法律解释的缺环

张洪新

法律解释的缺环

张洪新

法律解释以法律文本开始，以识别裁判所必须的法律为结束点。法律解释并非语言含义之演练，也非为一种纯粹的经验性决策方法，毋宁受到法则之规范。解释过程的中间环节需要予以澄清和揭示。无论是以语言含义为目的的法律解释标准图景，还是聚焦司法裁判过程的现实主义者，都忽视了解释法则的存在。解释法则为法律解释活动的规范性提供了保证，也为疑难案件的裁判决策允诺了不同的法律解释选择技巧。

法律解释 语言意义 疑难案件 司法裁判 封闭规则

法律解释是法学研究中的显学。几乎每个人都知道法律解释从法律文本开始，以司法裁判的做出作为结束。但是，应该如何解释法律文本？应该如何识别法律文本为某种裁判所创造的法律？为了弄清抽象法律文本的语言意义和法官实际上如何决策，分析者将研究视野局限于法律解释的开始和结束阶段。在标准法律解释图景主义者看来，*本文对法律解释标准图景的分析，主要是从以法律方法作为学术志业的学者那里归纳出来的。具有确定性和客观性的法律解释应该聚焦法律的语言含义，在立法者、法律文本和解释者之间形成一种交谈意义上的共识。然而，聚焦裁判过程的现实主义者则怀疑标准法律解释图景所使用的各种解释方法，相反，既然法律解释关涉司法裁判的作出，现实主义者敦促法官直接诉诸政策依据来作出所谓“法律解释”选择。

本文将努力证明，法律解释并非仅仅是语言问题，也非一种纯粹的经验意义上的政策制定，无论是标准法律解释图景还是现实主义者都忽视了法律解释过程中的某个重要环节，即解释法则的存在和运作，必须通过法则处置法律文本。对于解释法则的忽视将产生两种最为有害的结果，即要么将法律解释彻底哲学化、要么将法律解释降格为一种纯粹的经验研究。法律解释如果要想维持其规范化运作，这种分析上的跳跃不可能取得成功。分析步骤迈得过大，很容易出现问题。无论对于何种解释理论而言，操作层面上的结论都要取决于中间层次的制度性前提。法律解释应该坚决地在制度性和经验性基础上予以彻底更新，应该为法则主义者勾画出经验性研究的轮廓，并认真考虑解释法则的目标定位。

一、法律解释的标准图景

法律解释的标准图景是对传统法律解释理论的反动。传统的法律解释理论是哲学阐释学在法律上运用的表现和结果。哲学阐释学认为，理解、解释和运用是三位一体的，思维过程中很难判定哪个阶段是理解，何时由理解进入解释和适用阶段。*参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究(下)》，《政法论丛》2013年第5期。“理解”是作为主体的人的存在方式，“解释”则根植于理解，是理解的发现和实现；在探讨解释方法之前，首先要回答使理解成为可能的前提问题，由此发现，理解是历史性的，是一种解释者的“视界”和解释对象的历史“视界”的“融合”过程。*对于哲学阐释学的一般分析，可参见刘方桐等编著：《现代西方哲学》，人民出版社，1990年，第十九章。将这种意义上的哲学阐释学应用到法律解释学的结果便是，法律解释是普遍存在于法律整体运作过程之中，不存在法律的客观性和确定性，也不存在作为方法论意义上的独特的法律解释。*参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期；郑戈：《法律解释的社会构造》，载于梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社，1998年；理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

针对这种方法论上的虚伪主义，标准法律解释图景认为存在着独特的法律解释方法。*参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究(中)》，《政法论丛》2013年第4期。因为如果法治是可能的，那么法律必然在某种程度上是确定的，根本不需要解释。如果解释意味着不同的理解必然产生不同的观点，则过度解释会侵蚀法律本身所内含的规范性。传统法律解释理论的研究者单独从“理解”法律文本的意义上把握法律解释，这忽视了在司法裁判中正是法律的适用决定了解释者或裁判者将如何“理解”法律，无视“理解”的目的是适用。“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效。”*张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2015年，第51页。在《牛津法律大词典》中，法律解释指的是“对某一行为、法规、意思或其他文书解释并确定其在发生并引起争议的特定语境下的含义的过程，目的是确认文书制作者的真实意思并赋予其效力。”戴维·M. 沃克：《牛津法律大词典》，李双元等译，法律出版社，2003年，第254页。法律适用能对法律解释或理解活动本身产生引导和规制作用，哲学阐释学意义上的法律解释陷入了方法论的盲区。“法律人经常谈论的是疑难案件，但也要看到，同样存在许多简单案件。假如成文法的语言是清晰的，它产生的答案是合适的，那么我们面对的就是一个简单的成文法解释的案件。在这类案件中，成文法语词提供的合适解决办法本身通常就具有决定性。”*弗里德里希·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社，2016年，第172页。因而，尽管语言并不是案件审判所要考虑的唯一要素，但不承认清晰的文义是出发点，*虽然法律解释始于法律文本的模糊，但这种分析却是建立在标准图景的法律解释者没有进一步论证的前提之上，即法律文本含义的“清晰”和“模糊性”是存在的。然而，“清晰”和“模糊性”的两分法是存在问题的，并没有一种可靠的标准来确定法律文本含义在何种情形是清晰的或者模糊的，参见Note, “‘How Clear Is Clear’ in Chevron’s Step One?”, 118 Harvard Law Review 1687 (2005); Susannah Landes Foster, “When Clarity Means Ambiguity: An Examination of Statutory Interpretation at the Environmental Protection Agency”, 96 Georgetown Law Journal 1347, 1362 (2008).就会对法律本身的性质产生重大误解。

从法治原则上看，现行法律是解释的依据，而不是主要的解释对象。“制定法的出现，提供了据以解释的文本，但她绝不是为了解释，而是为了约束思维和规范行为。法律规范本身即已经是法律方法。”*陈金钊：《法律解释学：权力(权利)的张扬和方法的制约》，中国人民大学出版社，2011年，第34-35页。在这个意义上，将法律解释泛化以及绝对化，隐藏着侵蚀或者阻碍法治的风险，淡化法律本身具有的规范作用。在法律的含义确切、清楚的意义上，“法治反对解释”*参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期；对法治反对解释命题的一个批判性分析可参见范进学：《“法治反对解释”吗？——与陈金钊教授商榷》，《法制与社会发展》2008年第1期。。在这里，必须在“法律解释”和“解释法律”两者之间做出必要的区分。*法律解释针对的是法律的具体规定或与法律相关的具体事实，是一个法学命题；而解释法律是要探求法律这一社会现象的根本性问题，需要用哲学方法来说明法律的过程，因而是一个哲学命题，参见谢晖：《法律解释与解释法律》，《法学研究》2000年第5期。有时候法律就是法律，无需解释。解释并非法律体系得以存在和运作的必要性特征。

