论碳排放配额和信用的财产权属性

李树成

(天津工业大学人文与法学院，天津 300387)

论碳排放配额和信用的财产权属性

李树成

(天津工业大学人文与法学院，天津 300387)

碳排放交易机制逐渐成为各国应对气候变化的主要措施之一，有的学者将碳排放交易的标的理解为碳排放权，进而将其归入准物权或用益物权法律关系中，这是值得商榷的。通过对作为碳排放交易标的的碳排放配额和信用无形财产权利属性的分析和论证，反驳了碳排放交易中交易的是碳排放权的观点，阐释了权利人在碳排放配额和信用上成就的混合财产权，即在私主体之间成就传统意义上的财产权，但是行政主体合法的管理行为引起的碳排放配额和信用价值损失，行政主体不负赔偿责任。

碳排放交易机制； 碳排放权； 配额和信用； 无形财产； 混合财产权

随着全球变暖的加剧，包括中国在内的许多国家相继采取了温室气体减排措施以应对气候变化，在这些措施中碳排放交易机制备受青睐。欧盟以及新西兰、加拿大魁北克省、美国加利福尼亚州、韩国等国家或地区先后实施了碳排放交易机制。自2013年以来，我国北京市、天津市、上海市、重庆市、湖北省、广东省及深圳市等7个省市率先开展了碳排放交易试点。国家发展和改革委员会于2014年发布了《碳排放权交易管理暂行办法》，全国性的碳排放交易计划将于2017年正式启动。

理论界和实务界在提及“碳排放交易”时往往使用“碳排放权交易”这一名称。虽然仅仅一字之差，但是却导致将碳排放交易行为归入了不同的基础法律关系，进而影响了碳排放交易标的上成就的所有权、占有权、担保物权等权利的认定和法律适用，导致碳排放交易整个制度在基础法律层面无法可依，甚至会导致碳排放交易制度与其他法律制度的衔接和适用问题，例如骗取或窃取碳排放配额和信用的诈骗和盗窃行为的认定问题、碳排放交易与世界贸易组织规则之间的适用问题、以及相关行政机关的行政权利范围和监管权限问题等。因此，有必要使用“碳排放交易”这一名称，并厘清碳排放配额和信用的法律属性，明确碳排放交易行为所适用的基础法律关系。

一、 “碳排放权交易”应为“碳排放交易”

1. “碳排放权交易”与“碳排放交易”

有的学者使用“碳排放权”指称碳排放交易的标的，进而论证“碳排放权”的法律属性[1-2]。例如杨泽伟[3]、王明远[4]等学者认为“碳排放权”是一种发展权，将排放温室气体视为人类生存和发展必需的行为；张梓太等学者认为“碳排放权”属于豁免权[5]，将排放温室气体视为排放污染物的行为，“碳排放权”为侵权责任豁免权；吕忠梅、王明远、丁丁等更多的学者将排放温室气体视为享受生态系统服务，“碳排放权”为使用权、用益权[6]或准物权[7]。这些学者在研究过程中都明示或默示地认为碳排放交易的标的就是“碳排放权”，进而使用“碳排放权交易”这一名称。

在涉及碳排放交易时，我国正式颁布的法律文件也不统一。例如国家发展和改革委员会印发的《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》中使用了“碳排放权交易”一词，北京市、天津市、重庆市、湖北省和深圳市的有关管理办法中也使用“碳排放权交易”一词，而《上海市碳排放管理试行办法》中使用了“碳排放交易”一词。广东省人民政府在《关于印发广东省碳排放权交易试点工作实施方案的通知》中使用了“碳排放权交易”一词，但是在《广东省碳排放管理试行办法》中改为“碳排放交易”。天津和深圳等地还出现了“碳排放权”交易所的称谓。国家发展和改革委员会制定的《碳排放权交易管理暂行办法》也使用了“碳排放权”一词。

2. “碳排放权”不具有私法化条件，不能进行交易

相关学者在论证“碳排放权”时主要从发展权维度、豁免权维度和物权(准物权)维度入手。其中发展权维度下的“碳排放权”属于公法或国际法上的权利，可以归入人权的范畴[8]，不可以转让，无法转化为私法上可交易的权利；后两个维度属于私法上的维度，具备私法上可交易能力。但是在豁免权或物权(准物权)维度下理解“碳排放权”及碳排放交易法律关系会造成难以解决的法律困境。

