公安机关在烟花爆竹燃放中的公共安全管理难题及对策

何恒攀

（铁道警察学院 铁路警务系，河南 郑州 450053）

一、公安机关对烟花爆竹的公共安全管理概述

关于“公共安全管理”这一概念，理论界存在诸多不同表述。有学者把“公共安全管理”定义为“国家通过全方位及完善的立法，依托政府专门成立的处理机构，采取整套的标准作业流程及成型的指导性理论体系对各种灾害的处理活动”［1］，或者“以政府为核心的公共组织，运用各种理论和方法，对涉及公共安全的事故进行管理的行为”［2］。基于公共安全管理的内容与特点，理论上一般认为，与公安机关有关的公共安全管理是指“由公安警察力量管理和实施，用以消除安全隐患、保障社会公共安全的社会治安行政管理行为”［3］。

作为一种具有较大危险性和安全隐患的物品，烟花爆竹属于公安机关公共安全管理的对象，对烟花爆竹的公共安全管理也是我国《烟花爆竹安全管理条例》明确赋予公安机关的职责①《烟花爆竹安全管理条例》第4条规定：“安全生产监督管理部门负责烟花爆竹的安全生产监督管理；公安部门负责烟花爆竹的公共安全管理；质量监督检验部门负责烟花爆竹的质量监督和进出口检验。”。按照《烟花爆竹安全管理条例》的规定，作为公共安全管理对象的“烟花爆竹”，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。公安机关对它的安全管理职能主要包括：经由道路运输烟花爆竹许可证的审批发放及路线等运输相关要素的确定；大型焰火燃放活动的许可及对其中危险等级较高燃放活动的监督检查；烟花爆竹限放禁放管理；非法烟花爆竹以及生产、经营企业弃置的废旧烟花爆竹的销毁、处置；非法生产、经营、储存、运输、携带、邮寄、燃放烟花爆竹，非法生产、经营、使用黑火药、烟火药、引火线，丢失黑火药、烟火药、引火线案件的查处等。相关职能涉及烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放等各个环节，运用行政许可、行政强制、行政处罚等行政手段，体现了对烟花爆竹安全进行的事前防范、事中控制和事后处理的全过程管理。

二、公安机关在烟花爆竹燃放中的公共安全管理难题

作为安全管理的“末端环节”，燃放往往是烟花爆竹的最终归宿，也是最能体现烟花爆竹这一承载了特殊文化意义产品的独特价值之处。但相比其他环节，公安机关在烟花爆竹燃放环节的公共安全管理中却面临诸多难题。

（一）法律规定不完善，管理依据缺乏

如前文所述，公安机关对烟花爆竹进行安全管理所依赖的手段主要包括行政许可、行政强制、行政处罚等行政手段以及对涉嫌犯罪案件的侦查手段①相比公安机关针对不构成犯罪的一般违法行为所进行的行政处罚，其对涉嫌犯罪案件所进行的侦查只是整个案件办理过程中的一个环节，此时的安全管理要发挥作用最终依赖的是刑事责任的实现，从程序上讲即是法院的判决。故这种情况下，公安机关并不是独立的安全管理主体。等。而就燃放环节的安全管理而言，公安机关对违规燃放者使用的最主要手段是行政处罚。处罚是对当事人财产、精神、人身等方面权利的限制或剥夺，必须具有法定依据且遵守法定程序。在我国，相应处罚的法定依据主要包括《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）、《烟花爆竹安全管理条例》（以下简称《条例》），以及某些地方专门出台的地方性法规或地方政府规章，其中规定的处罚种类主要是罚款和行政拘留。虽然相应的规定数量并不算少，不至于使对违法燃放烟花爆竹行为的处罚出现无法可依的局面，但从规定的完备性及其适用来看，仍存在一些问题。

1.有关罚款的规定不完全符合地方实际，数额难以与违法行为的程度相适应

《条例》针对“在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹，或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的”行为，设定了“100元以上500元以下”的罚款幅度。除了《条例》明确规定的禁放地点之外，其他禁放地点和禁放时间均是由县级以上地方人民政府根据各地实际自主决定的。这是因为立法者认为，烟花爆竹的安全管理主要针对各个城市，由于自然条件、民俗习惯和社会发展水平的差异，将限放或禁放的决定权授予县级以上人民政府，更有利于各地区结合自身实际有针对性地开展烟花爆竹的安全管理［4］。罚款作为各地进行安全管理的手段之一，理应与各地的实际相结合，体现一定的差异，这种差异不仅由法律执行过程中执法者的自由裁量所决定，而且也取决于罚款所依据的法律规定本身。而按照《行政处罚法》的规定，在法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，地方性法规和地方政府规章需要作出具体规定的，必须在上位法规定的处罚行为、种类和幅度的范围内。在《条例》规定的罚款幅度本身就很小的情况下，实施了禁放又出台专门的地方性法规或政府规章的地区基本别无选择，只能照搬《条例》关于罚款的规定。

例如，为加大对违法燃放烟花爆竹行为的处罚力度，《上海市烟花爆竹安全管理条例（修订草案）》起初曾拟定了对违规单位“处2000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，处5000元以上3万元以下的罚款”的条款，但在审议过程中，对这一处罚条款，有关部门指出，地方性法规应与上位法的规定相衔接。鉴于《条例》对违反禁放规定的行为设定了相应的法律责任，所以，最终通过的法规仍将违反禁放规定的罚款最高数额设定为500元，并且没有区分个人与单位［5］。也有一些地方性法规或政府规章对上位法的规定进行了一定的变通。例如，《北京市烟花爆竹安全管理规定》对单位违法燃放行为的处罚即为“处1000元以上5000元以下罚款；情节严重的，处5000元以上3万元以下罚款”。相关地方立法的规定实际上处于一种两难境地：一方面，完全照搬上位法的相关规定只能起到强调作用，无法体现地方实际。特别是对于经济发展水平较高的地区而言，幅度较小、上限较低的罚款规定所体现的处罚力度显然不够。另一方面，地方立法如为了彰显处罚力度的提升而对上位法规定进行变通，则会违背一般法理，产生超越立法权限之嫌。