在法律解释的标准图景主义者看来，实践中，需要一种具有操作意义上的法律解释，起源于法律本身及其适用过程中所存在和发现的缺漏、模糊性。*“模糊”不同于“歧义”。一个语词能够容纳两种或更多完全不同的意义，是歧义的。例如，我们无法确定“bank”究竟指的是银行还是河岸，“vessel”指的是容器还是船舶。但这几乎不属于制定法解释的问题。在解释法律文本时，问题经常在于语词没有清晰的意义，而不是拥有这个或那个清晰的意义。或者说对于大多数适用情形来说是精确的语词，在某些特殊的适用清晰中会变得不精确，即哈特所说的语言“开放结构”“机动车”的确是精确的语词，但玩具汽车或自行车这种不同寻常的适用情形，任何术语潜在的模糊性才会出现。参见H.L.A.Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, 71 Harvard Law Review 593 (1958).在语词出现模糊的时候，求助于语词本身之外的某些东西对于解决争议问题来说就是必要的，而这也正是学者存在严重分歧的地方。法律文本的缺漏和模糊似乎是不可避免的。正如麦迪逊所说，“一切新法律的草拟人都是具有最高技术知识的专家，事后还经过最充分、最成熟的考虑，但在未通过一连串的特别讨论和裁定对它的意义加以确定以前，一般还是认为这些法律有些含糊不清的地方。”*汉密尔顿，麦迪逊，杰伊：《联邦论》，谢叔斐译，吉林出版集团有限责任公司，2012年，第178-179页。麦迪逊进一步指出，法律之所以产生含糊不清、不正确的定义，主要是由于目标不清晰、认识官能的缺点和思想表达工具的不恰当。这正是解释得以发挥作用的地方，通过具体的解释操作过程能够为规则填补空缺，使模糊法律文本的含义得以释明，进而为司法裁判过程的顺利展开提供大小前提清晰的状态。就“如何确定法律文本的意义”而言，*从严格意义上说，解释文本的“含义”与“意义”是不同的，含义是确定的，其存在于文本之中，而意义则是文本含义与具体的人、事物或者情境相联系的结果，是流变的。参见赫施：《解释的有效性》，王才勇译，生活·读书·新知三联书店，1991年，第16-17页。从法律的视角，虽然含义与意义有区别，但如果把文本的含义视为文本所具有的一般或者基本的意义，更为适合。立法者、法律文本和解释者构成了三个必须考虑的基本要素。这三个要素之间构成三种基本关系，即立法者和法律文本之间的创制和被创制、源与流关系，法律文本和解释者之间的制约和被制约、主导和从属的关系，以及立法者和解释者之间的一种创制和适用、传递和接受的关系。“由于存在这样的关系，在立法者的原意、法律文本的语义和解释者的理解这三者之间，就形成了传递和反馈上的基本一致，即立法者的原意体现于法律文本的语义，继而又为解释者所理解和适用，或者说，解释者理解法律文本的语义，这种意思又可以归诸立法者的原意。”*张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2015年，第42页。因而，在需要法律解释的疑难案件中，仍然存在着法律所要求和必须具备的客观性和确定性，只不过是一种交谈意义上的确定性，而不是本体论或科学意义上的确定性或客观性。*有关本体论、科学意义上以及交谈意义上的确定性和客观性的分析，可参见理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第41页以下。

那么，为了达成这种交谈意义上客观性或者确定性，面对某种具体的法律文本解释者应当如何具体操作呢？解释者必须遵循一定的程序和方式。(1)如果语义论点的解释条件得以满足，它就应该优先于其他解释论点的考虑而被运用；(2)只有首先考察语义论点的解释结果，并且有某种理由对此结果的合理性表示怀疑，才能进而考察系统论点；(3)目的—评价论点。*参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年，第243-246页；张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2015年，第110-119页；陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社，2003年，第259页以下。解释方法的这种排序，一方面能够最大限度地减少对法律解释的需求；另一方面，在的确需要法律解释的情形下，遵循顺次的解释方法也能够让解释者优先使用简单的解释方法，对法官自由裁量权的运用予以指引和规范，从而在一定程度上抑制了所谓疑难案件的产生。而且，从逻辑上讲，疑难案件是解释的结果，而非解释的出发点。

在法律解释标准图景主义者看来，解释者之所以必须坚持如此的方法论顺序，是由这些法律解释方法所服务或者内含的基本价值所决定的，这些基本价值为法律所承认或者包含。*应该指出的是，法律解释方法本身对于共识性价值理论的依赖并不是必然的。在操作层面上的现实主义分析需要一种特定的价值理论，这种说法忽略了形成一种“未完全理论化协议”的可能性，参见Cass R. Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements”, 108 Harvard Law Review 1733 (1995).依据这种协议，各种不同的价值理论关于操作性的结论会出现重合。例如，在抽象的层面上，将制定法文本的普通意思还是立法者的意图视为法律，法律解释的文本主义者和意图主义者之间存在着分歧。但基于特定的制度性和经验性假设，这两种相互竞争的法律解释方法都会接受排除立法史料的解释规则。文本主义者之所以接受这种规则，是因为基于特定的经验性前提，这个规则能够将普通文本意义的错误判断和诉讼成本降至最低；而意图主义者同样认为，排除立法史料的解释规则能够使对立法意图的错误判断和诉讼成本降至最低。参见阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社，2011年，第88-89页。语义论点优先是与立法优位、与民主政治和法治相适应的；系统论点的正当性理由在于构成法律要素之间的和谐一致这一基本价值；目的—评价论点则是与法律所旨在保障实现的一些基本的政治、社会和人类实体价值一致的，例如人的尊严、自由、平等。而由于实践中的实体价值可能是相互冲突的，因而指导各种形态解释论点复杂运用的标准或者指令要想令人满意，就必须在体现法律的各种基本价值上表现出某种平衡。“法律解释上的争议，在深层次上往往反映了理性思考的人们在价值侧重或权衡问题上的争议。因此，只有对各种公认的法律价值有一个充分全面的认识，并且在这些价值之间能够做到恰当的平衡，才能做好法律解释工作。”*张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2015年，第124页。

二、对法律解释标准图像的批评

依照上述分析，法律解释标准图景似乎是不可避免的，然而，并不是每个人都同意这一点。*对于法律解释标准图景的批评，除了聚焦裁判过程的现实主义以外，也有学者从语言学内部和道德意义上展开了批评，相关分析可参见Cass R. Sunstein, “There Is Nothing that Interpretation Just Is”, 30 Constitutional Comment 193 (2015); Richard H. Fallon, Jr., “The Meaning of Legal ‘Meaning’ and Its Implications for Theories of Legal Interpretation”, 82 University Chicago Law Review 1235, 1238-1239 (2015).在法律解释标准图景的怀疑者，特别是法律现实主义者看来，*法律现实主义虽然可以追溯到霍姆斯大法官，但霍姆斯本人却不能被认为是一名现实主义者。与弗兰克和卢埃林等法律现实主义者不同，霍姆斯相信法律教义作为一种教义，能够对法律结果起着主要决定作用。虽然霍姆斯承认依赖对经验主义的事实的认识改变普通法是必要的，但普通法本身除了变迁之外也有稳定的要素，这种稳定性主要是从传统上来理解的法律教义的产物，而司法意见汇编中所包含的相对具体的法律原则是法官如何判决案件、律师如何辩论的主要决定因素。参见弗里德里希·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社，2016年，第138页。直接从高层次概念性诉求出发，如民主、法治的诉求，或者直接从对法律权威和法律语言的性质的阐释出发，直接推演出操作性的解释规则，这种最优概念性的推演最终都会失败，不能提供一个适宜于法官运用的操作层面的解释程序。因为法律解释标准图景没有考虑到，如果一种价值理论要在操作的层面上加以贯彻实施，就必须进行一些经验性的制度分析。既然法律解释关涉法律适用，是一个经验问题，那么法律适用的真实过程就能够证实或者证伪标准法律图景所要求的解释方法。