第一，权利的正当性缺失。侵权责任的豁免权以存在比侵犯客体更高的法益为前提，但是排污行为侵害的是不特定主体的生命权和健康权，不存在比其更高的法益。将排放实体承担的基本义务翻转规定为排放实体享有的基本权利不具有正当性。使用权维度必须论证其母权及使用权授权路径。准物权一般具有母权，母权为他物权客体上的所有权[9]。但是碳排放权的母权却很难界定，大气容量属于集合物，集合物不能作为物权的客体[10]。大气资源所有权人为全人类，与公海、月球、南极地区等人类共同财产一样无法被主权分割，因此国家不是所有权人。用其他自然资源使用权的论证思路[11]来论证大气资源使用权的合法来源是行不通的。再者全球碳排放交易机制呈现多层次结构，既有京都机制下国家间的碳排放交易机制，欧盟这种区域级的，新西兰这种国家级的，还有美国加利福尼亚州这种纯地方级的碳排放交易机制。在这种多层次结构下论证碳排放权的母权几乎不可能。

第二，未纳入碳排放交易机制的排放行为的合法性依据缺失。如果认为碳排放交易标的代表碳排放权，那么没有被纳入配额管理的控排企业的排放行为是违法排放，还是合法排放，这一点不能在碳排放权权利体系下给出解释。这一问题恰恰说明碳排放交易机制与碳排放权不在一个维度，碳排放权的范畴远远超出了碳排放交易机制的能力范围。碳排放交易机制只能解决将排放行为控制在一定数量之内，对排放主体是否有权排放温室气体的问题无能为力。

第三，碳排放权不具有排他性，无法物权化。排他性是指对客体的独占性和权利的对世性。独占性表现为客体的可分性或行为的差异性。客体可分才可以被独占。大气资源不可分，不可以被独占。行为的差异性也可用以证明独占性，比如同一区域同一产品的生产、销售和维修可被不同主体独占。但是排放温室气体行为不可区分，因此碳排放权不具有独占性。对世性是指权利人之外的主体均负有不作为义务。当不作为行为没有具体行为表现时，不具有对世性[12]。在侵犯碳排放权的行为具体表现无法确定的情况下，碳排放权缺乏对世性。故碳排放权不具有排他性，不能被物权化。通过物权化的路径探讨碳排放权用益物权属性和准物权属性是没有意义的[13]。

3. 创设碳排放交易制度的法律文件从未授予“碳排放权”

创设碳排放交易机制的法律文件中都规定了碳排放交易标的为碳排放配额和信用，并未授予“碳排放权”。1997年，《联合国气候变化框架公约的京都议定书》及其附属文件创设了国家间碳排放交易机制。《京都议定书》的附属文件《马拉喀什协定》中规定，《京都议定书》既没有创立，也没有赋予缔约方任何排放量方面的权利。《京都议定书》及其附属文件中没有使用“权利”一词指称交易标的，而是使用“单位”一词。其中“分配减排单位”属于配额，其他三种交易标的为信用，都以“一吨二氧化碳当量”作为计量单位。

欧盟碳排放交易机制是目前世界上最大和最成熟的碳排放交易机制。2003年，欧洲议会和欧洲理事会通过2003/87/EC指令建立了碳排放交易机制，2005年正式启动。该指令明确了交易标的为配额，并在指令第3条a款界定了配额定义，即配额指在规定的期限内排放一吨二氧化碳当量的温室气体。2004年，欧盟议会和欧盟理事会发布了2004/101/EC指令，在特定条件下允许京都清洁发展机制和联合履约机制签发的碳信用在欧盟碳市场进行交易。可见，欧盟也没有用“权利”界定碳排放交易标的，而是直接规定为配额和信用。