2.有关行政拘留的规定存在不明确之处，为其适用中的不当扩大埋下隐患

根据《立法法》的规定，限制人身自由的处罚属于“法律保留事项”，从我国的立法实践来看，只有《治安管理处罚法》规定了行政拘留，即任何违法行为只有在违反《治安管理处罚法》的情况下，才有被处以行政拘留的可能。对于违法燃放烟花爆竹行为中可能违反治安管理的，《条例》也只作了“依法给予治安管理处罚”的原则性规定，其处罚仍需依据《治安管理处罚法》的具体规定。在《治安管理处罚法》中，直接规定烟花爆竹违法燃放行为法律责任的只有第二十四条，根据该条规定，在文化、体育等大型群众性活动场所内违规燃放烟花爆竹或者其他物品，情节严重的，可处五日以上十日以下拘留。但由于对场合的限制，该规定的适用范围十分有限。此外，根据《治安管理处罚法》第三十条的规定，违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。对于烟花爆竹属于该条规定所指的“爆炸性”危险物质这一点，目前并不存在争议。把该条文中的“使用”一词解释为包括燃放等行为在内也不存在太大问题。问题的关键是，关于该条文中的“国家规定”，目前尚未有明确界定。根据曾担任公安部法制局负责人同志的观点，这里的“国家规定”，除了法律、行政法规外，还包括部门规章和国务院部门制定的通知、通告等规范性文件，但不应包括地方性法规和地方政府规章［6］。如果按照这一相对比较权威的学理解释，因违反地方立法规定而实施的违法燃放行为不应视为违反治安管理条例。作为一般燃放行为而言，其违法之处往往在于在禁止燃放的时间地点、采取了禁止的方式实施了燃放，其中尤以在禁放地点实施的燃放最为常见。但《条例》对于禁燃地点的规定，除了具有全国普适性的统一地点规定之外，还专门作了“县级以上地方人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的其他地点”的兜底性规定，这样的规定方式从表面上看提高了立法的严谨程度，严密了法网，但实则带来了严重的法律适用问题。因为这意味着，只要是在县级以上人民政府确定的禁放区内实施的燃放行为都属于违反《条例》或“国家规定”的行为，进而都有可能属于违反治安管理的行为而被处以行政拘留，这会赋予地方公安机关极大的处罚权，对公民的人身权利造成潜在的侵害。虽然这一问题可以通过法律解释的途径来解决，例如，可以把“国家规定”细化为仅指适用于全国范围的规定，而不包括其中授权地方进行立法的内容，但这只是退而求其次的办法。

3.缺少罚款和行政拘留之外的其他处罚方式的规定

目前不管是《条例》还是地方立法，对于违法燃放行为，罚款是其规定的唯一处罚方式，罚款与《治安管理法处罚法》规定的行政拘留共同构成了该类行为的处罚体系。相比源头环节的违法行为，违法燃放特别是在地方政府划定的禁放区内的燃放，在大多情况下应属于违法程度较轻的一类行为，一般不会对公共安全产生即时影响，且如果行为人能够及时停止违法行为，不一定需要对其在财产甚至人身自由上作出处罚，而采取警告的方式即可达到目的，还能起到处罚与教育相结合的效果。按照立法权限，地方性法规和政府规章都可以设定警告，但现有规定无一例外均未予以设定。这可能是因为《治安管理处罚法》相关条文是把涉及危险物品的所有行为规定在一起，而危险物品本身带有危害公共安全的潜在特性，由此对相关行为规定了严厉程度更高的处罚，直接省略了警告。就地方立法而言，也可能是因为地方政府习惯于强调对违法行为的严厉打击，而针对在地方政府规定的禁放区内实施的燃放行为的规定又恰恰是最能体现地方立法特色之处，因此有意回避警告这一处罚方式。

（二）管控对象范围广，管理难度较大

相比燃放环节，烟花爆竹的生产、经营、运输等都可以称为“源头”环节。源头管控是烟花爆竹安全管理的重中之重，理论上也确实可以最大限度地减少烟花爆竹燃放中可能发生的安全问题。或者说，烟花爆竹带来的相当一部分安全问题在其尚未到达燃放环节之时，都可以通过对前位环节的管理得到有效控制。但各环节所面临的安全问题并不完全相同，源头管控不可能完全取代对燃放环节的管控，该环节的管理难度并不亚于其他环节。一方面是因为燃放环节所涉及的群体基数远大于其他环节。具有燃放能力、能够承担相关费用的个人、组织都能够成为燃放主体，由于燃放对能力、费用等因素的要求并不高，相当一部分社会主体都会成为理论上的燃放者，其数量之大可想而知。而受生产、流通条件的限制，真正能够从事烟花爆竹生产、经营、运输的主体只是少数，且我国对烟花爆竹的生产、经营、运输实行许可证制度，这在很大程度上又提升了从事相应活动的门槛。由于在燃放环节，作为安全管理对象的“人”远多于其他环节，包括公安机关在内的有关部门对管理对象做到全方位管控的可能性更小，这一环节相应地就容易成为一个天然的管理“盲区”。另一方面，烟花爆竹燃放的时间短、空间极度分散，“抓现行”的难度大，反映到法律运行层面就是执法难度极大，而且即便“抓现行”成功，造成的后果也已成定局［7］，执法的目的已经基本落空。以上海市为例，据调查，自1994年《上海市烟花爆竹安全管理条例》颁布施行至其2015年修订期间，并没有任何行为人因违法燃放行为而被公安机关处罚过一分钱［8］。其他对行为人实施过处罚的地区的执法也大多带有“杀一儆百”的色彩。

