劳务派遣法律制度完善研究——以《劳动合同法修正案》为视角

李晏 吴依如

(厦门大学嘉庚学院 漳州市 363105）

劳务派遣制度是指劳务派遣单位依照用工单位的要求招聘劳动者，与其签订劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位工作的一项用工制度。劳务派遣在我国是一项特殊的用工形式，《劳动合同法》的第五章第二节将劳务派遣问题单独列出加以规制，但大部分的规定是宽泛和原则性的，以致在执行的过程中出现较大的偏差，难以严格依法运行。2012年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，专门对劳务派遣制度加以立法完善。此次《劳动合同法》的修改虽然仅有四条内容，但每一条都直指劳务派遣制度的核心问题，由此可见国家对于整顿劳务派遣问题的决心。但从近几年新法的实践来看，立法者的意图并没有完全得到贯彻和落实，劳务派遣制度在运行过程中仍然存在不少问题亟待解决。

一、劳务派遣制度在《劳动合同法修正案》颁布后存在的问题

尽管目前我国在立法层面上对于劳务派遣已有不少相关的规定，但无论是《劳动合同法》,还是《劳动合同法修正案》,都没能有效实现其立法与改革的预期目标，劳务派遣并未严格依法运行[1]。在现实生活中，劳务派遣用工规模迅速增加的同时，伴随着的是不法派遣单位违法经营逃避法律责任、被派遣劳动者权益受损维权困难等一系列问题。

（一）劳务派遣行业经营混乱

1、修法后市场准入门槛提高，立法与实践之间的衔接问题亟待科学地解决。在《劳动合同法修正案》实施之前，劳务派遣行业的准入门槛实际上是非常低的。根据《劳动合同法》的规定：“劳务派遣要依照公司法设立，并且注册资本不得低于50万元。”50万元似乎是个不小的数字，但依据当时公司法的规定，只要全体股东首次出资额“不低于注册资本的20%且高于法定注册资本的最低限额”即可设立公司，也就是说，只要首次出资额满10万元，并在接下来的两年内补足剩余的40万元,就可以依法成立劳务派遣单位了。[2]果然在《劳动合同法》实施之后，规模不一的劳务派遣单位犹如雨后春笋般一夜之间建立起来。而2013年《劳动合同法修正案》对劳务派遣准入门槛做了重新规定，不仅将注册资本从50万元一下提高到200万元，还设置了前置的行政许可审批制度，从准则主义转为核准主义—将许多小规模、不规范的单位挡在劳务派遣的大门之外。这样一来，之前五年成立的那些不再符合现行《劳动合同法》的劳务派遣单位就面临着重新洗牌的问题。但快刀斩乱麻地直接将它们从劳务派遣市场中清除出去，显然是不合理,也是不现实的。如何解决这些被新法挡在劳务派遣门外的派遣机构，成为当前劳务派遣制度发展路上亟待处理的一大问题。

2、劳务派遣机构良莠不齐、混业经营现象较为普遍。我国当前劳务派遣市场上既存在着由国务院和省一级政府批准成立的系统运营的劳务派遣机构、与各级政府紧密联系的人才服务机构成立的劳务派遣机构，也存在着大量的民营派遣公司。不同规模的派遣机构在规模人数上、管理水平和担责能力等方面存在较大差距，导致劳务派遣机构的服务水平参差不齐。而且许多劳务派遣机构不仅仅从事劳务派遣业务，同时还兼营劳务中介、人事代理等其他类似但性质完全不同的业务，或者相反，主营劳务中介等服务的机构兼营劳务派遣的业务。劳务派遣市场上混业经营的现象严重，这也使得派遣行业管理松散、专业程度偏低、发展无序的问题日益凸显。[3]

（二）劳务派遣用工规模过大且不规范

1、劳务派遣遍布各行各业。由于我国在立法上并没有禁止适用劳务派遣制度的行业的相关规定，“法无禁止皆自由”。那么，劳务派遣机构在实际运营时便可以将劳动者派遣到任何行业—这当然不违法，但放任劳务派遣适用于各个行业而不对其加以限制，将产生严重的不利后果。一般行业在符合“临时性、辅助性、替代性”的岗位上需要劳动力而选择通过劳务派遣的方式招募员工合法合理，但在某些高危、特殊的行业需要专门出台相应的政策法规进行监管。例如海上运输业，专业化程度较高且具有高度危险，并非适合所有劳动者。故而对于劳务派遣的适用范围完全不加限制，不仅仅会导致派遣机构数量的巨大，从保护劳动者权益的角度来看，也是不合理的。