《上海市碳排放管理试行办法》是上海市碳排放交易试点的规范性文件，其第19条规定：“本市实行碳排放交易制度，交易标的为碳排放配额”。第44条对碳排放配额做了界定，碳排放配额是指企业在生产经营过程中排放二氧化碳等温室气体的额度。第17条允许国家核证自愿减排量进行交易，国家核证减排量性质上属于碳信用。可见，上海碳排放交易试点也没有用“权利”来界定碳排放交易标的，直接规定为碳排放配额和信用。不再一一列举，全球已经实施和计划实施的碳排放交易机制都无一例外的规定交易标的为碳排放配额和信用，且计量单位都为1吨二氧化碳当量，从来没有规定交易标的为碳排放权。

4. 碳排放配额和信用与“碳排放权”并不等同

赞成碳排放交易标的为碳排放权的学者认为，碳排放配额是特定时期排放特定数量温室气体的碳排放权[14]。这是对碳排放配额和信用与“碳排放权”关系的曲解。实际上，碳排放配额和信用仅表示温室气体排放量或减排量，数量是其本质属性。将碳排放配额分配给纳入实体，是对其排放行为施加数量限制，排放实体必须遵守数量限制内排放的义务，否则将承担履约责任。排放配额并不涉及基础性权利的创设，即排放权利的授权[15]。通常，任何制度中的配额仅是数量管制工具，不涉及基础权利的创设。

5. “碳排放权”交易的最初翻译值得商榷

由于碳排放权不具有私法化的条件，因此西方立法和司法实践中几乎不用“碳排放权”一词，而称之为“碳排放”或者“可交易的排放许可”以避免对碳排放行为的权利解读。有学者详细考证了“排放权”的中文翻译起源，发现第一本系统研究排放交易的专著为经济学家泰坦伯格1984年出版的EmissionTrading:AnExerciseinReformingPollutionPolicy,我国学者将其翻译为：“排污权交易：污染控制政策的改革”[16]，如此翻译是值得商榷的[17]。“碳排放权”或“碳排放权交易”很可能是中国学者臆造和以讹传讹的结果，也是硬性移植经济学产权概念的结果，不仅造成了法律上权利概念的混淆，而且将碳排放交易机制的法学基础研究引入了空洞的范式，脱离了碳排放交易具体制度去研究碳排放权的法律性质。

二、 碳排放配额和信用属于无形财产

碳排放配额和信用可以归入无形财产，现行的有关民事财产关系的法律法规完全适用于碳排放交易行为。财产关系中除了权利主体外，还包括权利客体和权利内容，即作为财产权客体的财产和作为财产权本体的财产权利。探究碳排放配额和信用的财产属性，首先要分析其具体的权利客体属性。

传统立法一般不区分物和财产。财产或物被区分为有体物和无体物，又习惯将无体物归入动产范畴[18]。例如法国将财产划分为动产和不动产，法国民法典第529条将到期债权和股份规定为动产。英美法系很少使用物的概念，而使用“财产”或“财产权”的概念。财产分为具体物和抽象物，债权、股份和权利证书等被视为抽象物。在我国的法律用语中，物和财产一词有时也混用[19]。例如我国《物权法》将不动产和动产称为物。但是第179条却又使用“财产”一词表示抵押权客体。可见我国法律对物和财产有时也不加区分，但是两者存在细微差别：在偏重货币价值衡量的属性时，与人身属性相对，称为财产；在偏重物理形态时称为物。有时将某些权利视为动产，例如储蓄、股票和投资等。简言之，凡是具有价值属性的客体都可以称之为财产。

财产可以根据其物理形态区分为有形财产和无形财产。虽然无形财产在绝大多数法律文件中并没有确切的定义，但是我国立法和司法实践中都认可这种分类。例如《最高人民法院对国家知识产权局《关于如何协助执行法院财产保全裁定的函》的答复意见》中规定：“专利权作为无形财产，可以作为人民法院财产保全的对象”。

作为碳排放交易标的的碳排放配额和信用可以构成无形财产的理由有以下三点。第一，碳排放配额和信用是无形的。碳排放交易机制中都设置了统一的登记簿，用于记录碳排放配额和信用的创设、分配、转让和注销等行为。碳排放配额和信用具有唯一数字编码用于识别。碳排放配额和信用只存在于特定的登记系统中，具有无形性。第二，碳排放配额和信用可以被占有和使用。通过登记系统，将其记录于特定主体名下可以公示其的占有行为。碳排放配额和信用除了可转让以外，主要的使用价值在于其可被用于履行上缴配额和信用的义务。每个履约期届满后，纳入实体必须根据核证的实际排放量上缴等量的配额或信用。第三，碳排放配额和信用可以依法交易，具有价值属性。目前，所有碳排放交易机制都赋予了配额和信用的可交易性，目的是通过市场交易机制实现配额和信用的定价过程。价值属性是碳排放配额和信用的内在属性。