此外，在其他环节，有关部门进行的安全管理体现得更多的是“监管”，相关生产者、经营者承担安全的主体责任，有关部门对其活动进行的管理是建立在监视、督促基础上的间接管理，而非指令相关行为主体从事具体行为的直接管理。相反，燃放环节的管理则带有更多的“直管”色彩，燃放活动所包含的要素如时间、地点、规模等几乎均有有关部门的明确要求，其管理行为的“触角”所延伸的角落更深，且其他部门在这一环节几乎不直接介入，对公安机关管理活动的要求也就随之提高。

（三）管理体制不顺畅，管理职能模糊

安全管理体制涉及管理部门的设置及各自职能，其所针对的是对同一管理对象均有管理权限的部门之间的权责划分问题，因此，研究烟花爆竹的安全管理体制问题不能单纯着眼于其中的某一环节，而必须立足安全管理的全过程。就公安机关与其他部门的外部关系而言，烟花爆竹安全管理中的“多龙治水”现象一直存在，且又难以完全避免。虽然《条例》对烟花爆竹的安全管理体制问题作了明确规定，但相关规定只是对各部门的权限进行了大体划分，并未完全解决权责不明确或职能交叉的问题，其中尤以公安机关在其中的职能定位问题最为棘手。“多龙治水”式的多头监管模式有其优势，特别是在社会分工日益复杂的今天，不同部门对同一对象各管一段有助于提升管理的专业化程度，但这种模式的问题在于对同一对象的管理过程进行了人为“肢解”，在需多部门协作的公共安全管理中，相应地极易出现“遇好事都想管、遇问题都推诿”的现象［9］，而且分工过细反而容易“百密一疏”，使某些环节的管理职能缺乏归属。这种情况下，要么会形成管理的漏洞，要么会造就一个为其他部门“兜底”的部门。在烟花爆竹的安全管理中，公安机关就承担了这样的“兜底部门”角色，其他部门的管理活动基本只对应安全管理过程中的一个或两个环节，而公安机关对应的则是全部环节，其他部门涉足的环节公安机关也有可能涉足，而其他部门不介入的环节公安机关大多情形下也会插手，特别是在对相关违法行为进行查处之时，更容易给人以此类事务均应由公安机关负责的错觉。有的部门还曾提议将公安机关的这种兜底职能常态化、法定化。例如，在《条例》的制定过程中，安监部门就曾提议应由公安机关牵头组织对烟花爆竹非法生产的查处（这一提议最终并没有被采纳）［10］。这其中固然有其他部门执法力量不足、监管手段较少等客观原因，但也反映出安全管理体制不顺畅的问题。

就燃放环节而言，公安机关几乎是目前唯一的管理部门，很多地方公安机关为此在烟花爆竹禁放的宣传教育工作上甚至花费了不少精力，这虽然是包括《条例》在内的大多数规定赋予公安机关的职责，但仍值得商榷。事实上对非事故性违法燃放进行治理虽然最终也是为了维护公共安全，但这种治理活动的出发点大多侧重于城市的日常管理，已经超出了“公共安全管理”的本义，也超越了法律赋予公安机关的公共安全管理权限。对燃放烟花爆竹的“责令停止”或“责令改正”这种性质上属于行政强制的行为，直接目的在于恢复城市的管理秩序和规范市民的文明行为，这应是城市管理部门而不应是公安机关的职责。

上述现象是由多种因素导致的。首先，法律规定用语带有模糊性。《条例》中针对公安机关职能的“公共安全管理”一词如果从广义上进行理解，其他部门的权限也可以包含在内，因为由其他部门负责的安全管理工作的根本目的也是维护公共安全，“公共安全管理”从一定程度上讲就是狭义的“安全管理”的代名词。从这个意义上讲，公安机关的兜底角色也并非毫无根据。作为指代公安机关特定职能的“公共安全管理”本身就是一个有特定内涵、在学理上并不算严谨的概念，因为即便是狭义的“公共安全管理”也比公安机关在维护公共安全中的职能宽泛得多，其基本上是“紧急事态管理”或“应急管理”的同义词，而公安机关所能应对的只是其中一部分影响公共安全的因素。其次，公安机关的公共安全管理职能范围到底有多大，长期以来就是备受争议、难以定论的问题，这也直接关系到公安机关警务活动和非警务活动的划分。公安机关作为维护公共安全的主力军，维护公共安全确是其主业之一，但“公安”一词虽然广义上指公共安全，也绝非无所不包，从狭义上讲实则是指维护国家安全和社会治安秩序，保护公民人身、财产安全和公共财产安全，预防、制止、惩治违法犯罪活动及提供安全服务的警察制度。我国的“公安”一定程度上就是“警察”的代名词［11］，不能因为“公安”这一名称就把所有的公共安全管理职责都归于公安机关。再次，其他部门缺少在烟花爆竹燃放环节对其进行安全管理的有效抓手。如前所述，烟花爆竹燃放环节的安全管理针对的是不特定群体的偶然行为，无法通过行政许可的手段去限制行为人的资格从而进行事前管理，只能通过对行为的制止和查处进行事中和事后管理，要使管理行为切实有效，就必须依赖强有力的手段，拥有更全面的处罚权力及较强执法力量的公安机关显然更受青睐。

三、公安机关在烟花爆竹燃放中的公共安全管理难题的解决对策

（一）促进法律及相关规定的完备与合理

在全面推进依法治国进程中，公安机关的公共安全管理行为首先是法律活动，要破解一系列难题首先应实现科学立法，既要完善法律及相关规定，又要确保制度自身的合理性。

1.修改和完善《条例》有关规定

《条例》是我国目前规范烟花爆竹各环节行为方面效力层级最高的法律规范，部门规章和地方立法的规定都不能与之相抵触，但《条例》的某些规定不尽合理，反而成为对地方立法和执法工作的不当限制，因此，有必要对《条例》进行适当修改。

