论我国集体协商权的运行机制

王培君

（厦门大学嘉庚学院 厦门市 361005）

毫无疑问，我国劳动法规定了集体协商权。我国集体协商制度散见于法律法规之中，例如，全国人大常委会于1994年制定的《劳动法》、2001年的《工会法》、2007年的《劳动合同法》、国务院于2008年制定的《劳动合同法实施条例》、2004年颁布的《国务院办公厅关于深入贯彻工会法支持工会工作的通知》、劳动部于1997年颁布的《外商投资企业工资集体协商的几点意见》、劳动和社会保障部（简称劳社部）于2000年颁布的《工资集体协商试行办法》、2003年的《集体合同规定》、中华全国总工会于2009年颁布的《关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见》以及最高院于2003年颁布的《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等等。面对如此众多的法律条文，我们需要按照一定的逻辑关系来加以整理，才能窥探集体协商规则的意旨。有学者以时间维度来整理这些法律条文，即介绍集体协商的筹备启动、双方的具体商谈、集体合同的审查以及集体合同的履行这四个阶段的法律规则，[1]这样可以避免繁琐、重复。本文也采用这种路径。另外，考虑到行业性集体协商、区域性集体协商在规则上与一般的集体协商有所差异，在此一并介绍。

一、集体协商的启动

集体协商的启动是由协商请求权的行使来达成的，而集体协商制度本身就包含了该请求权。《工资集体协商试行办法》、《集体合同规定》确立下来的规则是，职工和企业任何一方都可以要求对方进行集体协商以签订集体合同，协商意向书以书面形式做出，对方应在接到协商意向书后20天内做出肯定的书面回复，也就是说，除非己方有正当理由，否则，不能拒绝对方协商要求。即受要约人没有选择是否做出承诺的自由。这样规定的确与集体协商制度的本意相吻合，不过，仍然留下两个需要厘清的问题：其一，如果拒绝协商，应承担何种责任？其二，企业的个别职工或多数职工能否向企业提出集体协商？

对于第一个问题，《集体合同规定》第56条以极为模糊的规定来加以回答，即如果企业拒绝了工会或职工代表以书面形式提出的要求开展集体协商的要求，而自身却没有正当理由，依照我国《工会法》以及有关法律、法规的规定来处理。这是一个转介条款，承接它的是哪个法律条文？我们先看《工会法》的情况。《工会法》关于集体协商或集体合同的规定非常少，只有第6条第2款、第20条第2款、第3款、第4款。在这些条文当中，最有可能的是第20条第4款，即用人单位未履行集体协议时，企业工会有权要求企业承担责任；由此而发生的争议，企业有权向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，劳动仲裁委员会不予受理或企业工会对仲裁裁决不服时，有权向法院起诉。但这个条文适用的是企业违反已经生效的集体合同，而我们讨论的是拒绝集体协商所要承担的责任。令人沮丧的是，《集体合同规定》第56条所说的“有关法律、法规的规定”也没有直接与之相对应的规范。本文认为，它指的是《工会法》第19条，即企业工会对用人单位违反民主管理制度的行为有权要求纠正。因为集体协商制度本身就是职工对工资初始分配的民主参与机制和监督机制，[2]是民主管理制度的一种。按照《工会法》第19条，工会仅仅有权要求企业纠正，并不具有进一步的诉权。那么，企业是否纠正便难以保证了，也就是说，企业并无需承担任何责任。[3]

对于第二个问题，我们采语义解释的方法可以得出这个结论：仅有职工代表才有提出协商要约的权利。这是由于《工资集体协商试行办法》第17条、《集体合同规定》第32条使用的是“职工和企业任何一方”、“另一方”的表述。在劳动法律法规中，几乎所有规定集体协商权的条文都使用这种表述，例如《劳动合同法》第51条、《劳动法》第33条、《工资集体协商试行办法》第3条第1款，“一方”指称的是一个企业的职工集体，而“另一方”指的是企业。企业的机关分工明确，行动起来较为方便，但职工集体却无法自行行动，因为集体是一个制度范畴，它必须通过代表来做意思表示。所以，劳动法规定，可以向企业做集体协商要约的只能是工会或经半数以上职工选出来的代表。这样一来，要约主体的程序合法性要件将零散劳动者的集体协商请求屏蔽了。[4]董保华指出， 中国劳动法明确把集体合同界定为规范性合同，集体合同的当事人只能是企业工会与企业，而个体劳动者只能被视为集体合同的关系人。[5]