(一)裁判过程的现实主义祛魅

在传统法律解释方法的怀疑者看来，一种有关制定法权威理论自身，没有告诉我们真实世界中的法官是否应当去考察立法史这一问题的答案；一个要求避免出现悖谬结果的理论禁令自身，也没有告诉我们真实世界中的法官是否应当被允许去运用荒谬结果规则。“解释方法的排序逻辑虽然在某种程度上体现了司法对形式合理性的追求, 但它最终还是不能对疑难案件的判决提供方法论指导，显而易见，排序本身并不能回答在何种情况下后位的解释方法可以取代前位的解释方法。”*桑本谦：《法律解释的难题》，《法学研究》2004年第5期。由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。

就解决真实世界中的法官应当运用什么样的解释规则这一问题而言，缺乏制度分析内容的理论只是在冒险，不可能取得什么突破。所谓方法服务于目的，甚至可以说最终是目的证成了手段和方法的选择。基于此，既然承认法律解释的具体操作，在很大程度上最终必然关涉着司法裁判过程中的法律适用，而在根本的意义上与一种决策类型的选择相关。那么，法律解释方法的选择者和评价者，应该将分析视野直接聚焦在裁判过程。特别是在疑难案件中，*哲学阐释学意义上的解释存在于人类所有活动当中，但司法上所说的法律解释仅仅出现在疑难案件中，参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第12-31页。法官是如何作出裁判的呢？

在法律解释标准图景的怀疑者看来，疑难案件中法官无疑是在做政策选择，但这种选择既不来自逻辑也不来自于现有的法律。换言之，疑难案件的判决结果经常甚至不可能来自于法律内部，实则是对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失。正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。依照现实主义者的观点，法官通常依据既定法律教义外的某些东西来作出裁判。这种裁判的非法律理由可以是一种非法律的直觉，也可以是一种基于诉讼参与人或法官个性的判断，或者是一种关于公平起见谁应当赢得案件的通盘考虑后的判断，或者是一种关于哪个裁判可以导致最佳结论的政策判断。

因而，在法律解释标准图景的批评者看来，假如能够证明法律范畴和法律教义并不是对司法决策特别有效的工具，事实是法律教义外的因素在决定法官实际上会做什么时起着主要作用，那么，所谓的法律解释就不真的是一种“解释”。“解释”仅仅是修饰某种裁判结果的装饰之物，是作为理由而事后添加的。这些问题构成了法律现实主义对标准法律解释图景的强有力挑战。

(二)现实主义的困境

从某种意义上说，解释理论一直受困于对制度和经验的漠视。当下，现实主义所主张的解释方法的经验研究，其具有的边际价值确实要高于解释方法的概念分析。就法律解释应该转向经验和制度分析而言，法律解释的现实主义观点无疑是正确的。尽管如此也不意味着法律解释的重点应当完全放在经验问题上，现实主义内部也存在不可克服的困境。

首先，作为现实主义评估司法裁决的标准，现实主义者诉诸“合情合理”而不是最佳结果。*参见理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第51页以下。在现实主义者看来，判定某个特定司法裁决或者法律解释是合情合理的或者是明智的，有用或者没有就可以了。然而，现实主义的这种说辞仅仅是智识上的泡沫，只要轻轻一碰就会破裂消失。正如德沃金所指出的那样，仅仅劝说法官去做有用的事情，这很空洞，除非现实主义能够提供一个明确标准，无论这种标准是否称之为价值理论。*See Ronald Dworkin, “Order of the Coif Lecture: In Praise of Theory”, 29 Arizona St. Law Journal 353, 362-364 (1997).假定法官面临一个是否干预总统选举结果的选择，如果法官的干预会维持短期的政治稳定，但代价是法官选出的总统的合法性会存在问题。支持法官去干预总统选举是因为这样做合情合理或者有用，这样的说法仅仅是一种空洞的说辞。法官需要知道的是，这样裁判产生的好处是否大于坏处，而且知道某种判断结果好坏的理论是必不可少的。

其次，即便是从现实主义的立场出发，现实主义者也忽视了法律解释过程中的复杂性，面对着经验不确定性和有限理性，任何一种选择必然是不完美的。*参见尼尔·K.考默萨：《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年，第5-15页。对于解释者而言，其所做选择的最佳解释程序往往随着制度能力和系统性影响方面的客观情况的变化而变化。一些决策者(法官)面临着短期内的制度选择。法官面临的问题是，现在就要对解释规则作出选择。解释问题出现时，无论法官选择何种解释方法，都依赖于经验性和制度性的假定，因此，不同解释方法就意味着一系列不同假定。这样法官就会面临被沃缪勒称之为制度主义困境的情形，法官必然在不确定性和有限司法理性的条件下展开工作。*参见阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社，2011年，第163页以下。就不确定性而言，对解释规则的选择主要取决于对制度能力和系统性影响的事实判断，然而法官缺乏必要信息而且在短期内也无法获得这些信息。就有限理性而言，法官确实掌握了相关信息，但这些信息可能超出了他们准确处理信息的能力。因此，现实主义者所面临的经验困境就是：必须要作出选择，然而如果经验不确定而且信息处理能力有限，那么在这种情形下法官应该如何去做？对此，现实主义者显然没有回答。

最后，现实主义者既然承认法律解释在司法裁判过程中的修辞作用，即便是事后作为理由所添加上去的，这就必然关涉法律解释本身的正当性问题。*谢晖指出，法律的模糊/局限性，取决于其诗性、修辞性和可接受性，但同时又帮助法律克服模糊/局限性，并在修辞预设的前提下，实现法律的理性、逻辑性和科学性。参见谢晖：《法律的模糊/局限性与制度修辞》，《法律科学》2017年第2期。即是说，法律解释作为司法裁判过程中正当性证明的一个基本环节，其本身也需要一种正当性证明。在司法裁判领域进行法律解释的具体操作，必须思考两个密切相关的问题：(1)在具体个案的法律适用中什么是对法律的“最佳”解释，依据法律的解释必然关涉有关法律的解释；(2)什么是普遍意义上的正当解释路径(right approach)。*See D.N. MacCormick and R.S.Summers ed., Interpreting Statues: A Compative Study, Aldershot: Dartmouth, 1991,p.511.因而，关于法律解释的问题，不仅仅在于对所适用的法律提出某种解释，更重要的在于在法律制度和法律传统或者费什说的“解释共同体”中被确认为正当的方式作出对法律的解释。*在解释共同体内部，存在一些公认的、约定俗成的标准，律师和法官就是在这些标准中进行他们的工作，一种修辞性的、论辩性的和对话性的实践。参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，《中国法学》1997年第3期。对法律的某种解释是不是“最佳”，*See Brett M. Kavanaugh, “Fixing Statutory Interpretation”,129 Harvard Law Review 2118,2144 (2016).能不能在解释共同体中得到认可并具有法律效力，就不能仅仅以解释者或裁判者来判定。

三、解释法则的缺环

在法律解释的标准图像和现实主义批评失败的地方，如果我们仍然要想维系某种独特的法律操作和思维活动，即所谓法律解释，需要某种额外的东西。那么，这种额外的东西是什么呢？实践中的法律解释之所以出现表面的困境，一个重要的分析环节被省略或者忽视了。本文认为，这种分析上必不可少的重要环节，便是从实践中所孕育并伴随经验不断完善和发展的解释法则。