2、劳务派遣员工的从业岗位大多不符合“三性”要求。时至今日，社会各界对于劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”这三性仍然争论不休—即使《劳动合同法修正案》已经对“三性”做了更进一步、更为明确的定义，但还是很难应对在现实生活中纷繁复杂的实际情况。一个岗位是否符合临时性、辅助性、替代性的要求，往往仁者见仁智者见智。尤其是“辅助性”，由于各行各业的实际情况各不相同，是否属于主营业务岗位，在实践中往往难以辨明，因而在非“三性”岗位上仍旧存在着大量劳务派遣员工。劳务派遣用工不规范，也是当前劳务派遣制度所面临的一大问题。[4]

（三）劳务派遣员工各项权益难以得到有效保障

1、同工不同酬问题突出。在劳务派遣制度中，同工同酬不仅是一项法律原则，更是一项法律规则，是法律明文规定的。《劳动合同法》第六十三条明确规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，但实践中仍存在大量被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工却不同酬的情况。劳务派遣由于其法律关系的特殊性，与被派遣劳动者建立劳动合同关系的是派遣机构。也就是说，劳务派遣制度下的同工同酬，是在劳动关系上隶属于派遣机构的被派遣劳动者与隶属于用工单位的劳动者要实行同工同酬。在这样较为复杂的法律关系下，同工同酬的实现存在着现实的难度。根据合同的相对性原则，特定债权人只能向特定债务人请求给付。换言之，被派遣劳动者只能向劳务派遣机构主张同工同酬的权利，而不能向与其没有劳动合同关系的用工单位主张同工同酬的权利，这也就更进一步地阻碍了劳务派遣制度下劳动者同工同酬权利的实现。[5]

2、派遣员工民主权益极易受损。在劳动关系中劳动者处在相对弱势的地位，而在劳务派遣制度下，劳动者面对的除了派遣机构之外还有用工单位，劳动权益更加容易受到侵害。劳务派遣的劳动者主体有很大一部分是下岗失业的待就业人员、农民工等就业困难的群体，这些劳动者本身就相对弱势，又受到来自派遣机构和用工单位的双重管理。劳务派遣三方主体使得权利义务关系更为复杂，在多重因素的共同作用之下，劳务派遣的劳动者权益极易受损。被派遣劳动者的劳动权益，在就业过程中，几乎任何一个环节都可能受到损害，其中较为突出的问题大致有以下几种：一是劳动者依法参加或者组织工会的权利面临现实困难。虽然派遣机构是劳动者法律上的雇主，但由于劳动者分散于各个不同的用工单位，劳动者之间可能完全陌生，也缺乏共同利益，即使参加了派遣机构工会，工会的作用也极其薄弱。而如果劳动者选择参加的是用工单位的工会，目前被派遣劳动者与用工单位的直接雇员之间各项待遇仍然存在较大差异，同一工会组织往往很难代表二者同时进行协商，被派遣劳动者的团结权陷入尴尬的处境，劳动者几乎找不到任何归属感[6]；二是劳务派遣单位出于降低成本的考虑，大多采取降低缴费基数的方式减少社保费用的缴纳，更有甚者直接不缴，侵害了劳动者的社会保障权；三是劳务派遣单位很少会对劳动者进行培训，阻碍了劳动者个人的进步与发展。

二、新形势下完善我国劳务派遣制度的建议

劳务派遣制度突破了传统用工模式，有其非常明显的优点：劳务派遣将用工关系和劳动关系相分离，用工单位得以节约大量的人力资源管理成本，帮助转移用工风险；劳务派遣使得大量的社会待就业人员获得工作机会，促进了就业。充分发挥劳务派遣的积极作用，将有助于整个劳动力市场的规范运行，有益于劳动关系的稳定与和谐。因而，尽快地解决劳务派遣制度中存在的问题势在必行。

（一）科学合理地整顿劳务派遣行业，加强现实监管力度

1、具体情况具体解决，循序渐进开展重整工作。《劳动合同法》的修订，对整个劳务派遣市场产生了巨大的影响。被立法隔绝在劳务派遣大门之外的那些小规模、不规范的劳务派遣机构中有能力的机构会选择扩大规模，通过强化自身使自己符合法律的要求，而另外一些机构则面临着被取缔的风险。“一刀切”式的直接取缔显然不可取，原因在于这些单位派遣出去的劳动者的利益将难以得到保障，劳动力市场上也将会多出一大批“人为制造”的失业人员，这与修法的目的是规制而非扼杀不相符合。因此，重整劳务派遣行业的活动需要循序渐进、科学有效地开展。