二、集体协商的开展

开展集体协商必然以许多具体规则为依据，这些规则包括协商代表的产生与保护、协商的中止、各种为确保公平协商的规则、集体合同的签订等。

关于协商代表的产生。依据《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》的规定，用人单位的协商代表由用人单位的法定代表人以及其法定代表人指定的其他人来担任，而劳动者的协商代表则由企业的工会成员来担任，在未建工会的企业，则由过半数的职工推举出来的职工担任。双方代表人数对等，至少3人以上，并且其中一人是首席代表，由工会主席与法定代表人担任双方的首席代表。另外，劳资双方还可以通过书面委托其他专业人士作为协商代表，不过，所委托人员不能超过代表人数的三分之一。双方的协商代表有履行职责的期限，不能相互兼任。

关于职工协商代表的保护。这个规则的主旨是防止用人单位利用管理权来影响协商的进行或者对职工代表进行打击报复。职工代表参加集体协商被视为提供正常劳动，企业不能在此期间调整职工代表的岗位，不能对职工协商代表有任何歧视性行为，不能违法解除或变更企业与该职工协商代表的劳动合同。如果职工协商代表的劳动合同在参加集体协商的过程中期限届满，该期限视为直至该代表履行协商职责完成之时方为届满。如果企业违反前述规定，职工代表有权向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

关于协商的中止。由于用人单位可能通过协商中止来变相拒绝集体协商，关于协商中止的规定也颇为重要。协商代表空缺时，协商就得中止，为了重开协商，新代表的产生被限定在空缺之日起15日内。由于双方经过协商之后可能并不能达成让双方都满意的一致意见即协商失败、未能形成集体合同，也可能出现意外情况，这就需要暂停协商。中止协商之后，如果未能重开协商之门，无异于拒绝协商，这就需要在中止协商之时预先协商好重开协商的时间、地点和内容。

各种为确保公平协商的规则，主要包括平等协商规则、信息披露义务、和平协商义务、诚信协商义务。其一，双方的协商代表对相关协商议题都有建议权、陈述权以及否决权，而且这些权利都是平等的。双方的首席协商代表轮换作为协商会议的执行主席。其次，双方协商代表应当依照对方提出的要求，在开始协商的5天之前提供有关集体协商的真实情况与资料，但是，协商代表负有保守用人单位的商业秘密之义务。所谓“真实情况与资料”指的是那些决定工资、工时的指标。例如，职工工资的总额、职工的平均工资、企业工资利税率、国有资产保值增值率、企业净产值劳动生产率、企业实现利税、企业资本收益率。再次，任何一方都有义务维护正常的生产秩序、工作秩序，不能有过激行为。这就是和平协商义务。过激行为会是劳动者的罢工、停工，或者是用人单位的闭厂。最后，双方应当诚信协商，相互尊重、公平合作、兼顾双方的合法权益，不能采取威胁、收买、欺骗等行为。

关于集体合同的签订，劳动法确立了一个由集体劳动者前置审查的规则。即双方协商确定下来的方案形成集体合同草案，然后该草案被交与有2/3的职工代表或职工出席的职工代表大会或全体职工讨论审议，唯有半数以上的职工代表或职工投赞成票该草案才能得以通过。最后，再交由协商双方的首席代表签字以形成正式的集体合同文本。