作为一种活动类型，法律解释既非语言意义确定的一个系属领域，也非一种纯粹经验性的政策制定之展示。相反，法律解释深深地受到先前存在的法律规则的塑造。这些规则告诉解释者何种法律材料需要阅读，以及阅读这些法律材料的正确方式。*See William Baude & Stephen E. Sachs, “The Law of Interpretation”, 130 Harvard Law Review1079,1112-1117 (2017).不同的法律体系可能会作出不同的选择，不同解释规则也可能会呈现出不同的形态，但这些问题必须通过法律的方式予以解决。例如，就确定制定法目的时是否应当或必须援引立法史料，如委员会报告、立法听证记录和立法辩论记录材料，英国的传统实践是不允许考虑这些“法律”材料，而美国的实践选择则是有时被允许的。*See Robert A. Katzmann, Judging Statutes, New York, N.Y.: Oxford University Press, 2014, pp.9-13.解释法则必然会对关涉法律解释活动相关的问题作出某种或明显或清楚的选择，尽管这种选择不是最优的，但它们仍然能够对法官、政府官员以及私人解释者拥有权威，对法律“解释”活动产生指引和规范的作用。分析者应该去识别和发现这些解释规则，它们构成了法律体系得以存在和运作的背景性规范。

换句话说，法律体系得以正常运作，法律解释活动得以顺利展开，依赖于各种背景规范和解释法则。这不仅适用于法律领域，也适用于语言领域。虽然说语言的意义通常由所使用的语境予以揭示，但是在更为深层的层面上，语言承载意义的能力从根本上却预设了语言习惯至少会将某种意义附着于语词本身，而不必考虑它们运用的特殊情形。例如，“冰箱”这个语词指的是冰箱而不是电视剧。这提示我们，只有当语言的构成要素本身具有意义时，语言才能运作。在这个意义上，法律文本之所以能够作为解释的起点，只不过是因为赋予其内容的背景规范和解释法则使之成为可能，法律文本所指示或者关涉的法律内容成为可被理解之物。

因而，法律解释必然是一种实践理性，其中文本、结构、史料和目的与法律体系中的背景规范和解释法则相互交织。“法律解释是一个综合思维的过程，在思维过程中必须遵守解释的规则，这本身就是法律运用的一部分。”*陈金钊：《法律解释规则及其运用研究(下)》，《政法论丛》2013年第5期。解释者必须求助于各种明显的(或/和有争议的)背景规范和解释法则。之所以设计这样的背景规范和解释法则，有时是为了在具体案件中指引法官发现制定法的含义或寻找立法者的解释指示，有时是为了服务于程序或实体政策。*参见凯斯·R. 桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社，2008年，第171-178页。在这里，不应当将背景规范视为价值判断或政策考虑对法律解释过程的不合理干预，这误解了法律解释的性质。

在解释法则的框架之内，与法律解释的标准图景不同，法律解释的目的并非或者仅仅是要求解释者追寻法律文本的语言意义，而是要探究适合于司法裁判的法律内容。*应该指出的是，法律解释必然关涉法律内容的确定。但是，就“法律内容的确定”这个问题而言，解释法则并不是充分的条件，相反，分析者必须进入一个更为根本的层面当中，进入抽象法律理论探究当中。参见Mark Greenberg, “What Makes a Method of Legal Interpretation Correct? Legal Standards vs. Fundamental Determinants”,130 Harvard Law Review Forum 105, 124-125 (2017).就本文目的而言，本文论证的是作为方法论的法律解释能够为疑难案件的司法裁判提供规范性指引，而不是在疑难案件直接诉诸法律外的方法，因而“作为方法论的法律解释”与“作为哲学主题的法律内容”这两个问题应该予以区分。标准法律解释图景将法律看待是先验和固定的，解释的目的在于追求主体间的交谈意义上的聚合。就此而言，标准法律解释图景能够确保法律解释过程的规范性。但是，法律解释不能仅限于追求成功的交谈意义聚合，在意义聚合失败的地方，法律解释仍然有所作为，或者说必须有所作为。在意义聚合失败的情形下，法官仍然需要“建构性的解释”，*See Ronald Dworkin, “Hart’s Posthumous Reply”, 130 Harvard Law Review 2096, 2121-2124 (2017).进而识别出案件裁判所需要的法律。因而，与标准法律解释图景将解释对象看作是固定的不同，解释法则认为案件裁判所需要的法律毋宁是经由适当的方法所建构出来的。就此而言，方法论决定了本体论。从法律的视角出发，解释者认为某事物是什么通常就意味着其自身就是什么。解释法则需要也必须具备某种规范性的特质。

总之，解释法则以法律内容为目的，而不是或者不仅仅是释明法律文本的语言意义，是一种法律的规则，而不是语言规则。当然，解释法则并非任何一种具体的法律解释方法，也并非为具体争议和案件允诺了一种确定的解决方案，毋宁是关于解释活动的规则，是一种二阶的法律推理。*在法律或者其他领域，在极度不确定性状态或者无知状态下，二阶决策都很常见，某种意义上也许是不可避免的。某种意义上，在形式理性耗尽的时候，一系列的选择程序和选择通常都是合理的。参见Cass R.Sunstein and Edna Ullmann-Margalit, “Second-order Desions”, 110 Ethics 46 (1999).解释法则能够担保法律解释活动的规范性，也为任何一种解释方法之运用提供了正当性证明。解释法则的存在和运作给分析者提出来的挑战是，准确识别出实践中行之有效的各种不同性质的解释规准和解释原则，这一任务显然不同于在具体案件中无限制地寻找正确的结果。如果这一分析任务操作正确，将会使有关规范明确且井然有序而不是隐而不彰和就事论事，而极大地提高解释的公开性和清晰度，使公众能够更加容易地理解解释过程的实际情况；将会为立法者、管理者提供分析起点，从而提高通过立法或公共过程来纠正过时和不公正规范的可能性；在疑难案件中，它还会在有疑问的时候优先考虑合理和公正，同时也为解释这些概念提供相对具体的指导。

四、迈向一种融贯的法律解释图景

从概念上分析，作为一般法，解释法则本身并非目的，毋宁是为解释过程提供指引和规范。然而，法律解释在实践的操作过程中必然关涉司法裁判的作出，特别是疑难案件的司法决策的选择。因而，一种融贯的法律解释图景还必须进一步分析解释法则在实践中如何具体操作和运行。各种解释理论都为疑难案件之解决提供了互相竞争的决策方法。那么，法官作为解释者应当选择哪种解释理论呢？或者说，作为一般法的解释法则能够允诺何种类型的司法决策技巧呢？要回答这一问题，需要将解释法则的分析纳入一个规范层面。在这个基础之上，可以发现解释法则能够就疑难案件的司法决策，允诺三种具有方法论含义的法律解释选择技巧。

(一)解释法则的种类

实践中客观存在着诸种类别的解释规准和解释原则。从司法裁判过程相关联的角度，解释法则可以分为三种不同性质的操作性规则，即缺省规则(Defaults Rules)、优先规则(Priority Rules)和封闭规则(Closure Rules)。这三种不同解释法则能够从不同的方面顺次指引和规范司法裁判过程。

1.缺省规则

从某种意义上说，能够在司法实践中客观存在和运行的各种解释规准和原则都是缺省规则。在不需要通过语言分析就能探究法律文本的含义的情况下，缺省规则能够将法律内容指定到某种法律文本之中。解释法则的这种功能主要通过有关制定法语言方面的解释规准(canon)而实现。*“canon”一词的本意是“教规、教令”，最初普遍用来指对《圣经》的解释方法，本文将之翻译为具有规则引导和标准示范的“规准”。从学术渊源角度，法解释学根植于古代文献学和神学解释学，深受中世纪的注释法学派和注解法学派的影响，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年，第200页以下。解释规准可以指引法官去阅读文本，以帮助他在具体案件中确定文本的含义，可以说这是解释准则最没有争议的功能。