一是修改《条例》关于禁放地点的规定。《条例》第三十条是关于禁放地点的规定，但在《条例》第二十八条对县级以上人民政府的禁放权限进行明确授权的情况下，又在该条关于燃放地点的全国统一性规定部分作了重复规定，相当于把原本属于地方立法权限的内容纳入了行政法规之中。且《条例》第二十八条规定属于授权性规范，第三十条规定属于禁止性规范，两种原本性质不同的规范混在同一条文里，这既是立法技术的瑕疵，又给法律适用带来了不必要的难题。因此，有必要删除《条例》第三十条第（七）款“县级以上地方人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的其他地点”的兜底性规定，只对具有普遍性、需要在全国范围内统一规定的地点作明确规定。

二是修改《条例》关于违法燃放行为法律责任的规定。《条例》第四十二条第（二）款规定了违法燃放行为的法律责任，但相关处罚不仅种类偏少，而且幅度偏窄，难以与各地执法工作的实际相适应。由于我国幅员辽阔，不同地区所面临的具体问题差异性大，法律、行政法规不可能完全考虑到各地出现的特殊情况，因此，赋予地方根据本区域的特点，为制止出现或可能出现的、特有的违法行为而设定行政处罚的权力十分必要［12］。除了在《条例》明确规定的禁止燃放地点或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的行为之外，在各地规定的禁止燃放的地点、时间燃放烟花爆竹的，应属于实施禁放地区特有的违法行为，或者说，行为的违法性仅限于特定地区，此时由全国性的法律、法规来统一规定行为的法律责任并不妥当。《条例》作为行政法规，其对法律责任的规定不宜面面俱到，且《行政处罚法》等法律已对地方立法设定行政处罚的权限做了严格限制，《条例》实际上并不需要专门规定在各地设定的禁放地点、时间燃放烟花爆竹的行为的法律责任，相应行为法律责任的设定应属于地方立法的自主权限。但鉴于当前禁放决定权在县级人民政府，而只有设区的市以上的地方权力机关和人民政府才拥有立法权，如完全删除《条例》的相关规定，理论上又可能会使得某些地方出现的该类违法行为无法可依，故仍可以考虑保留《条例》关于违法禁放行为的处罚规定，但应扩大罚款的幅度，并增加警告这一处罚种类。

2.提高地方立法及相关规定的合理性

和相当一部分危险品不同，烟花爆竹本身并非违禁品，在其能够正常生产、流通的前提下，最终去向一定是燃放环节，除非完全禁止烟花爆竹的生产、流通，否则即便是在实施禁放的地区，也并不可能实现对烟花爆竹燃放的完全禁止。烟花爆竹禁放起初大多是基于公共安全管理的需要，市民在市区实施的燃放行为因其特殊的时空条件而天然具有影响公共安全的属性。然而现在大多数城市的禁放决定更多是在严峻的大气污染形势特别是雾霾影响下基于环保的考虑作出的，这属于对社会秩序的管理，并不符合公共安全管理的本意，因此用安全管理的规定对相关行为进行处罚原本就是值得商榷的，但鉴于公共安全与社会秩序二者不可能截然割裂，以安全管理的基点来对影响环境的行为进行适当干预并非不可，但这种干预应有一个合理的限度。在基于环保需求而对烟花爆竹实行禁放的情况下，政府也应合理界定禁放的范围，最大限度地确保规定的必要性和可行性，而不宜把难题一味推给公安机关，否则既无法保证实施效果，又会损害规定的严肃性。例如，2017年1月，某省环境污染防治攻坚领导小组办公室曾下发一道被称为史上最严的“禁放令”，要求春节期间全省包括乡镇、农村在内全面禁止烟花爆竹的燃放，结果3日后该“禁放令”即被紧急叫停［13］，主要原因就在于规定涉及的范围过广，可执行性难以保证。在《条例》制定过程中，关于将“禁放”“限放”的权力限定在哪一级政府的问题上曾存在较大争议，但立法者认为，省级人民政府不可能确定每个城市限制或禁止燃放烟花爆竹的具体时间和地点，而最终会将相应权限下放到县级以上人民政府［14］。据公安部2017年1月公布的统计数据显示，全国当时共有444个城市禁止燃放烟花爆竹，其中省会城市10个、地级市91个、县（市）343个［15］，其中基本没有在全省范围内（和省属于同一行政级别、地域面积较小的直辖市除外）实施禁放的。即便是在一省的所有县城以上地区实施禁放，也只应是在大气污染严重的特殊时期采取的特殊政策，不宜作为常态化的举措，最终的权限还应下放到各个县级政府。

（二）推动公安机关相关执法活动的规范化

要破解公安机关在烟花爆竹燃放中的公共安全管理难题，应坚持正确执法，贯彻谦抑、审慎、善意、文明、规范的办案理念。由于烟花爆竹特别是其燃放环节的安全管理活动除了具有法律性之外，还带有较强的政策色彩，燃放行为人同样的行为会因为地域的差异而在违法性上表现不同。加之烟花爆竹在我国传统文化中蕴含特定的意义，实施禁放地区的民众要完全接受禁放需要一个过程，其燃放行为大多情况下在主观上并不具有妨害公共安全的恶意，因此，也不宜把一般的违法燃放行为人等同于通常意义上的违法犯罪分子，而一味对其适用严苛的处罚。

1.违法燃放烟花爆竹“构成违反治安管理行为”的认定

正确执法首先应准确认定行为人行为的违法性，并在此基础上准确决定处罚的种类及幅度。《条例》第四十二条第（二）款明确规定了违法燃放行为的法律责任：“在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹，或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的，由公安部门责令停止燃放，处一百元以上五百元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”从该款规定的表述来看，违法燃放行为从性质上讲可以分为单纯违反《条例》的、构成违反治安管理行为的、构成犯罪的三类。一般违法燃放行为在不构成犯罪的情况下，对该类行为可适用处罚的种类取决于该行为是否“构成违反治安管理行为”。

