技术保护措施及其规避行为规制路径选择

王金金+秦正发

摘 要 数字技术的应用给数字版权带来的挑战最终必须由技术本身来解决。文章论述以技术保护措施来有效保护数字版权，在原有数字技术保护（水印和DRM管理）的基础上，试图构建一个以“技术规制技术”，扩充电子契约、技术保护措施为法律内容的版权保护体系。

关键词 技术保护措施；数字版权；刑法规制

中图分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2018）203-0161-03

在数字版权时代背景下，法律与技术之间的联系愈发紧密。如果说在模拟技术（例如印刷技术、电子技术等等）时代，概因模拟技术的不可控性，版权权利人的私力救济可能难以阻止侵权等不法行为，版权法律保护（公力救济）相应地成为传统版权保护的不二法门，那么在当下数字技术时代，通过可控性的技术保护措施（technological protection measures），则为版权权利人的私力救济奠定了技术基础。换言之，除法律保护之外，技术同样可以担当数字版权保护之重任。但又不可否认的是，数字版权毕竟不同于模拟技术时代之传统版权，随着技术保护措施的不断扩张和发展，为了动态平衡利益相关者的利益，技术保护措施同样需要纳入法律规制范围之内，否则数字版权权利人的单向自我技术保护措施及其滥用势必蚕食传统版权意义上的社会公共利益范域。不惟如此，与技术保护措施相对应的是，对于规避、破坏技术保护措施又应如何设置责任边界的问题，同样不容忽视。面对数字化等技术带来的挑战，在技术保护措施、行政责任力所不逮的情形下，加强刑法保护也是一条有力的应因之道[1]。在我们看来，既然数字版权有别于传统版权，其相关理论基础、规制模式等亦应有所差异；因技术创新引致的版权相关者利益失衡问题，通过法律调整固然可以矫正或重塑利益平衡，但亦可以通过技术保护措施创新、完善技术保护措施之保障措施防控数字版权侵权等不法行为。

1 技术保护措施的概念及其类型

1.1 技术保护措施的概念

至于技术保护措施，可从与权利管理信息、纯粹技术性手段的比较中获得概念性认知。根据《中华人民共和国著作权法修订草案送审稿》第68条第1款规定，所谓版权法意义上的技术保护措施是指权利人通过网络传播而采取的有效防止自己版权作品任意被复制、浏览、运行、改编等所采用的一种技术、装置或者部件。在此，需要注意的是，技术保护措施与权利管理信息有着本质区别，尽管对于此前两个极易混淆的版权法术语，随着《著作权法修订草案送审稿》的公之于众，现已是泾渭分明。根据《著作权法修订草案送审稿》第68条第2款对权利管理信息概念的界定①，可以看出，诸如数字水印、数字指纹等可归属于权利管理信息范畴。“例如，不惟如此，技术保护措施同样有别于纯粹技术性手段，其区别主要在于两者的目的不同。一般而言，技术保护措施旨在保护版权客体本身不被不法侵犯，除此目的之外为权利人所嵌入的技术性手段方属后者。相应的，在现行版权法理论和实践中，纯粹技术性手段因与版权法保护客体的关联性不强，故而后者则无必要纳入版权法意义上的技术保护措施体系。

1.2 技术保护措施的类型

从上述《著作权法修订草案送审稿》关于技术保护措施的定义角度看，技术保护措施必须具备“有效性”构成要件，“有效性”意味着承载着特定功能的技术本身，不会被一般人所轻易破解、规避。相反的是，在技术保护措施受著作权法所保护的情况下，如果技术保护措施缺乏“有效性”，一般人稍事学习即能规避或破解的话，那么社会公众即可能遭罹过多的法律风险。由此不难评测，一方面，技术保护措施本身无存在价值或合理性；另一方面，从技术保护措施反规避规制的成本——效益分析角度看，也是得不偿失的，亦即无效的技术保护措施受版权法失却应有的正当性。

在确保技术保护措施“有效性”的前提下，我们可以根据技术保护措施的功能之不同，将技术保护措施划分为接触控制措施和版权保护措施两种不同类型。接触控制措施即是通过登录密码或口令等方式防止用户接触作品。版权保护措施是指通过技术手段限制用户实施受著作权“专有权利”控制的行为，如复制或者通过网络传播等。按照技术保护措施的功能区分不同类型的意义在于，规避不同的类型的技术保护措施的责任形式可能有所不同。具体来说，规避接触控制措施只是为著作权侵权行为提供了前提条件，在著作权人对相关作品未尽充分的信息披露义务时，规避接触控制措施有可能受潜在使用者或消费者的知情权所保护或其他著作权权利限制制度的约束；而规避版权保护措施则是实质意义上的直接侵权行为，自当被依法追究法律责任。