例如，应该在作为一个整体的制定法语境之中看待具体条款的语言，对它的解释不应该破坏制定法的结构；*See e.g., O’Connor v. United States, 479 U.S. 27, 31-32 (1986).包括一件事情就是排除另一件事情的“明示其一即排斥其他”的解释规准；*See e.g., Steelworkers v. Weber, 443 U.S.193, 205-206 (1979).一般性字词很有可能并不打算将于具体列举的事项完全不同的内容包括进来的“同类”原则，*See e.g., TVA v. Hill, 437 U.S.153, 155-158 (1978).这些都有助于确定某个术语的含义。可以说，制定法解释中所孕育和适用的诸解释规准，大多数已经被内化在解释者的意识当中，无法觉察，也并非所有的解释规准都以一种显而易见的方式释明法律文本的清晰含义，但它们仍然无法改变作为语法或句法本身的普通组成部分而发挥着作用，能够对解释活动产生一定的指导和规范作用。

此外，解释法则作为一种缺省规则，还可以指导解释者发现所谓的立法机关的解释指示。司法实践当中解释者之所以创设这样的缺省法则，目的是就应该如何解释制定法这个问题寻找到立法机关事实上的或者被想象出来的判断。解释法则并不充任在具体案件中发现制定法含义的向导，而是试图体现立法者就解释过程所怀的明示或隐含的愿望，这时候解释者通过得出立法者将支持某种特定解释策略的结论来解释制定法。*在这个方面，缺省规则也类似于传统意义上法律解释中的想象性重构方法，即要求法官站在立法者的立场，设想立法者若处在当下会如何回答法律问题，参见王云清：《制定法解释中的想象性重构》，《法律科学》2017年第3期。

在这个意义上，考虑如下观念：对制定法的解释应该避免使它在宪法上无效。*See e.g., Gomez v. United States, 490 U.S. 858, 864 (1989).尽管这个法则并不以在具体案件中确定制定法的含义为目的，但有理由认为，它是制定法存在危险时立法者希望法院如何解释它的准确反映。假定立法者希望制定法有效而不是无效，这应该是非常合理的。又如，应该推定可以对行政机关的决定进行司法审查。立法者希望行政机关遵守自己的指示，因而除非立法者明确地做出相反的声明，否则法院应该推定诉讼当事人可以利用司法机关来维护自己关于行政机关违反了法律的主张。

当然，缺省规则可以作为一种司法裁判的操作方法，某种程度上必须以立法者没有明确地废除或者禁止该解释规准和解释原则为前提。但立法者的废除或者禁止作为缺省规则的运作前提也不是绝对的，实践中的某些解释规准和解释原则，如宪法最高效力的解释准则，是立法者也无权废止或者禁止的。因为解释法则的性质是一种“一般法”(general law)，*See William Baude & Stephen E. Sachs, “The Law of Interpretation”, 130 Harvard Law Review1079,1137-1139 (2017).而非一般意义上的制定法，或者仅仅由法官所创造和适用的普通法。如果法律要想能够发挥规范人的行为这一规则性的事业，就必须具备即便是立法者也无权改变和废除的某些内在性特质。*富勒指出，所谓法律是使人的行为符合规则之治的一项事业，立法者要想顺利完成这一事业，就必须尊重法律的内在道德，即一般性、法律的公开性、明确性、稳定性、不矛盾性、非溯及既往性、法律不得要求不可能实现的事情、官方行为与公布的规则必须一致性等八条准则，参见富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，第176页以下。

2.优先规则

与缺省规则指定某种法律内容与法律文本不同，优先规则排列不同法律渊源的效力。实践中，客观存在着许多解释规准和解释原则，从逻辑上讲，对任何一项规准和原则都可能存在着一个同等重要的规准和原则指向相反的方向。这一点为著名的法现实主义者卢埃林所强调。*See Karl N. Llewellyn, “Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons about How Statutes Are to Be Construed”, 3 Vanderbilt Law Review 395, 401-406 (1950).例如，要求遵循文本意义的规准，有法院应该实现法律解释的原则相对；对违背普通法的制定法应该予以限缩解释的观念，则有应该扩充解释修正法的原则相对；制定法每个字词和条款都应该有效，则与当字词和条款与制定法的其他部分相抵牾就应该将之弃而不用相对。因而，如果许多法律解释规准基本上总是能用来支持相互竞争的解释的任何一方，那么，这些解释规准就不外乎是对基于其他理由所做论证的一种补充和修饰而已。这样一来，解释规准就完全丧失了提供指引和规范的功能，而这却正是它们一开始旨在实现的目标。

卢埃林有关解释规准的不确定性和相互矛盾的断言是言过其实的。实际上并不存在真正的冲突。如果存在的话，也必须通过法律来解决。可以说，不仅解释规准和解释原则的存在本身说明，解释法则也确实相当程度上影响了司法活动，因为它们反映了帮助赋予制定法字词含义并帮助解决疑难案件的背景规范。不仅如此，为了解决各种解释规准和原则可能发生的冲突，实践中仍然已经孕育和发展了一系列优先规则。例如，通过给解释原则设置一种等级秩序，仍然可能对法律解释提供规范和指引。*参见凯斯·R. 桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社，2008年，第211-214页。很明显，在所要设置的等级秩序中，居于最顶端的是支持由负有政治责任的主体做决定的推定以及支持政治审议的推定。有些解释规范是宪法所促成的，它们是对宪法要求进行深思熟虑判断的结果。宪法的含义是有争议的，但远非完全不受限制的，宪法原则有助于规范并影响制定法解释过程。例如，法院对制定法的解释应该避免宪法上的疑虑，可以被理解为法院以较少干预性的方式来实施事实上具有宪法地位的规范。这种解释原则考虑到了司法实施不足的问题，并要求立法者对棘手的问题加以政治审议，确保宪法规范得到更好程度的遵守。

基于此，解释法则能促进立法的改善。通过将司法裁量权和行政裁量权最小化，解释法则将立法过程推向有益的方向，增强了理应与立法过程相伴的审议和问责。在这个意义上，一些解释原则实现了与分权和合理评估可改进机构能力相关的目标，创设这些原则的首要目的就是引导特定的决策由特定的机构来作出，或者是为了改善这些机构的运作。例如，对拨款措施的解释不应该修正实体法这一原则。该解释原则的目的之一就是要通过保证漫不经心或受利益驱动的措施无法取代一般的制定法来促进负责任的立法。因为伴随实体法的审议过程在拨款决定中并非完全起作用，限缩解释拨款措施可以促进一般立法的至上性，后者更加广泛地聚合了各种利益，并具有高度的审议性。这种实体价值判断是法院为提高政治问责性而创设的一种解释原则。

其他同样可以追溯到宪法规范的解释原则占据着次高的位置，一些解释规范和背景规范是信奉当代政府机构安排以及现代国家规制功能的产物。例如，要求限缩解释拨款法的原则和审慎对待立法史料的原则，就深植于现代政府运转的知识之中。类似地，一些解释规范相当自然地产生于现代规制之典型病症的理解，如符合比例原则、关注体系化效应的原则、政治问责原则、琐碎例外原则、规制的一致性原则和连贯性原则，都能够在制定法解释方面给予相当多的指导。*参见凯斯·R. 桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社，2008年，第193页以下。在所有这些情形之中，澄清规制立法的目的和病症有助于提供理解解释争议的背景。