碳排放配额和信用的无形财产属性也得到了司法实践的认可。英国高等法院在阿莫斯壮德国马克股份有限公司诉温宁网络有限公司一案①中明确判决将欧盟碳排放配额界定为无形财产。法院认为，无形财产需要具备3个条件：一是法律授权持有者可以免受处罚；二是可以合法转让；三是具有价格。根据欧盟《碳排放交易指令》，欧盟碳排放配额的持有者可以免予处罚，该项配额可以合法转让，且具有市场价格，存在活跃的交易市场，因此欧盟碳排放配额在普通法上构成无形财产②。

三、 碳排放配额和信用上的财产权属于新型财产权

财产关系除了权利主体外，还包括权利客体和权利内容，即作为财产权客体的财产和作为财产权本体的财产权利。碳排放配额和信用在性质上构成无形财产，权利人在客体上是否享有传统私法上的财产权利，即财产权、所有权或物权③，也是需要明确的重要问题。碳排放配额和信用上的财产关系包括权利人与其他私主体之间的财产关系和政府与权利人之间的财产关系。这种财产关系具有公法和私法双重属性，较传统私法上的财产关系特殊，属于一种新型财产关系。

财产权是对权利客体的一系列权能的集合，主要表现为对客体的占有性和权利本身的排他性。占有性又表现为占有、使用、处分和收益的内容。碳排放配额和信用由统一的登记系统记录其占有、转让、上缴和注销等行为。随着越来越多的无形财产被创设出来，对无形财产的占有、使用、处分和收益权能越来越多的集中于无形财产的自由转让。碳排放配额和信用的可转让性是其本质属性，权利人可以自主决定将其用于履约、存储还是转让。

财产权的排他性体现在两个方面：一是针对其他私主体的排他性，其他私主体负有不侵犯其权利的义务；二是针对行政主体的排他性，行政主体负有不侵犯私主体财产权利的义务，除非为了公共利益、遵守正当程序并给予补偿。与传统财产权不同，碳排放配额和信用上的财产权利虽然针对其他私主体具有排他性，但是针对行政主体却不具有排他性。碳排放交易机制的主要目标是以最小化的社会成本达到温室气体减排的目的，为了维持市场机制的有效性，避免市场失灵，几乎所有碳排放交易机制的主管部门都具有较大的行政管理权限，包括决定减排目标、排放预算、排放总量、纳入部门和涵盖气体；决定配额的分配方式；管理和使用储备配额；管控市场价格；增加或取消碳抵消项目的方法学；限制交易等。这些管理权限的行使直接影响了碳排放配额和信用的占有、使用和转让，进而影响了碳排放交易标的价值。不具有对行政主体的排他性，还取决于私主体温室气体减排的义务，这种义务属于公法义务，行政主体的管理权正是该公法义务的相对权利。因此，碳排放配额和信用上的财产权利具有公法义务和私法权利两种属性，与传统私法上的财产权具有显著差异。