三、集体合同的审查

集体合同为个体劳动者与用人单位之间签订的劳动合同提供基准，相当于可以重复适用的规范性文件，所以，《劳动法》第34条做了明确规定，企业与职工各自的协商代表签订了集体合同之后，应当将集体合同的文本报送于劳动行政部门；该部门在接到该文本后的15天内未提出异议的，集体合同便生效。然而，依照《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》的规定，集体合同自双方首席代表签署后的10天之内，企业应当把集体合同的正式文本向当地劳动行政部门报送，由后者进行登记、审查。后者审查后，有或无修改意见都做出《审查意见书》。对于后者的修改意见，双方协商代表应及时展开协商，重新将新文本报送至后者；而后者无异议时，集体合同即行生效。

值得注意的是，《集体合同规定》第44条规定，劳动行政部门对集体合同作合法性审查，审查下列事项是否违反法律、法规或者规章规定：其一，集体协商双方的主体资格；其二，集体协商的程序；其三，集体合同或专项集体合同的内容。这个规定界定了劳动行政部门对集体合同的审查行为的性质，即合法性审查。这项审查要求从集体协商的主体资格、协商程序以及集体合同的内容这三方面来展开。在该条的第3项，现行的《集体合同规定》（2004年）对1994年的《集体合同规定》做了改动。后者使用的表述是“集体合同中的各项具体劳动标准是否符合法律、法规规定的最低标准”，而前者使用的是“集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触”，两者在本质上的区别是审查的依据有所不同，后者是“法律、法规”，前者是“国家规定”。按照《立法法》的规定，“法律、法规”包含了有立法权部门颁布的所有的规范性文件，有全人大、全人大常委会制定的法律，有国务院颁布的行政法规，有国务院各部委颁布的部门规章，还有地方性法规、地方政府规章。而国家规定的范围则小得多，它既不包括国家发布的那些“支持”、“鼓励”的具有抽象性的国家政策，也不包括部门规章、地方性法规以及地方政府规章，也就是说，国家规定仅指法律和行政法规。[6]例如，《刑法》第96条就对“国家规定”做了界定，即全人大以及全人大常务委员会制定和颁布的各项法律和决定，国务院制定和颁布的各项行政法规、为落实法律法规而颁布的各项行政措施、发布的各项决定和命令。

2004年的《集体合同规定》的这个细微改动足以表明，县级以上的劳动行政部门在审查集体合同是否符合劳动基准法时，依据的是全人大及其常委会或国务院制定的规定，而不是部门规章、地方性法规或地方政府规章。这似乎意味着国家对地方政府出于某种偏好而放宽劳动基准的担忧。不过，让人不解的是，在2007年制定的《劳动合同法》（第55条）中，却明确做了这样的规定，集体合同所约定的劳动报酬和劳动条件不能低于当地政府规定的劳动基准；企业与职工订立的劳动合同所约定的劳动报酬和劳动条件不能低于集体合同约定的标准”。这个规定又将集体合同内容合法性的判断标准交给地方政府来制定。

四、集体合同的履行

集体合同经过劳动行政部门审查之后便发生效力，便成为劳动合同的依据，因而《劳动法》第35条规定，已经生效的集体合同对企业和企业的全体职工都适用。每个职工与企业签订的劳动合同所约定的劳动条件和劳动报酬都不能低于集体合同的约定。的确，契约必须严守，但问题的关键在于如何保证集体合同得到履行。

按照《劳动法》的规定，如果企业未遵守集体合同，从而损害了职工的劳动权益，企业工会有权追究用人单位的法律责任。企业工会与企业协商后仍未能解决的纠纷，企业工会有权提起仲裁申请，劳动争议仲裁委员会不予受理或者企业工会对仲裁裁决不服的，企业工会有权向法院提起诉讼。这个规定仍然是遵循了团体主义法理，将因履行集体合同产生的纠纷的诉权局限于集体合同的当事人—企业工会与企业。这样一来，个体劳动者便不能因为自己的劳动合同所约定的劳动条件或劳动报酬低于集体合同的相同约定而要求用人单位承担法律责任。

另外，值得指出一个与此相关的问题。《劳动法》第84条第1款以及《集体合同规定》第49条、第50条、第52条、第53条对集体协商过程中发生的争议作了不同的处理，将这类纠纷限定为不可诉，这类纠纷只能通过行政手段来解决。也就是说，双方协商代表只能请求当地劳动行政部门介入，也就是，向该部门提出书面的协调处理申请（劳动行政部门也可以主动介入），后者组织劳动关系三方协商会议以协调处理该争议，30天内结束协调处理工作，并制作《协调处理协议书》。