根据《治安管理处罚法》的规定和相关理论，“构成违反治安管理行为”是指各种扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为［16］。由于包括治安管理处罚在内的行政处罚需遵循法定原则，因此，行为只有违反了《治安管理处罚法》的具体规定，才有可能构成“违反治安管理行为”。关于违法燃放行为适用的具体条文，实践中常见的情况有两种：第一种是根据《治安管理处罚法》第三十条的规定对行为人进行处罚。例如，在实施全面禁放的某市，一男子在马路上放鞭炮，警方依据该条规定对其处以治安拘留5天［17］。某市液化气代灌站员工魏某某在距离液化站不足20米的地方燃放大礼炮，公安机关根据该条规定，认为魏某某已构成非法处置危险物质的违法行为，依法对其处以行政拘留［18］。某些地区也在其官方通告［19］或通过其官方网站［20］等对民众的宣传教育中明确指出，对在禁止区域内燃放烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，可依据《治安管理处罚法》第三十条的规定，处以行政拘留。第二种是根据《治安管理处罚法》第五十条的规定对行为人进行处罚。例如，秦某为开业在工地违规燃放鞭炮庆贺，被公安机关根据该条第一款第（一）项之规定，处以行政拘留五天并罚款五百元［21］。

烟花爆竹毫无疑问属于《治安管理处罚法》第三十条所称的“爆炸性”物质，但把燃放行为对应法条中的“使用”或“处置”就显得较为牵强。一般认为，“使用”是指行为人违反国家有关规定、擅自使用危险物质的行为，也即行为人对危险物质不依照规定取得使用许可而使用，或者虽获得了许可，但使用的过程不符合国家标准和有关规定［22］。可见，行为人“使用”危险物质是依许可而为的，获得许可并遵循相应规范的行为才具有合法性。而对于烟花爆竹这种危险物质而言，在不实施全面禁放的地区，其一般“使用”行为并不需要获得许可；在实施全面禁放的地区，其“使用”行为显然又不可能获得许可。但鉴于危险物质外延与“使用”一词含义的宽泛性，实践中把烟花爆竹燃放行为对应法条中“使用”的做法并未超出这一概念的本来含义，属于扩大解释。而“处置”是指将危险物质焚烧或用其他改变其物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的数量、缩小体积，减少或者消除其危险成分的活动，或者将危险物质最终置于符合环境保护规定要求的填埋场的活动［23］。烟花爆竹的燃放属于对这种危险物质的消耗，虽然随着燃放的结束，其原本具有的危险性也会随之消除，但这属于燃放的附随结果，和专门的“处置”行为明显不同。此外，法条列举的几类行为违法的前提均要求“违反国家规定”，单纯违反地方立法或规范性文件的行为如前文所述并不属于“违反国家规定”，如果认为行为属于“违反治安管理行为”，就会因政策的差别而使行为的违法性也呈现地域差别，进而超出了地方立法处罚种类的设置权限。适用《治安管理处罚法》第五十条的规定时，公安机关似乎意识到了上述问题，而在处罚上采取了不同的依据，但这一做法存在的问题更为明显。如果说《治安管理处罚法》第三十条适用中的问题主要是概念的模糊性所致的话，那么适用第五十条则是混淆了法律概念的含义。因为第五十条中的“紧急状态”是一个宪法概念，“依法”是指依照法律和行政法规［24］，宪法对于“紧急状态”的决定和宣布有着极为严格的程序规定。虽然近年来我国部分地区在大气污染治理等领域也面临较为严峻的形势，但迄今为止并未出现因此而进入真正意义上的“紧急状态”的先例。不能把地方政府在特殊时期发布的决定、命令都理解为第五十条中的“在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，况且当前很多地区的禁放政策已经成为一项常态化举措，相关的决定、命令和“紧急”并无必然联系。