此外，不具有宪法地位的解释原则处于最低的等级。这些解释原则包括支持协调和符合比例的推定，支持对体系化效应加以考虑的推定，不得默示废止的推定以及补救制定法落伍过时的推定。在解释原则发生冲突的时候，所有这些原则都应该被放在一个不那么重要的位置上。例如，以要求遵照抱负和非商品价值的制定法予以扩充解释的原则为由抛弃比例原则，最终将牺牲这些价值，因为严苛的规制有可能造成规制不合理，并最终造成规制不足。实际上，这些解释原则一般应该得到适用，除非有一种宪法原则胜过了它们。

3.封闭规则

解释法则的最后一种类型是直接关涉着司法裁判结果的作出，即封闭规则。所谓封闭规则是指当其他各种解释规准和解释原则都用尽的时候，如果裁判所需要的各种信息仍然是极端不确定的，那么，封闭规则就直接确定某种裁判结果。法律解释的目的在于确定相关法律的内容，识别裁判决策所需要的法律。但某种程度上法律内容的不确定性总是存在的，因为需要法院解决的大部分事项都是可以反复多次提起、重复发生的“多中心”的根本性议题。*参见张洪新：《政治问题、政治议题与政治解决方案的选择》，《天府新论》2016年第3期，。这些根本性议题需要一种解决方案，而非确定的答案。因而，“当法律的内容不确定时，每种法律制度都依赖于怀疑和惰性负担的分配原则。这些原则都是建立在程序和实质性政策的基础上，其初衷都是为了使法律体制更加完善。”*凯斯·R. 孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社，2004年，第156页。

实体原则的这一类型包括很多种，如：不要从规制法中推导出私人诉权；不存在隐含的免税；要假定刑事法要求犯罪意图的存在；在缺乏立法者明确声明的时候，要保护普通法权利；在所有的证据仍然不能充分证明案情的时候，由承担举证责任的当事人承担败诉的风险；刑事诉讼中的疑点利益要归于被告；在法律内容极端不确定的情形中，由信赖该法律的人承担败诉的结果。*See e.g, United States v. Union Pac. R.R. Co., 353 U.S. 112, 116 (1957); Montana v. Blackfeet Tribe of Indians, 471 U.S. 759, 766 (1985); United States v. Santos, 553 U.S. 507, 514 (2008); Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 907 (2008); Frank H. Easterbrook, “Statutes’ Domains”, 50 University of Chicago Law Review 533, 534 (1983); Gary Lawson, “Legal Indeterminacy: Its Cause and Cure”, 19 Harvard Law &Public Policy 411, 425 (1996).所有这些封闭规则，作为法律解释问题进而司法裁判决策的某种解决方案，有可能反映了司法机关不太站得住脚的价值判断，但也可能源自具体宪法背景或可以通过其他方式得到辩护的政策。例如，刑法中的从宽原则告诫法院有时应该从严解释制定法。这个原则源自正当程序理念，即在课以责任之前，应该有明确的被告。无论这些封闭规则是否拥有正当性的渊源，但它们客观存在于司法实践中并且对法律解释过程进而司法裁判决策的选择起到重要的指引和规范作用，尽管这些封闭规则所承诺的解决方案并不是最优的。

从性质上讲，封闭规则类似于诉讼法中的举证责任，无论是在事实问题上还是法律问题上都能够发挥重要的作用。有时候，这些事实或者法律上的负担可能由实体性规则事先予以直接指定，但是封闭规则对法律解释也具有直接的理论含义和实践后果。封闭规则指示或者要求解释者在法律的内容仍然得不到确定的情况下，必须在某个点上停止下来，停止搜寻，停止解释，并在停止的地方，作出某种决策选择。虽然对法律解释过程中应当停止的点可能会存在着争议，但是存在着某个停止的点却是重要的。解释法律必须在某处停下来，如果没完没了，那就不是解释了。因而，如果法律解释的具体操作过程中存在着某种封闭规则，即便这种封闭规则不是最优的，有时候是不令人满意的，但是，分析者的态度也应该是严肃对待它，而不是忽视它。

应该承认的是，某种解释规准或者解释原则是否为缺省规则、优先规则或者封闭规则，如对行政机构负责执行的模糊法律文本所做出的解释，如果行政机构得到立法者的授权，那么法院就应当尊重行政机构的解释，即所谓的谢富林遵从原则，*See Chevron U.S.A. Inc. v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837, 842-844 (1984).究竟是一种缺省规则还是一种封闭规则，无论是理论上还是实践中可能会存在着严重分歧。不同的法律体系可能会就不同种类解释法则的性质作出不同的选择和界分，但是作为一个法律问题，这种分歧需要也必须通过法律的方式予以解决。

(二)法律解释的选择技巧

既然承认法律解释关涉司法决策的作出，那么疑难案件中的司法裁判应当如何作出呢？特别是，在经验不确定和司法有限理性的约束下，应当如何对法律解释规则进行选择？即便是强调制定法应当依据不断变化的公共价值来予以更新，也不能由此简单地得出结论说法官当然被赋予更新制定法的权力。在这里，有一个不能被忽略的、必然会涉及的有关司法能力和司法决策正当性的问题。设计解释决策程序的法官不得不去选择这样或那样的操作性解释方法。对于法官而言，不可能只是去“决定案件”，因为这本身就是一种解释的决策程序。想要得出法官在操作层面上应当如何做解释，即解释选择的问题，需要考虑到制度能力和系统性影响的因素。解释法则的实践作用便体现于此，在这里，不确定状态下的决策类型选择，存在着对解释规则予以指引的方法或者技巧。*有关不确定状态下解释规则的选择，本部分受益于沃缪勒的分析。但应该指出的是，除了推定原则(分配不确定性的责任)、满意决策和随意挑一个这三种解释规则选择技巧，沃缪勒还提出了期望效用最大化、不充分理由原则、小中取大准则和快速节俭启发式等技巧，参见阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社，2011年，第182-197页。值得注意的是，期望效用最大化、不充分理由原则、小中取大准则和快速节俭启发式等技巧，本质上仍然是最大化某种价值的决策方法，是一种纯粹的经验性方法，在性质上不同于具有规范意义上的法律解释技巧，因而这些技巧不在本文的分析范围之内。

1.推定原则

解释法则所允诺的首要一种法律解释的选择技巧，便是诉诸推定原则(principle of presumption)。*相同的观念也可以用来“可废止的”(defeasible)表述。这个术语来自财产法，现在频繁出现的法理学的论述中，其意思是在某些情景中，一个规则所指示的结论可以被推翻。对此的一般性分析，参见Richard H.S.Tur, “Defeasibilism”, 21 Oxford Journal of Legal Studies 255 (2001).所谓推定原则指的是如果诉诸某种解释规准和解释原则就将某种法律内容直接指定到某种法律文本之上，在没有相反的情形下，特别是没有立法者的明确禁止或者解释过程中强有力的证伪或者直接推翻的情形下，这种法律内容无论合理与否，也是裁判决策所需要的法律。