2 技术保护措施规避行为刑法规制路径评析

2.1 技术保护措施规避行为刑法规制之必要性

学界关于我国规避技术保护措施的行为纳入刑法规制的论证理由主要有以下几点：

1）规避技术保护措施行为危及著作权人的财产权。无论是规避实行行为，还是规避准备行为（帮助行为），皆对著作权人的财产权造成极大损害。技术保护措施是著作权人应对数字网络技术背景下著作权保护的不得已之举，一旦遭遇他人的规避，著作权人即难以有效控制其所享有的受著作權法所保护的各项专有权利。这如同行为人配置了一把解锁钥匙，随时可以进入著作权人的门户，如入无人之境地恣意损害著作权人的财产权或其他专有权利。

2）附属刑事责任条款的虚置化无法惩治规避技术保护措施行为。虽然我国目前在《著作权法》第48条、《计算机软件保护条例》第24条以及《信息网络传播权保护条例》第18条均有规定规避技术保护措施的附属刑事责任条款的内容，但都只是一种提示性规定，并没有提出如何在刑法上适用的具体要求。再如，还有论者认为：“我国已通过附属刑法规范为技术措施规避行为设定了刑事责任，但因没有具体罪刑规定而尚存刑法适用上的漏洞。”[2]很显然，在论者看来，其结果是相关法律、行政法规关于规避技术保护措施行为的附属刑事责任条款成为一纸空文。endprint

3）相关法条适用不适格或存在滥用刑罚风险。尽管《刑法》第285条规定的非法计算机信息系统罪以及提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，但仍无法代替《著作权法》中对技术措施的保护[3]。以《刑法》第225条第四项规定的兜底条款惩治某些规避技术保护措施的行为，同样存在扩大解释、滥用刑罚、侵犯社会公众利益的风险[4]。

4）基于风险刑法理论防控技术风险之考虑。总的来说，论者通常依据风险社会视野下风险刑法理论，认为在现代风险社会，技术风险等风险无处不在，刑法有必要及时提前回应、防控风险。例如，将结果犯直接前置改为行为犯，将实害犯直接前置改为危险犯。据此，针对规避技术保护措施行为的技术风险，有必要提前设置预警机制，将规避预备或帮助违法行为犯罪化。

2.2 技术保护措施规避行为刑法规制之评析

我国技术保护措施规避行为规制现状我国《著作权法》第48条规定了四种侵权行为可被纳入刑法规制体系，但单纯的规避技术保护措施的行为显然不是犯罪行为，只可能承担民事或行政责任。《计算机软件保护条例》第24条亦有类似规定。《计算机软件保护条例》是行政法规，《著作权法》是法律，后者的效力位阶高于前者。从法秩序统一性角度看，单纯的故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为同样不是犯罪行为，只能科以民事或行政责任。至于《信息网络传播权保护条例》第18条规定的规避技术保护措施责任条款，亦与此同理。因此，我国应将独立的规避技术保护措施纳入刑法规制轨道，这是因为：

其一，附属刑事责任条款虚置是刑法独立性的具体体现。如论者所言，在某种意义上，附属刑事责任条款只是一种提示性注意规定。注意规定旨在提示行政执法者某种违法行为可能涉嫌犯罪，如若达至追诉标准即需依法移交。对于某种违法行为是否构成犯罪，只能依据刑法条文进行独立评价。如后文所述，《刑法》第217条有关侵犯著作权犯罪行为方式是一种限缩型规制立法模式，内含刑事立法者的意图，且并未违反刑法谦抑性原则。

其二，将规避技术保护措施行为视为风险社会中的技术风险值得商榷。在现代风险社会，暴恐、环境危害、技术等风险无处不在，风险一旦发生将造成不可逆的严重后果，亦即给人类社会造成难以挽回的重大生命、健康和财产威胁或实害结果。为避免风险的发生，风险规制前置化有其存在的正当性。在某种意义上，规避技术保护措施的确是一种技术风险，但这是否是风险社会意义上的“技术风险”？在我们看来，答案是否定的。从技术风险发生所危及的对象看，风险社会意义上的“技术风险”指向的对象应是特定社会族群、多数不特定社会公众或全人类，例如，非法侵入计算机系统的技术风险，私自研发针对特定社会群体的基因武器技术风险，私自研发核武器启动密码破解技术风险，等等不一而足。比较不难发现，规避技术保护措施技术指向的对象仅是著作权人，相对其他非著作权人而言仅是小众，故而并不属于风险社会意义上的“技术风险”。