即便把违法燃放行为解释为《治安管理处罚法》第三十条所指的“使用”行为，也不宜简单认为该类行为当然属于“违反治安管理行为”。因为从理论上讲，行为只有侵犯“社会秩序”、“公共安全”、公民的“人身权利、财产权利”和“社会管理”这四类客体中的一类，才可能构成“违反治安管理行为”。第三十条规定的相关行为既然属于“妨害公共安全的行为”，就应对公共安全造成实际的危害或存在造成危害的可能性。但实践中对“妨害公共安全”的认定是一项具体的工作，只有把行为置于具体的场景，与其他情节相结合才能得出结论，行为人并不是一实施条文规定的行为就一定会“妨害公共安全”，特别是在适用概念用语存在较大模糊性的条文时更是如此。妨害公共安全的违反治安管理行为，是指故意或过失地实施对不特定多数人的人身和公私财物的安全有影响或可能造成损害的行为［25］。违反危险物资管理的行为必须是情节较轻、尚不够刑事处罚的，才能根据《治安管理处罚法》第三十条的规定给予治安处罚。如果行为具有危害不特定多数人生命、健康和重大公私财产的现实危险性，就构成了犯罪，应当按照《刑法》第一百二十五条规定的“非法制造、买卖、储存、运输危险物质罪”和第一百三十条规定的“非法携带危险物品危及公共安全罪”以及第三百三十八条规定的“污染环境罪”等定罪处刑［26］。而由于《治安管理处罚法》与《刑法》之间存在的这种衔接关系，“公共安全”这一概念的定义在两部法中并没有不同。“危害公共安全罪”是我国刑法典规定的类罪，刑法学研究中“公共安全”的概念也较为成熟，基本不存在太大争议。两法之所以使用“妨害”和“危害”两个相近而又不同的词语，体现的是一种立法技术，侧重强调行为在程度上的差别。单纯从词义上讲，“危害”指的应是实际后果，并不能包含危险或可能性，但《刑法》中的“危害公共安全”行为大多数又属于理论上的“危险犯”，即只要形成了危险就可构成犯罪。而且《条例》在规定违法燃放行为的法律责任时使用的也是“危害公共安全”的表达。对于相关犯罪的认定，司法解释大多数情况下进行了明确规定，而由于相当一部分情况下，两法中的行为存在对应关系，治安管理处罚也可以参照司法解释的相关规定，即行为达到司法解释规定的标准的构成犯罪，反之则属于违反治安管理行为。但并非两法中的所有行为都存在对应关系，就《治安管理处罚法》第三十条的规定而言，未造成实际损害后果的单纯燃放行为一般情况下不可能构成犯罪，也就无法从司法解释对犯罪成立标准的规定中寻求行为违反治安管理与否的答案，而只能回归“公共安全”的本义进行判断。因为地点的关系，在市区及农村人口聚集地区实施的燃放行为带有妨害安全的天然风险，即便是行为人以绝对安全的方式燃放绝对合格的烟花爆竹，也不可能完全避免危害后果的发生。但这种风险在一般情况下主要针对的是具体的而并非不特定的人或物，因为所谓“不特定”，是指行为人往往难以预料行为潜在危害后果的严重性和广泛性，一旦发生则难以控制［27］。烟花爆竹燃放要达到对不特定的人或物安全的妨害需依赖一定的条件，例如，燃放可能引发其他具有更大危险性的物品的燃烧或爆炸，燃放区域的人员特别密集一时难以疏散，或者烟花爆竹本身具有较大的杀伤力等。大多数情况下，烟花爆竹的风险仍处于可控状态，并不一定足以达到妨害公共安全的程度。《条例》第四十二条的规定也可以从侧面印证这一点，该条文中“在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹”与“以危害公共安全和人身、财产安全的方式”之间使用的连接词是“或者”，可见二者是选择而非包含或者并列关系，也即在《条例》的立法者看来，“在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹”并不都是“以危害公共安全和人身、财产安全的方式”实施的燃放行为。而《条例》作为一部专门性立法，对烟花爆竹妨害公共安全属性的认定一定程度上更具有专业性。

2.对烟花爆竹违法燃放行为的处罚

除了行为自身的属性之外，基于政策的考量，公安机关执法时也应区分错误行为与违反治安管理行为的界限，在行政处罚中严格控制治安管理处罚特别是拘留的使用。例如，对于虽有违法行为，但行为人主观恶意较轻，行为手段不恶劣，经劝阻改正，行为造成的影响轻微等情形，可以批评教育，而不予以治安管理处罚［28］。有的地方公安机关已对此问题进行了有益的探索，可以作为其他地区违反治安管理行为认定及处罚的参考。例如，某市在其“便民提醒”中明确说明了烟花爆竹违法燃放行为治安管理处罚的标准：“禁止燃放烟花爆竹的区域、地点燃放烟花爆竹的，处一百元以上二百元以下罚款；情节严重的，处二百元以上五百元以下罚款。有下列违法行为的，应当依法予以行政拘留：在居民楼道内燃放烟花爆竹的；在居民小区里燃放大型烟花等危险性烟花的；在绿地、酒店等大量人员、车辆密集的公共场所燃放烟花爆竹的；在出殡、婚庆时燃放烟花爆竹的。在具有火灾、爆炸危险的场所燃放烟花爆竹的，处五日以下拘留。燃放烟花爆竹过失引起火灾、尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留。阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处五日以上十日以下拘留，并处五百元罚款。”［29］

在处罚程序上，对于不构成违反治安管理行为的处罚，按照《行政处罚法》的规定，“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”。需要注意的是，《治安管理处罚法》对当场处罚的规定与《行政处罚法》略有不同，其对“可以当场作出治安管理处罚决定”的规定是：“违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的。”违反治安管理的行为的违法性要重于其他的一般违法行为，从理论上讲其对当场处罚的条件要求应比《行政处罚法》严格，而法律规定却是相反，这与两法的具体起草主体与通过的时间有一定关系，但在相关法律修改之前仍需严格遵守各自的规定，对于不同性质的违法行为适用不同的规定。违法燃放行为中构成违反治安管理行为的按照《治安管理处罚法》第三十条的规定，只能处以拘留，因此就不存在可以当场处罚的余地。当前个别地区公安机关在当场处罚过程中虽对违法行为人处以罚款，但其数额又明显超过了《行政处罚法》规定的五十元的标准［30］，这就是混淆了性质不同的违法行为，本应适用《行政处罚法》而错误地适用了《治安管理处罚法》关于处罚程序的规定。

除了处罚之外，还应多措并举对违法行为人进行约束。例如，上海市公安机关对非法燃放烟花爆竹的行为人进行处罚后，依法主动公开处罚信息，并按照法定程序逐步将相关信息纳入个人征信系统［31］。虽然相关措施仍依赖于处罚，但其着眼点显然已不是处罚本身，而是未来可能带给违法行为人的其他不利影响，值得其他地区公安机关和相关部门借鉴。