可见，在我国劳动法中，集体合同争议被区分为三种：在集体协商开启之前，拒绝协商引发的争议；在集体协商过程中双方发生的争议；在集体合同的履行中发生的争议。前两种争议是利益争议，第三种争议是权利争议。利益争议不具有可诉性，只能以行政手段来解决，权利争议才具有可诉性。但是，这三种争议的解决方式都不相同，第一种争议由工会向企业提出纠正的要求，第二种争议由劳动行政部门会同工会、企业家协会组成劳动关系三方协调会议来加以协调处理，第三种争议则由工会先申请劳动仲裁，再起诉。相比之下，第一种争议的解决方式实属“软法”，第二种争议的解决方式也无强制力，第三种争议的解决方式最为有力。其实，依靠行政手段来解决前两种集体合同争议的立法，正好与《集体合同规定》第7条的规定形成呼应，即地方劳动行政部门对用人单位与劳动者的集体协商活动、集体合同的订立以及集体合同的履行各个环节加以监督。

五、特殊规则：行业性、区域性集体协商

2008年《劳动合同法》第53条做出规定，县级以下的行政区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由行业工会指派的协商代表与该行业的企业家协会指派的代表协商一致后订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。这个条文为订立行业性或区域性集体合同奠定了基本框架。

行业性集体合同或区域性集体合同是对企业集体合同（即一般意义上的集体合同）的扩展，是企业集体协商规则的扩用。行业性工资集体协商是在相同行业的企业较为集中的区域里，由行业工会来组织职工代表与企业代表，针对本行业内的职工劳动报酬、劳动定额标准、最低工资标准等事项开展平等集体协商，以签订适用于本行业的工资集体合同的行为。可见，行业性集体合同与区域性集体合同的特征之外在于协商主体不同，即行业性集体合同是行业工会与该行业的企业家协会签订的、区域性集体合同是地方工会与企业家协会签订的。行业性集体合同与区域性集体合同的相同之处是都具有一个区域性要求，即县级以下区域。例如，国家协调劳动关系三方会议就做了这样的要求：在县级以下的行政区域内，民营中小企业、劳动密集型企业较为集中的乡镇、街道、社区和工业园区，以区域性集体协商为主。在相同行业的企业较为集中的县级以下的行政区域内，主要以行业性集体协商为主。”

六、集体协商的关节点

集体协商的目的在于签订集体合同，而集体合同的意义在于为劳动合同提供基准，避免单个劳动者由于处于劣势而受用人单位不公正对待。这是集体协商制度最为直接的存在意义。从这个意义上讲，集体协商的直接受益者应当是劳动者而不是用人单位，最希望进行集体协商的自然也是劳动者。[7]集体协商是一种制定规则的机制，[8] 而不是执行规则的机制，如果用人单位不愿意进行协商，凭借其自身在劳资关系中所占据的优势地位，协商便难以进行下去，规则也就难以制定出来。这样一来，关于集体协商的立法设计就应当把重心放在如何确保用人单位开展协商以及在协商过程中做到平等协商、诚信协商。从我国集体协商制度的具体规则来看，该制度的关节点及其可操作性状况主要如下：

首先，进行集体协商就是为了以团体补强个体，集体协商规则就应当采用团体主义法理。这种法理主要体现在产生职工协商代表的规则、集体合同草案在双方协商代表签署之前由职工代表大会或全体职工大会过半数通过的前置程序，以及提出协商要约或者请求处理集体合同争议只能由工会或职工代表来进行这三个方面。因为团体是一个制度范畴，团体只能由它的代表来做意思表示，而代表的产生是需要通过选举程序来获得合法性的。这点较为合理，颇具可操作性。

