区分。对于产品侵权案件，法院认为网络交易平台是否承担赔偿责任的关键在于是否提供了真实有效的商家信息，让消费者从直接侵权人处获得了赔偿。而在知识产权侵权案件中，法院对于交易平台审查义务尤其是对重复侵权的审查仍处于摇摆状态。产品侵权案件和知识产权侵权案件不仅涉及的权利客体不同，客体类型及特征决定了防止侵害所应该采取的预防措施也不同［19］；同时，这两类案件涉及的双方主体也存在本质上的差别，纠纷双方实力的差异影响着法院对各方利益保护采取的态度。在事前审查义务方面，应当肯定交易平台不可能对所有的商品一一审查，除对于作出广告宣传或者搜索排名前置的商品，交易平台负有更高的审查及注意义务，对于大部分商品平台的责任主要集中在接到通知后的事后审查及删除义务。除来自法院等国家机关的官方告知（Notifications by Competent Quthorities）外，被侵权人的非正式通知（Informal Notifications）也是交易平台知悉存在侵权产品的方式之一，但对于被侵权人发出的通知是否能达到交易平台作出对该涉侵权商品及类似侵权进一步审查的标准，在产品侵权纠纷和知识产权侵权纠纷中应当有所区分。对于前者，一方面，消费者往往处于弱势地位，其举证能力较差；另一方面，产品侵权的判断较为明显，消费者只要提供基本的交易信息、产品存在的瑕疵等就可以达到基本的证明。而对于后者，由于网络中著作权，尤其是商标权及专利权是否侵权的判断十分困难，为此，知识产权人必须提供详细的材料证明其权利人的身份、侵权事实的存在等，考虑到知识产权人通常也是经营者，对其提出如此的证明要求也符合其举证能力。如果网络交易平台在收到符合条件的通知后仍不履行相应的审查义务，那么即使平台可以提供卖家的真实有效信息，也不能豁免其不履行自身审查义务所应承担的赔偿责任。