2.3 技术保护措施规避行为刑法规制之展望

技术保护措施是版权法适应数字技术、网络技术进步的产物，在本质上看，这是通过“技术”回应“技术”变迁的不得已选择，其正当性已经不容置疑。就此而言，我们亦可反其道而行之，建构“以技术规制技术”的版权法保护体系。因为在某种程度上，技术规制与刑法规制存在某种此消彼长的偏好选择和路径依赖。一旦步入刑法规制轨道，即可能形成路径依赖，从而弱化技术规制或研发的动力。进而从长远来看，技术保护措施规避行为应否或如何纳入刑法规制体系，则必须慎重考虑以下基本要求或注意事项。

其一，要正视网络环境下社会公共利益消损的事实。技术保护措施是版权法适应数字技术、网络技术进步的产物，在本质上看来，是通过“技术”回应“技术”变迁的不得已选择，其正当性已经不容置疑。由与版权有关的国际或区域性条约（公约）以及各国或地区的内国法将技术保护措施纳入规制体系可见一斑。但是，随着技术保护措施的不断扩张和发展，技术保护措施与版权法其他制度的冲突不应忽视。

例如，在技术保护措施广泛应用的背景下，权利用尽原则能否适用于数字作品的网络传播问题。权利用尽原则（exhaustion doctrine），是指版权人的发行权随着作品复制件所有权的转移而用尽，不能再干涉复制件所有权转移之后的出售、出租、出借或赠与等行为。一般而言，权利用尽原则针对的仅是附着于有形载体（图书、光盘或磁带等）之上的发行权。然而，在数字出版环境下，技术保护措施的广泛应用，使得传统版权法意义上的权利用尽原则一时难以嵌入数字出版的问题提上重要议事日程。换言之，技术的进步和应用导致既有版权利益平衡机制的失衡——权利使用者或消费者的权利相对缩减或消灭。既如此，在技术保护措施背景下，权利用尽原则应否适用于数字版权？对此欧盟《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995）认为，数字作品网络传输是一种无形的服务，不是作品有形复制件本身，故而权利用尽原则不得适用。当然，权利用尽原则亦可适用于通过数字传输得到的作品，此类作品通过制作磁盘复制件而发行。这是美国《知识产权与全国信息基础设施白皮书》（1995）中的基本立场。显而易见，其意蕴同样在于：权利用尽原则只能适用于传统版权作品的发行，而不能适用于数字作品的网络传输。应当承认的是，尽管传统有形作品复制发行与数字作品的网络传播有着显著差异，但技术进步理应是增进版权权利人、使用者以及社会公众的利益而不是相反，否则技术进步的应用价值就会大打折扣甚或归零。不惟如此，在某种意义上，版权制度的发展是随着技术的进步而不断地打破既有利益平衡并重塑新的利益平衡的过程。从历史的角度来看，这种动态利益平衡实现的主要途径是通过立法扩大版权權利客体或权能的保护范围，即技术进步诱致版权制度变迁。而在数字、网络等技术背景下，通过技术创新解决技术进步带来的部分问题，即技术进步促进技术创新，就显得尤为重要。例如，通过改进技术保护措施，一定程度上保障权利用尽原则的适度运用。由此单从技术层面而言，在技术条件允许的情况下，权利用尽原则并不当然一概不能适用于数字作品的网络传播。

其二，要受技术中立原则的制约。版权法意义上的技术中立原则（technology neutrality principle），也叫“实质性非侵权用途”原则，通常作为著作权间接侵权责任的限制条款。一般而言，技术中立原则首次确立于1984年“环球电影诉索尼案”中，其精义在于：只要一项技术构成实质性非侵权使用，无论这种技术是否被用于合法或其他有争议的目的，技术服务提供者无需对用户实施的或可能实施的侵权行为承担责任；即便技术服务提供者明知其提供的技术存在被用于侵权之可能，亦不能据此推定技术服务提供者故意帮助他人实施侵权行为。由此，当某项技术规避措施的技术有其他合法用途时，间接规避行为应否纳入刑法规制体系就值得重新深入思考。

其三，要考虑是否差异化规制规避不同的技术保护措施以及不同的规避技术保护措施行为类型。此外，还要考虑除著作权法之外的其他法律的制约，例如前文所述的使用者或消费者的知情权。

注释

①《著作权法修订草案送审稿》第68条第2款规定：“权利管理信息是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音制品及其制作者的信息、广播电视节目及其广播电台电视台，作品、表演、录音制品以及广播电视节目权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。”

参考文献

[1]张富强，王影航.论版权技术保护措施的刑法保护[J].中国出版，2015（6）：46-51.

[2]杨彩霞.规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考[J].政治与法律，2012（12）：52-61.

[3]贺志军.论我国技术措施规避行为之刑法规制[J].法学论坛，2009（3）：108-112.

[4]王燕玲.论规避技术保护措施之刑事制裁[J].知识产权，2013（5）：70-74.

[5]张富强，王影航.论版权技术保护措施的刑法保护[J].中国出版，2015（6）：46-51.endprint