国际私法中跨国代孕问题研究

刘怡纯

广西师范大学，广西 桂林 541006

一、引言

全跨国代孕是极其复杂的，一个孩子往往是在亲密而又商业化的关系中被创造，涉及的人们往往参差不齐，背景千差万别。他们也可能有其他的包括捐卵者或者精子等参与者。代孕问题进一步的复杂化，在欧洲大部分地区都是被禁止的，例如在加拿大，澳大利亚，新西兰和英国都是受到高度限制的；从另一个复杂的维度上来说，由于儿童公民权问题(海牙会议)，那些寻求代孕安排的来自代孕的国家要么是被禁止的，要么是被高度管制的。迄今为止，即使在过去十年中全球代孕的代孕率呈指数增长，现在还没有直接针对全球代孕情况的国际法规。自从2002年商业代孕安排合法化后，在印度已经成为一个价值数百万美元的产业。这是有问题的，因为人们被夹杂在各国的法规之间，而缺少监管的国际法规是会鼓励这种剥削行为的。本文将对跨国代孕作一个动态的呈现，并且从美国和印度两个极具特点的跨国代孕国家进行对比，以帮助读者理解跨国代孕这个复杂的现象。

二、跨国代孕的概述

(一)跨国代孕的概念

跨国代孕不同于传统意义上的代孕，代孕是指意愿父母借代孕母亲的子宫孕育自己的孩子。而跨国代孕至今各国都没有一个清晰的定义。直到海牙国际私法会议在2012年《国际代孕协议引发问题的初步报告》附录部分对跨国代孕的定义为：“代孕母亲通过意愿父母捐精或捐卵的方式放入其子宫，为意愿父母生育胎儿，并将胎儿交给意愿父母的行为定义为跨国代孕(代孕母亲、意愿父母的惯常居所地和代孕行为须为两个以上的国家)。”因此，按照海牙会议所规定的概念，从国际私法的角度上分析，跨国代孕就是指一方夫妇作为委托方与第三方代孕女性签订委托合同，由该代孕母亲怀胎孕育，一直到代孕婴儿生产的过程。在这样的过程中如果任何一点具有涉外因素，即为跨国代孕。

三、两个鲜明对比的跨国代孕目的地：美国和印度

(一)美国的跨国代孕

在美国，自2004年开始跨国代孕数量变得广泛并且已经翻了一番，有趣的是要求检查代孕的法规和服务的国际委托父母同时也探索利用代孕的相关安排问题。美国是唯一的一个同时共同安排全球代孕的来源国和目的国的国家。美国公民越来越多地寻求代孕服务。主要原因是美国以外的国家代孕服务费用过高。与此同时对于那些富裕的想找代孕的委托父母来说美国是一个受欢迎的目的地国家，尤其是来自欧洲、加拿大以及中国的精英阶层。

美国拥有最自由的关于体外受精、结合体的捐赠以及所有西方国家的代孕法(在一些州)，而受过教育的妇女，根据报道，其中一些是军人的妻子，作为怀孕代理人帮助其他家庭赚取额外的收入。在美国，代孕在不同地方的规定大相径庭。它们由50个州和地区分别管辖。在哥伦比亚市代孕是完全禁止的，在华盛顿和其他州几乎没有限制。