其次，为了有职工敢于担任协商代表，应当尽可能避免出现“枪打出头鸟”的情形，这就要求对担任协商代表的职工设定保护措施。总体来看，在我国劳动法中，这些保护措施的适用仅仅局限在集体协商的开展期间，在此期间，用人单位对担任协商代表的职工不能违法辞退、调整岗位；职工协商代表参加集体协商视为其已经完成了正常工作；如果协商代表的劳动合同到期则顺延至集体协商结束。集体合同签订之后，如果用人单位对曾担任协商代表的职工打击报复呢？从现行法律的规定来看，只能通过工会向用人单位“抗议”（即“提出意见”）或者由劳动者向劳动仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。在这个问题上，本来1994年的《集体合同规定》除了规定前述保护措施之外，还赋予了职工代表5年的保护期，即用人单位5年内不能解除担任过集体协商代表的职工的劳动合同，但2004年的《集体合同规定》偏偏把这个规定删掉了。这样的规定未能对职工协商代表给予有效地保护，极为打击劳动者参与集体协商的积极性，必然对劳动者的集体行动力带来损害。

再次，为了确保用人单位进行集体协商，我国法设置了两个规则，即强制承诺与限制中止协商。前者是，企业对于职工代表或工会提出的协商要约，必须做出协商承诺；后者是，在协商开始后，由于协商代表的空缺、双方协商不成或出现事先难以预料的意外情形，双方可以商定中止协商，不过，应当同时约定重开协商的时间。然而，这些规则仍然不能完全杜绝用人单位拒绝协商。例如，《集体合同规定》第32条规定的“无正当理由不得拒绝进行集体协商”，用人单位可能会随意提出一个“正当理由”便能达到拒绝协商的目的，而由于这种情形不具可诉性，只能由工会提请用人单位予以纠正。这样一来，工会或者职工协商代表根本没办法对用人单位施加压力，也就欠缺议价能力，因而不具可操作性。另外，有学者也认为，将“事先未能预料的情形”规定为导致协商中止的事由较为模糊而欠缺可操作性。

第四，为了确保平等协商，我国法赋予协商双方享有平等的建议权、否决权和陈述权，同时给双方课加信息披露义务。这些信息是商定集体合同条款所必须的信息如工资成本、盈亏状况都掌握在企业管理者手里。这样一来，企业的信息披露义务就比较重。正如前文所论及，集体协商的直接受益者是职工，用人单位披露出信息让劳动者提出更高的加薪要求，在集体合同中课加给自己更多的义务或增加自己更重的负担，这多少有点割肉的感觉。那么，让用人单位提供高质量的信息便有点困难。然而，工会或职工代表掌握不了这些信息就很难进行有效的协商，自己的议价能力便打折扣。

第五，为了确保和平协商、诚信协商，我国法课加给协商双方不能采取过激行为、威胁行为、收买行为、欺骗行为的义务，并应当按照互相尊重、诚实信用、兼顾双方合法权益等原则来进行集体协商。这其实就是遵守诚信原则，进行诚信协商。不诚信协商往往体现为用人单位利用自己的优势地位以打压劳方的协商代表。

最后，如果用人单位不诚信协商、不平等协商、拒绝协商或中止而不恢复协商，劳动者有什么法律武器足以制约对方呢？在我国法中，在规则制定过程中（集体协商）发生的争议都不具可诉性，而在规则实行过程中（履行集体合同）发生的争议才具可诉性。那么，对于前述情形，走诉讼这条路是行不通的。能否像欧美国家那样由工会组织罢工以施压于用人单位，使之正视工人的诉求，回到谈判桌上来？劳动部的《集体合同规定》已经明确禁止了过激行为，而“过激行为”的外延是应当包含罢工、怠工行为的。可见，劳动者在这个问题上无所作为。我国法其实是将这个问题交给地方政府来处理，也就是说，由工会或协商代表向劳动行政部门提出协调处理申请，后者会同地方总工会、企业家协会组成协调劳动关系三方会议以进行处理。这同样也是导致工会或职工协商代表的议价能力丧失的原因。

这六个方面是我国集体协商制度的关节点，是理解这个制度的关键。