（三）构建适应公共安全管理需要的体制机制

为助推管理工作的长远发展，还需要对相关部门的职责进行更合理的划分，构建更有效的公共安全管理体制机制。

在体制方面，应从以下方面着手：

1.探索建立社会主体共同参与烟花爆竹燃放安全管理的多元治理结构

在烟花爆竹燃放安全管理中，除了政府相关部门之外，还应发挥社会力量即企业、非政府组织、社区、媒体、个人等的作用，并形成一套分工负责、相互协作的固定模式。之所以要注重社会力量的参与，是因为随着我国社会经济体制的变化，公共安全管理模式也随之变革，全能政府将转变为有限政府，过去由政府承担的部分社会职责也会逐步回归社会［32］，政府与社会力量的管理职能要进行适度划分，社会力量的参与能够起到补充行政力量的作用。这也是社会主体维护自身权益、促进相关政策落地生根的需要，有助于实现从“被动防治”到“主动防治”的转变［33］。因为很多城市烟花爆竹燃放政策的出台或变化并不单纯是政府基于管理的需要而为之，而是体现了强烈的民意需求。部分城市之所以会在政策上经历从“禁改限”到“限改禁”的反复，很大程度上就是参考了市民的诉求，特别是随着环保意识的提高，民意要求严格禁限措施的呼声日益强烈［34］，相关城市当前也大都对烟花爆竹采取了严格的禁放政策。在这种情况下，管理政策的导向与管理对象的要求是一致的，由原本作为纯管理对象的社会主体来承担一部分管理职能就具有内生动力。受制于管理手段、资源调配情况、观念等因素，社会力量不可能承担大部分乃至所有管理职能，而应从对象分散、贴近基层、难度较小的事项入手，逐步提升其管理能力。除大型活动之外的烟花爆竹零星燃放就属于缺乏规律、行政力量防不胜防，而社会力量却能够实时接触、不需要专门管理手段就能及时制止的行为。在体制层面实现社会主体对烟花爆竹燃放安全管理的充分参与，关键要依靠法律制度的保障。部分城市的地方立法已明确规定了企事业单位、社区居民委员会、村民委员会、物业服务企业、宾馆、饭店、婚庆服务公司等社会力量在烟花爆竹禁放工作中的义务。在全国“两会”期间，还有人大代表提议，应在全国性法律法规如《条例》中增加“企事业单位、基层群众自治组织应当积极协助公安部门开展对违规燃放烟花爆竹行为的监督、检查和处理工作”的内容［35］。不过，由于公共安全管理中社会力量的定位毕竟不能等同于政府，对其仅有义务性的规范是远远不够的，在义务之外如何设定权利性规范是值得进一步研究的问题。

2.合理确定并调整烟花爆竹安全管理统一领导机构的职责定位

目前，大多数实施禁放的地区都按照行政区划成立了当地的烟花爆竹安全管理（或称管控）领导小组，负责统一领导烟花爆竹安全管理工作。目前，绝大部分地区对该类机构的定位为议事协调机构，个别地区还把其设置明确规定在地方立法之中。议事协调机构的大量产生所要解决的是在政府治理活动日益复杂和不确定的背景下，非常规任务的快速推进［36］，在不额外增加机构数量和管理层级的情况下，通过统一的领导机构来迅速扩大资源整合的范围，调动各方力量共同应对［37］。烟花爆竹安全管理表面上看是一项较为单一、细小的工作，但因其涉及部门较多，特别是燃放环节与大气污染治理等带有较强的关联，而具有了全局性、系统性和常态性，因而需要统一领导。统一领导机构的设立有助于在现有安全管理体制下，增强对所有相关部门的整体协调能力，特别是协调单项安全问题上各办事机构的关系［38］，在安全管理职能分散于多个部门的情况下形成最大合力。但当前该类机构存在的问题在于相当一部分地区的机构职责并不明确，最后的实际工作往往全部落在领导小组办公室。事实上，各地其他工作中也并不缺少类似的单项工作统一领导机构，特别是对于在重要节点需要重点治理的事项更是如此，但由于类似机构大部分属于松散的、非单独设置的机构，一部分机构在成立之后就变成纸面上的、纯宣示性的组织，从而失去了设立统一领导机构的意义，因此，要使烟花爆竹安全管理中的统一领导机构发挥其应有作用，就必须合理确定其职责定位。目前，我国各地自上而下正在对各类议事协调机构进行优化整合，将其中一部分机构予以撤销，代之以联席会议制度等形式，烟花爆竹安全管理统一领导机构也面临着整合调整的问题。议事协调机构的设立主要应对的是十分重要、牵涉面较广且又具有一定长期性的工作，其主要职能应是研究拟定相关政策、统筹部署全局性的工作安排，通过“议事”来完成“事先协调”，为政策执行减少阻力［39］。简而言之，如果将管理权限划分为“后方决策权”和“前方指挥权”，议事协调机构行使的就是“后方决策权”，相关职能部门则行使“前方指挥权”。因当前各地的烟花爆竹安全管理特别是燃放环节带有不同程度的政策属性，故相关统一领导机构的定位究竟是否还属于议事协调机构应取决于政策的推行时间及稳定性程度。对于那些特殊政策已经实施了较长时间特别是地方立法已经明确规定了禁放的地区而言，相关统一领导小组的决策余地并不大，主要是侧重于协调，保留一个机构性的领导小组实际意义较小，可由联席会议制度等替代。而实施禁放政策较短、短期内管控压力较大，特别是没有地方立法权限的地区，例如县级人民政府设立的该类机构，职能应侧重于决策，保留领导小组的议事职能，并以议事促进对执行工作的督促。乡镇一级政府由于没有独立的禁放等决策权，由其设立的领导小组只限于宣传、大检查、巡查的开展、与上级部门对接等，并不具备议事协调机构之实。

综合各地的情况，烟花爆竹安全管理领导小组办公室（办事机构）的设置做法不一，有的地区设在公安机关，有的则设在安监部门。由于当前烟花爆竹安全管理中的政策因素主要体现在燃放环节，公安机关又是燃放环节安全管理的主要执行者，对于保留议事协调机构的地区而言，将其办公机构设置在公安机关较为妥当。反之，如果某一地区相关议事协调机构存在的意义已不大，则其办事机构设置在安监部门更为合适，特别是在安监部门并入应急管理部门之后更应如此。因为相比燃放，生产和流通才是烟花爆竹安全管理中更为核心的环节，而应急管理部门的定位就是防范化解重特大安全风险的主管部门，健全公共安全体系的牵头部门，整合优化应急力量和资源的组织部门，推动形成中国特色应急管理体制的支撑部门［40］。由于消防等部门的并入，在应急管理部组建之后，烟花爆竹生产和燃放环节的安全管理已实现了一定程度的融合。相关地区在禁放推行一段时期以后，由更为专业的安全管理部门承担安全管理中的牵头任务也有利于管理过程中重点的回归。