在法律解释的标准图景看来，法律解释产生于法律本文的模糊性，或者说像现实主义者所认为的那样，虽然法律文本确实给出了答案，但这个答案看起来是不能接受的。在极端情形中，语词给出的答案简直就是荒谬的。然而，这正是问题之所在。如果某个结论是荒谬的或在某种意义上是次优的，而这个结论是基于法院或其他人在没有规则的情况下对政策或原则的充分考虑之上形成的，那么规则又发挥了什么作用？如果认为在不适用规则时得出的结论最佳，都只需改变规则以保证它不再得出那些次优的结论，那么规则就压根没有作为规则在起作用，因为所有的事情都被脱离规则的最佳判断包办了。而且，这个主张还有另一方面，即“允许语词在似乎会产生荒谬结果的情形中作出让步，就会开启通往万劫不复的道路”*弗里德里希·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社，2016年，第179页。。因为即使结果荒谬，通常也只是在旁观者看来是荒谬的。法治的观念教导我们，要对与形式法律之治相对立的人治保持警惕。因为在极端不确定的情形下，我们并不放心让法院来决定什么是荒谬的。这意味着遵从法律文本的行为本身可能并不是荒谬的。在这类案件中，法律无所不在的形式主义，*形式主义作为法律区别于其他事物的重要特征已受到学者的诸多批评。但究竟什么才是形式主义，或者它的问题究竟在哪里仍不清楚。在法律解释的语境当中，形式主义本身并不必然或不总是被认为是一件坏事，其优点来自于一种更为根本层面上的考虑，即特定类型的决策者是否有权来决定什么时候规则的字面意义应该向更加不受限制的目的、合理性或常识判断让步。这种考虑显然在不同决策者那里存在着分歧，形式主义在此意味着解决分歧的一种方式，参见Frederick Schauer, “The Practice and Problems of Plain Meaning”, 45 Vanderbilt Law Review 715 (1992); Robert S.Summers, “Why Law Is Fornal and Why It Matter, 82 Cornell Law Review 1165 (1997).使得在某些情形中即使会导致不正义也要认真对待规则和规则文字的倾向，成为区分法律与其他决策方式的标准。

因而，说一部成文法的语词或文本意味着某事，这是完全有意义的，尽管成文法的意思是否就是它文本的意思恰恰是有争议的问题。法律人如果不理解成文法定义之间复杂的关系，就无法理解成文法是如何运作的。这里呈现了法律解释的复杂性，因为它本身就是复杂的。这种不可避免的复杂性，要求法律人仔细认真地阅读，这种阅读与良好的法律思维有关。一个典型的法律人对经验不确定的反应，是将克服不确定的责任分配给一方当事人或另一方当事人，或者推定法律文本的含义就是法律的内容。在这里，责任的分配可以采用多种形式。一种常见的方式就是让那些主张改变当下法律现状的一方来承担举证责任：除非当下规则明显地劣于那些替代性规则，否则当下规则将被保留。

因而，诉诸推定原则，通过转移论证负担，法律解释过程和结果就并非法官一人说了算。相反，法律解释的具体操作毋宁是包括当事人、律师甚至有时候一般意义上的社会大众所共同参与的过程，这一过程仍然在法律解释共同体内部进行。这种法律解释共同体部分地由已然存在的背景规范和解释法则所构成和塑造。关于法律解释，字面解释仍然是标准情形，仍然是首要的方法。在某些情景中，一个规则、原则或法律所指示的结论可以被推翻。裁判者通过诉诸推定原则，因而转移了论证负担。但人们仍然有可能主张不应该去遵循文本，因为这么做可能会违背成文法的目的或者立法者的意图，或者产生荒谬或不合理的结果。要进行这些论证绝非易事。也并非所有的法律解释过程的参与者对此存在着合意，因而反对文本的清晰语词(在这里假定文本的确拥有清晰的意义或字面意义)绝不轻松，某些时候就像是逆流而上。所以，虽然忽视法律文本的直白意义往往是指制定法解释的决定性因素是错的，但忽略这样一个重要事实同样是错的，即使法律文本构成了出发点，它通常也不构成终结点，最终确定的成文法意义并不总是与成文法所包含的语词、短语或句子的意义相同。诉诸推定原则作为一种法律解释的选择技巧，就意味着规则何时、为何以及如何作为规则对于解释者和决策者来说就是一个始终开放的问题。对于这个问题的不断回答，将帮助我们更好地理解法律本身。

2.随意挑一个

实践中存在着不同种类的解释规准和解释原则。然而由于优先规则之存在，各种不同种类的解释规准和解释原则就不存在真正的冲突。由此，相互竞争的各种解释规准和解释原则，它们都主张对某种法律文本的解释权。在这里，诉诸解释法则似乎又陷入了方法论上的盲区，解释者仍然不知道如何选择一种具体的法律解释方法。一旦承认解释规准和解释原则的复杂性，作为方法论的法律解释必然被这种多样性所耗散了。

然而，这种观点显然是对解释法则的一种误解。首先，解释法则中的优先规则能够对各种解释规准和解释原则作出一个大体的排序原则，方法论意义上的法律解释仍然是存在的。其次，如果经过优先规则排序之后，同一序列的法律解释规准和解释原则仍然同时对某种法律文本主张解释权，那么，在经验不确定和司法有限理性的情况下，解释法则会要求和指示解释者“随便挑一个”法律解释规准和解释原则。注意到法律解释的选择技巧是在何种局限约束条件下做出的，对于理解解释法则的性质至关重要。只不过在这种情形下，解释法则要求解释者优先考虑的一种重要价值是效率。因而，在某些方面，与常识和直觉理解的不同，效率一定程度上能够指引和规范法律解释方法的选择。在即使进一步收集信息和进行慎重考虑也不可能使问题变得更易处理的时候，随意挑一个就是可取的解释技巧。随意挑一个这种方法可能表现为一种形式的随机选择，或者有意地利用某种不相干的特征来作出某种偶然决策。

一般而言，在法律领域很少公开运用“随意挑一个”这种方法，尤其在涉及选择解释方法时更是如此。法官通常不会说他们只是在候选的解释方法中随意挑了一个，这也许是他们的判决写作中常用修辞方法的原因所在，他们力图表明每一个司法裁判都是以一种绝非随意挑一个的方式进行充分推理后才作出的。“随意挑一个”这种方法与先例制度的存在理由高度相关。布兰代斯大法官曾说过，“在大多数问题上，运用可适用的法律规则加以解决比正确地解决更重要。”*Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 (1932).其中的关联就在于，当几乎没有理由认为从做出一个最佳决策中获得的收益值得去支付决策过程本身的实际成本时，挑一个这种方法和遵循先例的方法都倾向于节约决策(对随意挑一个这种方法而言)和重新决策(对先例制度而言)的成本。因而，尽管在许多案件中对司法诉诸“随意挑一个”这种方法，尤其是诉诸随机选择所施加的政治限制可能是难以克服的，但随意挑一个这种方法对解释选择来说并不陌生。

3.满意决策原则

解释法则所允诺的最后一种法律解释的选择技巧，便是诉诸满意决策原则。满意决策是封闭规则运用的结果。解释法则中的封闭规则要求解释者在解释的具体操作过程中必须在某个地方停止。那么，在经验不确定和有限理性的情形下，解释者应该在哪个点上停止解释径直进入到决策的层面上呢？满意决策原则旨在回答的就是这个问题。之所以选择满意决策这种方法，部分程度上是因为最大化决策这种方法会弄巧成拙或显得有些病态，尤其是在决策成本极高的情形下更是如此。

概括而言，依据满意决策规则，一个决策者在多种方案或选择中的搜寻，一直持续到，也仅仅持续到发现一个符合预期目标的方案时为止。也就是说，一直持续到发现某种选择“够好”时为止。在静态背景中，如果依据决策者所使用的价值尺度来衡量，必然会推出最大化决策比满意决策更有优势这样的结论。然而，当决策活动被认为跟具动态性时，满意决策这种方法就派上用场了。在许多真实世界的决策中，某种方案本身很大程度上是先前决策的结果。决策者所面临的最重要问题就是理性搜寻的程度：在作出最终决策之前，究竟应当有多少方案和信息应该被搜寻出来或者被考虑。*参见赫伯特·西蒙：《管理行为》，詹正茂译，机械工业出版社，2007年，第70页以下。满意决策是对进一步搜寻新的信息和新的选择的限制。满意决策者只需搜寻到一个结果或预期结果够好的方案即可。