对于有能力扩大自身规模、继续存续和发展的劳务派遣机构，要加以鼓励和扶持。对有实力但缺乏足够资金的劳务派遣机构，可以借鉴鼓励创业的贷款政策进行资金上的扶持。对资质不足的劳务派遣机构，可以考虑与较为大型、更为正规的派遣机构进行整合，尤其是与各级政府所依托的人才服务机构成立的劳务派遣机构进行整合，通过吸收并入且进行规范。对存在违法派遣、非法用工现象的劳务派遣机构，要坚决取缔，但要做好被派遣劳动者的安置工作，可以与接受被派遣劳动者的用工单位协商，与其订立劳动合同的转化为合同雇佣的劳动关系，其余未能转化劳动关系的劳动者则对接转移到其他正规的劳务派遣机构中。总之，要重整劳务派遣准入门槛提高后的派遣市场，需要具体情况具体解决，循序渐进，以更科学合理的方式协调劳动力市场的和谐发展。

2、引入强有力、多角度的监管制度。在市场经济背景下各劳务派遣机构规模不一是必然的，加上由于国家和各省市基本都未出台关于劳务派遣的指导价格标准，各派遣机构之间容易出现为了争夺客户而引发的恶性竞争，从而扰乱了劳务派遣市场秩序，因而急需引入一套强有力的监管制度。大量存在的混业经营现象也说明劳务派遣单位在经营过程中仍然存在许多不规范之处，这种不规范的经营方式容易导致派遣机构自身运营的混乱，进而极易影响到劳动者的劳动权益。这种混业经营情况的存在对监管制度也提出了更高层次的要求。[7]

事实上，《劳动合同法》修正案正式实施之后，在提高准入门槛的同时也设立了前置的行政许可程序，将能否获得经营劳务派遣业务的资格纳入了行政许可的调整范围。但仅仅通过这样的前期监管根本无法遏制劳务派遣行业经营混乱的问题，现实的监管应当渗透到劳务派遣机构的日常经营当中。要强化监管，首先要赋予监管单位充分的权利，可以通过明文规定赋予监管单位查阅权、问询权等权力，方便其履行监管职权，排除权限过小的客观限制；其次，要让监管者的监管职权“长出牙齿”，更具威慑力，可以赋予监管者处罚权，对派遣机构在经营过程中出现的问题进行相应的惩处，这种处罚可以和相关行政机关相互配合；最后，对监管单位的监管权设置追责制度，既可以避免监管者滥用职权，也可以防止监管者疏于行使职权，督促其认真履行职责。

（二）明确劳务派遣制度的适用范围，另辟蹊径减少用工不规范现象

1、借鉴他国做法并结合我国实际，明确劳务派遣的适用范围。现阶段我国的劳务派遣制度需要向加强管制的方向努力，引导劳务派遣充分适应我国当下的市场经济现状，进而促进市场经济的发展。我国目前对于劳务派遣制度的适用范围几乎没有任何的限制，劳务派遣遍布各行各业。但事实上，在许多风险高、保障差的行业应当排除劳务派遣的适用，例如建筑业、海上运输业、保安等行业；而某些特殊的行业，例如涉及国家秘密行业也不宜适用劳务派遣。“他山之石，可以攻玉。”其他国家关于劳务派遣适用范围的做法也值得我们学习，例如日本相关法律规定在港湾运输业、建筑业、保安业几个特殊行业禁止使用劳务派遣。我国劳动力市场的现状要求我们对劳务派遣的适用范围加以限制。笔者认为，为了更大程度地保障劳动者的合法权益，借鉴日本的相关经验，对于高危等特殊行业禁止使用劳务派遣是非常有必要的。当然，由于我国各省市发展水平不一、东西部地区经济发展程度不同，也应当适当放松，允许各省市根据自身发展的情况和需求制定具体的规定。[8]

2、跳出思维怪圈，直面劳务派遣用工不规范问题。《劳动合同法》修正后，关于劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”的涵义得到了更为明确的界定。可以说，相较之前语焉不详的规定，进一步界定后的“三性”确实缩小了劳务派遣制度的灰色地带，在司法实践中带来了法律适用上的便利。但修正案对于“三性”的概念仍然存在着不确定性—例如“替代性”中的“等原因”、“一定期间内”等说法。立法的意图是希望通过对于“三性”做出更加严格的界定来解决当前劳务派遣所面临的诸多问题，但效果始终还是不尽人意。

笔者认为，一方面想要单纯依靠对于岗位适用范围的严格界定来解决实践中存在的纷繁复杂的问题是不切实际的；另一方面，一项制度如果被规定得过于严格过于死板，那么也必将限制其发展与创新。换言之，始终纠缠于“三性”的概念要如何去定义才能完美无缺，其实更像是执着于一场文字游戏，翻来覆去地在字眼的使用上锱铢必较，没有多少现实意义，治标不治本，始终无法真正解决劳务派遣用工不规范的问题。如果可以跳出这个思维的怪圈，直面劳务派遣用工不规范的问题，或许会更加“治本”。与其执着于“三性”的明确界定，不如将精力放置在梳理劳务派遣三方法律关系、追求配置更加合理的劳务派遣权利义务关系上，将劳务派遣用工引导到一个既规范又富有自主选择性的发展道路上。[9]