3.逐步厘清公安机关在烟花爆竹燃放环节的安全管理职责

对烟花爆竹燃放进行安全管理是《条例》赋予公安机关的职责，也是大多数地方的通行做法，实践中除了因燃放导致的火灾事故处置①对火灾的处置及相关的消防职能在地方政府机构改革完成之后将逐步移交应急管理部门。及对涉嫌犯罪案件的侦查之外，其他事项都是归口公安机关治安部门管理。但也有部分地区采取不同的做法，并以地方立法的形式把其中的部分职责赋予公安机关之外的其他部门，或者由公安机关和其他部门共同行使相关职责。例如，《岳阳市城区禁止燃放烟花爆竹管理办法》规定违反规定燃放烟花爆竹的，由城管行政执法部门责令停止燃放和及时清扫，没收烟花爆竹，并处以罚款；只有构成违反治安管理行为的，才由公安机关依法给予治安管理处罚②参见《岳阳市城区禁止燃放烟花爆竹管理办法》第八条。。《青岛市禁止制作和限制销售燃放烟花爆竹的规定》规定，对违反规定燃放烟花爆竹的，由公安部门或者城市管理行政执法部门责令停止燃放，并处罚款③参见《青岛市禁止制作和限制销售燃放烟花爆竹的规定》第十四条第一款。。这两种做法各有利弊，公安机关“包揽”式的做法能够发挥公安机关在执法力量方面的优势，同时由于公安机关具有不同于一般行政机关的特殊性质，也在一定程度上显示出对相关违法行为的严厉态度；由其他部门来行使相关职责更契合相应安全管理活动的原本属性，因为城市的公共安全活动与大气污染、城市市容治理等本来就很难完全区分，对未造成实际危害的燃放行为的管理活动更侧重面上的城市管理，公安机关的管理也只是一种兜底行为，在其他部门可以实施管理的情况下，再由公安机关来行使相应职责，相当于是把“烫手山芋”扔给了公安机关。

鉴于对烟花爆竹的安全管理尤其是燃放环节的管理主要是地方政府的职能，加之一定时期内各地区的机构设置、管理的难度、执法力量的分布等因素各异，相应地，各个环节具体职能部门的确定应由地方政府自行决定，对此也需要修改《条例》的有关规定。但需要注意的是，划分权责时所应考虑的主要因素应是相关职能的本来属性，部门的编制、人员等因素虽然可以作为参考，但不应是主要因素，不能因为公安机关的执法力量相对强大就简单地认为其应该承担相应职责。对于城市管理行政力量相对发达的地区而言，可考虑由城管行政执法部门来行使制止和处罚烟花爆竹违法燃放行为的权力，公安机关则只保留治安处罚和大型焰火燃放活动的许可职能。不过这种做法面临的问题在于各地的城管执法部门在机构设置、编制属性上现状各异，真正具有行政机关属性的只是其中一少部分，这种情况下，要赋予其对违法燃放行为进行管理包括罚款的权力，就只能采取授权执法或委托执法的方式。

体制与机制问题往往相生相伴，由于制约体制的因素更为复杂，在体制变动难度较大的情况下，还要提倡“体制未动，机制先行”。在机制方面，一是倡导安全管理多环节联动机制。烟花爆竹安全管理应以预防为主，事后的打击处理为辅，只把执法关注点聚焦于燃放环节、把禁放的成效完全寄希望于公安机关是舍本逐末的行为。只有严把禁放地区的生产流通关，才能最大限度地减少烟花爆竹的来源，减轻公安机关的执法压力。在不实行禁放的地区，也要严防超标、超限、伪劣和非法烟花爆竹的流通，减小不合格产品燃放带来的安全隐患。在公安机关内部，要把在自身管辖范围内的烟花爆竹运输、燃放环节安全管理连为一体，多警种联手，加强路查路控，综合信息研判，查处、打击非法运输烟花爆竹行为。加强对车站、物流等人员和车辆密集场所非法烟花爆竹的查堵工作力度，严防旅客携带烟花爆竹进站、乘车，严防物流车辆夹带运输烟花爆竹。二是构筑科学的联合执法长效机制。由于各项具体执法工作仍需落实到各个部门，现阶段要完全实现对烟花爆竹安全的集中统一管理并不现实，在烟花爆竹禁放时期尤其是春节等烟花爆竹燃放需求较大的特殊时间节点，组织“拉网式”的联合执法对于排除安全隐患、巩固禁放成果具有积极作用。但应准确确定公安机关在联合执法中的定位，某些地方在推进烟花爆竹“双禁”（禁放、禁售）甚至是不包含燃放的单纯非法经营整治工作之时，由公安机关牵头组成联合执法组，这种做法值得商榷。由于公安机关的职责主要是对违法燃放行为的处罚，这决定了在类似的联合执法中公安机关一般不宜作为牵头部门，只能承担协助角色，牵头单位应是安监部门（新一轮机构改革完成之后则为应急管理部门）。如果说燃放环节的安全管理是公安机关现阶段的职责的话，由于相应的管理活动并不包括流通之前的环节，因此公安机关如过于注重对生产等源头环节的管理，就明显超越了其法定权限，行使了本该由其他部门履行的职权。三是充分利用群防群治工作机制。因对禁放行为的查处是公安机关的法定职责，其对相关规定的初期宣传教育对于推进执法也确有必要，但宣传教育毕竟不是公安机关的主业。要使执法工作取得群众基础，就必须充分发动群众，采取多渠道、多形式、立体化的宣传方式和手段，广泛宣传烟花爆竹禁放政策；发动各类基层组织，第一时间发现并劝阻违法燃放等行为，并鼓励群众对违法行为的实时举报，形成“发现、核查、反馈”的群防群治闭合式链条。