满意决策规则在解决解释选择的高度不确定性方面效用，这里有一个经典的情形。对司法审查所做的一种重要辩护便是诉诸满意决策规则，“司法审查对我们的社会而言可能是最佳制度，但我们接受这种制度并不是因为我们认为它从理论上来说是最佳的……一个原因就是因为它运作得够好，由于成本太高而且风险太大使得我们无法重开对司法审查在抽象的意义上是否为最合适的制度安排这个问题的讨论。”*David A. Strauss, “Common Law Constitutional Interpretation”, 63 University Chicago Law Review 877, 913-914 (1996).显然，这里“够好”的意思，就是司法审查制度达到了某种隐含的期望水平。

应当注意的是，当发现一种更好方案的边际收益等于或者低于进一步搜寻的成本时，受到约束的最大化决策者就会停止搜寻。而对满意决策者而言，当发现某种方案够好时就会停止搜寻。尽管这种基于实践的考虑可能从概念层面上来说不能令人满意，但我们无法知道是否满意决策规则自身有或者需要有任何概念层面上而言的令人满意的期望。只要它们能够完成那种在某个点上，这一点对于一系列重复的案件而言都是有益的，减少搜寻和决策成本的基本任务，它们就是够好的。

因而，满意决策方法捕捉到了一个重要的关于有限理性主体如何在不确定或者无知状态下做出决策的事实真相。从事解释工作的法官可以在相当低的期望水平上进行满意决策。即是说，法官应当服从于通过限定解释信息渊源的方式对搜寻范围所做的限制，而且应当选择那种够好的解释规则，而不是试图找出最佳解释方法。

总之，在经验不确定和司法有限理性的情形下，法律解释选择的困难正在于它既不确定又不可避免。不确定之处注定是无法比较的，因为在这种状态下通常没有其他的推理类型或模式可供选择。具体来说，选择只能是要不法官运用一些具有微弱合理性的技巧，要不法官根本就没有什么技巧可用。当然，很有可能是这样，即这里所讨论的解释选择技巧是错的，或者是至少是不完全的。而且，如果考虑另外一套不同的技巧可能会产生更加确定并且也许少一些形式主义的结论。这个问题不可能被抽象地解决，而必须检验一下各种解释选择技巧的实际结果。

五、解释法则的分歧及其解决

法律解释的传统图景存在的问题以及现实主义内含的困境表明，法律解释理论需要某种更新，某种新的东西需要嵌入法律解释的操作过程之中。如果法律解释作为一种具有指引和规范作用的方法论而仍然具有意义，如果法律解释关涉司法裁判最终关涉经验决策，那么，法律解释理论需要某种中间的东西，从而为规范探究和经验分析予以连接和贯通。从在这个意义上说，解释法则*近年来对解释法则的分析，重新构成理论学界的一种“实证转向”，聚焦于实践中行之有效的对解释过程产生指引和规范的各种解释原则。为法律解释的规范性操作分析提供了一个关键环节。

当然，诉诸解释法则来解决法律解释所存在的问题和争论，也会产生进一步的困难。特别是，随着时间的流逝，在所谓疑难案件中法律解释共同体内部自身也会产生严重的分歧。不同的人会利用不同的解释法则寻找法律的含义，而这些法则会引发关于解释的进一步分歧。将司法机构视为统一体是一种虚构；相反，司法机构毋宁是由不同知识追求的法官所组成的，“不同的准则和解释工具的分配结果，正是造成持久的分歧、不可避免的不服从和政治转向的原因，而这反过来又阻止了法官和法院去实现那种统一的解释规则所产生的协调收益。”*阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社，2011年，第160页。因而，案件结果在终极意义上取决于个别法官完全主观的评价。或者，解释者主张法律概念具有其所拥有的含义，只是因为处于权威地位的人能够将自己的立法转换为法律？

对于解释法则本身在时间的流逝中所存在分歧和暴露出来的模糊性，回答是诉诸解释法则本身，特别是其中的封闭规则。解释法则本身的构成是相当复杂的，不仅包括个人性的解释规准，还包括上面提到的封闭规则。封闭规则既可以是程序性的操作规则，也可以是实质性的最终结果。如果法规对某种议题是模糊不清的，如果没有更好的答案，如果面对着根本的不确定性，那么法院通常的裁判选择是原告承担败诉的风险。封闭规则的关键是指示解释者如何做，即便解释者知道没有任何事可做。当然，封闭规则本身仍然是不确定性和存在分歧的，在某种情形下可能是极端任性和玩世不恭的。例如，仅仅是五比四的投票选择，而不是理性，最终决定着某种裁判结果的做出。但在这里，应该强调的是，为了避免所有类型的不确定性，人类之手不可能创制出来用于处置人类所有事务的周全性的规则。不确定性是人类存在或者任何事物存在和必须要面对的一种命运。解释法则当然也并不能免除这种意义上的不确定性。从某种意义上说，这就是法律本身的部分存在和运作方式，或者说，是想要追求法治所必须付出的一种必要代价。

有关法律或者人类存在命运的不确定，不是本文旨在回答的问题。只不过，与本文的目的相关的是，法律解释不是或者不仅仅是确定法律文本的语言意义，法律解释不能从模糊的法律文本直接跳跃到某种最优概念论下的决策语境当中；相反，法律解释是解释法则指引之下的一种规范性活动。实践中，客观存在着不同种类的解释法则，分析者必须仔细地探究任何一种法律体系所已经建立的各种解释规准和原则，必须深入地、更好地理解解释法则的内在结构和性质，特别是法律体系选择了何种优先规则，何种封闭规则又构成了法律体系的界定性特质。这些都是法律所旨在面对和需要回答的问题。哲学阐释学和社会科学有理由回避的问题，法学没有理由回避。

六、结 语

如果本文的分析得以成立，如果尊重法治思维和法治方法应当成为司法裁判过程中追求的一项目标，那么，我国法律解释理论也迫切地需要一种“实证主义转向”。*See Charles L. Barzun, “The Positive U-Turn”, 69 Stanford Law Review 1323, 1325-1330 (2017).在这里，法官和学者们必须疏远昨天的那种概念主义理论和社会科学方法，而将具有规范性和经验性的解释法则纳入研究者的分析视野之中。作为一种规范性的操作方法，任何法律解释理论能够奉献给法官的有用东西，只能是提供一些如何进行司法裁判的建议，这可能与那些研究法律解释方法的纯粹经验决定因素的社会科学家的思路并不一致。在解释法则运作框架之中，理论工作者的这种角色定位可能会稍逊于他们以前所习惯扮演的角色，他们的态度是谦卑、谨慎的。而且，运用解释法则所得出的裁判结论可能并不是最优的，在某些情形之下反而可能是违反直觉，有些任性甚至没有道理可言。

但应该指出的是，解释法则规范下的法律解释和司法裁判过程并不是故意想要举止乖张才以这种方式运作的，毋宁是想要十分认真地对待制度性价值，类似于法律体系至少部分地对形式性的忠诚。在所有这些层面上，相比许多其他决策机制，“法律更乐意认可错误的答案或至少是次优的答案，而这么做是为了实现更大或更长远的制度性价值，同时也是为了实现这样的信念：从长远看，获得最大数量的正确决定的最佳途径通常不在于在所有场合都试图去作出最佳决定。”*弗里德里希·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社，2016年，第254-255页。

2017-09-09

张洪新，法学博士，周口师范学院副教授。 河南周口 466001

谢莲碧)