(二)印度的跨国代孕

印度医疗旅游市场普遍存在。代孕是在那里可以购买到的众多的服务之一。在历史的这一节点上，除了美国以外，印度是跨国代孕这一产业最频繁的来源，据估计，该行业的价值已经超过了四百万美元。然而，这仅仅是一项估计，因为在印度跨国代孕基本上不受管制的性质使我们无法确切知道在经济行为中发生的确切交易以及实际出生的人数。此外，诊所从事服务的数量也只有一个评估而已——大概3000左右，这样的诊所可能存在于上层阶级的印度夫妇以及来自加拿大、美国、西欧国家和澳大利亚的夫妇。即使在2013年，印度通过了它的第一个代孕条例规定，禁止单身的外国人或者同性恋进入印度的代孕安排，但是由于印度代孕服务缺乏规范和低成本，使得印度仍然成为跨国代孕人们的选择。在印度出生的婴儿没有自动取得印度国籍的权利，在印度通常的做法是在代孕安排名单上孩子的出生证明上写委托父母的名字，因为印度的母亲在印度是被认为没有合法地位的。这在认为代孕是非法的国家已经出现了问题，而且在印度也有一些孩子，他们是在印度的跨国代孕的安排子下出生的，他们没有国籍，因此委托父母在一段时间内是无法带走他们的孩子的。

四、跨国代孕所引发的国际私法问题

虽然跨国代孕对于代孕母亲和委托父母来说是一个双赢的局面，但是人权捍卫者和相关学者越来越关注一些跨国代孕所带来的问题，例如对于儿童和妇女的剥削、由跨国代孕产生的贩卖婴儿和妇女卖淫等问题。此外由于法律上的缺失，在缺乏国际监管的状态下，婴儿无父母或者无国产生籍的状态产生了。这些问题要求我们批判性的思考跨国代孕和社会保护所必须的控制——连同对压迫的担忧，“那就是剥削陌生人，其他社会和他们的资源”。贫穷国家的妇女也特别脆弱，在跨国代孕关于剥削和人权的论述中，上面一节美国和印度的对比中我们也不难看出，贫穷国家妇女的代孕的剥削严重于发达国家的代孕妇女。

(一)跨国代孕是否符合传统国际私法中的公共秩序保留

公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原则之一，是指一国法院依照冲突规范应该适用某一外国法时，或者依照法律应该对某外国法院判决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时，因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和拒绝的制度。代孕在道德、宗教、伦理和法律等方面引起了激烈的讨论。而当代孕具有了涉外因素后，一系列的跨国行为产生了比代孕更为复杂的问题。在新现象和传统理论的冲突碰撞下，各国在跨国代孕合同的效力以及是否违背公共秩序保留制度就是首当其冲的问题。

(二)跨国代孕行为是否侵犯了知情同意权

对跨国代孕的务实立场认识到，跨国代孕的委托方通常是比较富裕的国家的父母，寻找那些来自不富裕的国家的人当代理人。因此，剥削代孕者成为一个严重的问题。“妇女在商业生殖这个产业工作的代理人似乎对自己的权利，对自己的健康和福祉知之甚少。”虽然没有确凿的研究证据表明妇女在代孕风险方面是无知的，但这种担忧是有效的但需要郑重的宣布，并且很快可以得出的结论是在贫困的环境中‘知识’是可以成为完全家长式地对妇女鄙视的能力。然而，社会环境的极端贫困加上有限的教育使西方的自由知情同意权是不可能实现的。

(三)跨国代孕下的婴儿国籍问题

由于缺乏对跨国代孕的具体国际规则或者法律规定，一些孩子从出生就一直处于无国籍的状态。跨国代孕合同的效力如何适用各国的规定都不一致。这样就会导致婴儿在出生后没有国籍的问题。例如一对德国夫妇到印度代孕，德国法律是不承认代孕行为的，而印度虽然允许跨国代孕行为，但其并不提供给在本地生产的婴儿给予国籍。因此，跨国代孕下产生的婴儿的国籍是国际私法上的一个难题。

五、结语

跨国代孕所呈现的是非常复杂的，在法律和道德层面都形成了难以驾驭的局面。一方面跨国代孕能解决无法生育的夫妇想拥有一个家庭的愿望，但在另一方面却是对最脆弱的两个群体——妇女和儿童的剥削。现今在国际社会并没有具体的条文规制这样的行为，最直接的法律依据来自于《海牙公约》对于儿童和妇女的保护。因此这个越来越流行的现象值得国际私法进行规制，以期在合理的范围内保护当事人的利益。