（三）逐步破解改革困境，明确劳务派遣员工权益保障的相关规定

1、建立劳务派遣员工同工同酬保障机制。修订后的《劳动合同法》对于派遣员工同工同酬权利的落实做了更进一步的细化，何谓“同工”、何谓“同酬”，也在法条中有了更为明晰的定义。当然，我们也应当看到，要实现真正的同工同酬仍然任重道远。要明确该权利的适用范围，对于这一点学术界的观点基本上是一致的，即必须在劳动合同相对性的框架内实现同工同酬的权利，也就是说，只有与用人单位有劳动合同关系的才能主张同工同酬的权利。那要如何在目前单一雇主模式的框架之内建立同工同酬的保障机制呢？首先，要保证关于薪资项目的信息畅通可循。一方面要加强劳务派遣单位与用工单位之间关于劳动岗位薪酬的真实信息交换，用工单位同类岗位的劳动者所享受的薪资待遇应真实地反馈给派遣机构，派遣机构再基于此来保障被派遣员工的同工同酬权。当然，薪酬项目不仅仅包括基本工资，加班工资、津补贴等薪酬项目均应包含在内。另一方面，各地政府对于当地各类岗位的劳动者的薪资状况的信息也应该进行整合、公开和定期更新，保证用工单位无同类岗位劳动者的情况下被派遣劳动者的薪资待遇有官方数据可循；其次，被派遣劳动者同工同酬权利需要进一步得到充分保障。完善侵害派遣员工同工同酬权利的责任承担体系，对于侵害劳动者同工同酬权的派遣机构要严格追责，明确其所应当承担的责任，例如要承担赔偿的民事责任，吊销派遣许可的行政责任等；第三，将制定专门的《同工同酬法》提上议事日程。同工同酬是劳动法中亟待落实的一个基本原则，不仅劳务派遣，其他不同类型的劳动关系中也存在贯彻执行不力的问题。

2、强化工会对于劳务派遣劳动者的民主权益保障程度。《劳动合同法》第六十四条明文规定，被派遣劳动者可以在劳务派遣单位或者用工单位依法参加工会，各项权益得到工会的充分保障。不过在目前的实践中，工会由于各种各样的原因，对保障被派遣劳动者权益总是少有作为。当被派遣的劳动者权益受损时，寻求工会的帮助是最为便捷的方法。因此，强化工会的作用，使之“作为”起来势在必行。[10]一方面，要从工会的内部着手，加大劳务派遣劳动者参与工会的力度。派遣单位的工会应当要建立档案，对所有参加工会的派遣员工进行系统的人员管理，并加强工会内部员工之间的交流。如果劳动者选择参加的是隶属于用工单位的工会，该工会就应当梳理派遣员工和直接雇员的工会成员名单，将不同的利益群体进行区分，但无待遇差别的管理。工会要积极主动地开展保障派遣员工权益的活动，代表员工与派遣机构、用工单位进行协商，为劳动者争取培训机会，捍卫其各项合法的权益；另一方面，要从外部对工会的工作进行督促和审查，督促和审查的两股主力来自劳动者本身和各地劳动保障机构。劳动者自身要加强维权意识，积极主动地寻求工会保障自身合法权益不受侵害；各地劳动保障机构也应该加强监督，促进工会发挥力量，进而保障被派遣员工的各项权益，保证劳动关系的稳定与和谐。[11]

[1]李雄.我国劳务派遣制度改革的误区与矫正[J].法学家，2014（3）：30-42.

[2]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013（8）：142-146.

[3]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣问题用工现状调查[J].中国劳动，2012（5）：23-25.

[4]王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策—兼评《劳动合同法》的修订[J].社会科学研究，2013（5）：112-116.

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[6]李立新，郭洋.劳务派遣中的劳动者权益保护[J].社会科学家，2009（1）：84-87.

[7]梁丽芝，莫俊，唐江.和谐劳动关系视角下劳务派遣用工模式存在的问题及完善[J].行政与法，2014（10）：53-58.

[8]刘帅.浅谈劳务派遣用工存在的问题及对策[J].法治与社会，2011（8）：188-189.

[9]周宝妹.劳务派遣法律关系研究[J].法学杂志，2010（2）：71-74.

[10]伍奕.我国劳务派遣立法的反思与重构[J].法治论坛，2009（13）：123-135.

[11]吴贵明.基于不同视角的劳务派遣制度分析—兼论促进劳务派遣业发展的建议[J].福建行政学院学报，2009(3)：36-41.