是否赋予碳排放配额和信用的权利人传统私法上的财产权，各国态度差别巨大，但都较为谨慎。《京都议定书》和《欧盟排放交易指引》中没有对是否赋予财产权做出明确的规定。欧盟将规定的权利留给了其成员国。法国于2004年4月15日颁布了执行欧盟第2003/87/EC指令的《排放交易条例》，该条例将配额界定为非物质商品[20]35。英国上诉法院在凯尔特精炼有限责任公司和布卢斯通化学品公司诉环保局一案中认定排污许可证构成英国《1986年破产法》所称财产。美国国家和部分州在立法中都明确否定了财产权的创设。美国众议院于2009年7月通过了《清洁能源与安全法案》，该法案第311条规定，排放配额和任何抵消信用均不构成财产权。也不得解释为限制或取消政府相关管理权。美国部分州参与的《区域温室气体倡议示范法》中规定，此类配额不构成任何财产权利，管理机关有权终止和限制配额，任何规定不能被解释为限制管理机关的此项权利。但是在司法实践中也出现了承认财产权的判决，例如美国路易斯安那州地方法院在罗斯土地种植公司诉美国鱼类和野生动物管理局一案中认为，碳信用可构成财产权[21]。而新西兰和澳大利亚明确规定，碳排放配额属于个人财产权，有权转让和继承。无论是选择不在立法上明确规定，还是在立法上明确排除财产权，都主要考虑的是国家或政府面临的诉讼风险，防范将来由于政府行为导致个人碳排放配额和信用贬值时产生的诉讼[20]50。可见，处理碳排放交易标的上的财产权问题的关键是如何处理行政主体和私主体之间的财产关系。

为了能够兼顾行政主体与私主体之间的财产关系，以及两个或多个私主体之间的财产关系，西方学者提出了新财产权理论、混合财产权理论或管制财产权理论，我国学者将其称为环境财产权[22]。新财产权理论认为，由政府职权创设的财产及财产权不能对抗政府的行政管理权，只具有针对其他私主体的排他权。从义务角度去理解，私法上的财产权利人同时负担了公法上确定的义务。在该理论的支持下，碳排放配额和信用的权利人享有其财产权利的同时，负有减少温室气体排放的义务，主管部门为了保障环境目标和经济目标的实现，有权采取任何必要的措施对其财产权利施加影响，这些措施造成的私主体的财产权益损失，主管部门不承担赔偿责任。

四、 结 语

碳排放权不是碳排放交易的标的，碳排放交易的标的是碳排放配额和信用。应该纠正“碳排放权交易”这一名称，而使用“碳排放交易”。碳排放配额和信用的无形性、可占有性、可交易性和排他性使得其构成无形财产。其无形财产性质在很多国家立法和司法实践中得到认可。碳排放配额和信用上的财产关系主要分为私主体间的财产关系和私主体与政府之间的财产关系。对于私主体间的财产关系，由于碳排放配额和信用的可占有性和可交易性，构成了传统私法上的财产权利。但是，私主体和政府之间的财产关系，由于在碳排放交易机制中政府拥有对碳排放配额和信用的管理权，而私主体负有温室气体减排的义务，私主体在碳排放交易标的上的财产权利不具有对抗政府权利的排他性。碳排放配额和信用上的财产权利有别于传统私法上的财产权，为新型财产权。

注 释：

①案例来源：Armstrong DLW GmbH v Winnington Networks Ltd [2012] EWHC 10 (Ch); [2013] Ch. 156 (Ch D).

②案例来源：Intangible property and proprietary restitution in the High Court: Armstrong v Winnington. L.M.C.L.Q. 2013, 3(Aug), 296-304; 2012 WL 14593.

③由于大陆法系和英美法系法律传统差异，在调整财产关系时分别用了财产权、所有权和物权等概念，他们之间存在差异，但本文只在一般意义分析财产权利，对其具体内容的区分不是本文的重点。因此本文用财产权统一指称财产权、物权和所有权。

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PropertyNatureoftheCarbonEmissionAllowancesandCredit

Li Shucheng

(School of Humanities and Laws, Tianjin Polytechnic University, Tianjin 300387, China)

Carbon emissions trading scheme has gradually become one of the major measures to address climate change. However, it is debatable that some scholars and practitioners regard the subject of carbon emissions trading as carbon emission rights, and then put them into legal relation of quasi-real right or usufructuary right. Through the analysis and argumentation on the intangible property nature of carbon emission allowances and credits, which are subjects of carbon emissions trading, the view of carbon emission rights trading is refuted. Owners will enjoy hybrid property rights on the carbon emission allowances and credit, namely private owners have traditional property rights, while public owner is not liable for value losses of allowances and credit caused by its legal management behaviors.

carbon emissions trading scheme; carbon emission right; allowances and credit; intangible property; hybrid property

D922.6

A

1008-4339(2018)01-052-05

2017-05-29.

李树成(1977— )，男，博士，讲师.

李树成，lishucheng2001@126.com.