挑战与应对<br/>——监察体制改革对职务犯罪刑事辩护的影响

挑战与应对
——监察体制改革对职务犯罪刑事辩护的影响

2018-01-23罗琬钧张展骞沈卿云

法制博览 2018年22期

关键词：辩护权犯罪案件职务犯罪

罗琬钧熊桃张展骞沈卿云罗猗

四川师范大学，四川成都 610068

一、反贪局体制下职务犯罪刑事辩护的特征

(一)职务犯罪辩护权的普遍性

辩护权是指在刑事诉讼过程中，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人对有罪指控或起诉进行辩驳所享有的诉讼权利的总称。①控诉、辩护和审判构成现代刑事诉讼的基本职能，共同维系司法公正，因此世界各国都确立了刑事辩护原则。②

孟德斯鸿曾说：“在政治宽和的国家里，一个人，即使是最卑微的公民的生命也应受到尊重。他的荣誉和财产，未经过长期审查，不得被剥夺——国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”③任何人在刑事追诉中都应享有辩护权，因为任何人在面临刑事追诉和在犯罪未确定前，都应视为无辜的。二战后对罪恶的战争罪犯同样保障其辩护权，法庭同样保证其自行辩护和律师帮助辩护的权利，充分反映了公民人权意识的觉醒和进步，也体现了辩护权是人人应有且不可剥夺的权利。我国《宪法》第131条和《刑事诉讼法》第11条均规定：“被告人有权获得辩护”，这说明辩护权不受被追诉人是否有罪、罪行轻重及认罪态度的限制，在现代的法治国家里，任何情况下都应保障被追诉人的辩护权，这就是辩护权的普遍性。

实践中刑事案件律师辩护率是衡量国家刑事诉讼保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权程度的重要标尺。全国刑事案件律师辩护率大数据报告显示，目前我国刑事案件律师平均辩护率约14%，而受贿罪辩护率为49.78%，挪用公款罪为41.40%，贪污罪为39.48%，可以看出职务犯罪中被追诉人获得律师辩护率是很高的，充分说明在反贪局体制下，职务犯罪案件中被告人的辩护权得到了比较好的保障。因此在原有反贪局体制下，不论是在规范层面还是实践层面上，职务犯罪辩护和普通刑事辩护权一样具有普遍性。

(二)职务犯罪中辩护权的相对完整性

职务犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人的辩护权应与其他普通刑事犯罪一样，贯穿与整个刑事诉讼的过程，不受诉讼阶段的限制。刑诉法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人；被告人有权随时委托辩护人。但在当前反腐形势严峻的背景下，加上职务犯罪案件本身就具有无直接被害人、嫌疑人反侦查能力强等特征，调查难度很大。④所以在目前职务犯罪案件中，在保证被追诉人辩护权相对完整的基础上，又加以适当限制，即侦查期间要求会见特别重大贿赂犯罪案件在押犯罪嫌疑人须先征得侦查机关同意。同时为更好地保障被追诉人的辩护权，又通过《关于依法保障律师执业权利的规定》明确：特别重大贿赂案件在侦查终结前，侦查机关应当许可辩护律师至少会见一次当事人。所以即使是在特殊的职务犯罪案件中，国家仍在努力保障犯罪嫌疑人辩护权的相对完整。

(三)职务犯罪刑事辩护策略的多元化

原有体制下律师在各类刑事犯罪案件的辩护空间是较宽广的，所采取的辩护策略也较为多元化。包括有罪辩护与无罪辩护、事实辩护与法律辩护、实体性辩护与程序性辩护、定罪辩护与量刑辩护，同时在检察院自侦的职务犯罪案件中，律师的辩护策略和形式也呈现多元化特征。

各类职务犯罪案件中，最主要的辩护策略是定罪和量刑辩护。定罪辩护是指在肯定被追诉人有罪的前提下，指出控方指控罪名的错误，依据事实和法律，认为被告人不构成重罪而应为轻罪。我国刑法分则关于各类职务犯罪案件的定性和设置就存在转化罪的可能性，因此辩护律师通常进行轻罪辩护，如在2013年安徽省最大的贪污案中，辩护律师以定罪辩护的方式用私分国有资产罪取代了检察院起诉的贪污罪。而量刑辩护是在肯定指控罪名、罪数正确的基础上，从量刑幅度和情节上进行辩护，如说明自首、立功等情节使法庭考虑从轻处罚。

有时律师也会进行无罪辩护。无罪辩护是指律师围绕控方所指控的事实及适用法律的错误来证明被告人的行为无罪(绝对无罪或存疑无罪)。理论上讲，原有体制下我国刑事诉讼制度仍在逐步现代化进程之中，辩护权还在扩充发展期，也给职务犯罪案件提供了无罪辩护的空间⑤。而实践中，律师常以利益最大化为原则来权衡无罪与罪轻辩护的策略关系，只要有无罪辩护可能的案件便不放弃。⑥因此，虽然职务犯罪案件无罪辩护空间小、难度大，但实践中出于特殊个案或业务需求，少数律师也会选择无罪辩护，如四川某市公安局经济犯罪侦查大队唐某被控受贿罪一案⑦中，就以证据不足不构成受贿罪结案；兴城市王某岩被控贪污一案中，辩护人通过论证行为人无非法占有目的，成功进行无罪辩护。因此可以看出，原有体制下职务犯罪无罪辩护存在可能性且实际效果也不差，辩护的策略和方式是多元化的，效果也较好。

此外，原有体制下程序性辩护也是律师常用的辩护策略。2010年以来刑事司法改革的推进使律师的辩护空间有所扩大，律师从事程序性辩护的热情高涨。实践中许多律师提出管辖权异议，或者提出证人出庭作证的申请，其中申请排非相对而言是影响最大的辩护形态。通常排非程序不会推翻公诉方的所有指控，也不会带来无罪判决的结果，除非辩护方成功说服法院将主要公诉证据排除于法庭之外，使得法官对被告人的“犯罪事实”产生合理怀疑，那么这种程序性辩护也可能转换为无罪辩护，法院也可能作出无罪判决⑧。比如在遵义黄某受贿案中⑨公诉机关不能提供或者部分提供同步录音录像及同步录音录像与笔录记载不符就予以排除了。

二、监察法实施对职务犯罪刑事辩护带来的变化

监察体制改革消弭了检察院“侦检同体”的问题，优化了权力分配，但并未突破刑事诉讼程序公权力配置的基本框架，对刑诉法控制犯罪和保障人权的基本任务并未调整，当事人辩护权的应然范围与内容也未受到影响，但在查办案件方面查却有较大改变，如证据无需转话；调查阶段不允许律师介入；辩护空间压缩，多元化辩护策略受到严峻挑战等。

(一)调查阶段禁止律师介入对辩护的影响

律师帮助权是辩护权的重要组成部分，引入律师帮助有利于保障被调查人合法权利。96年刑诉法规定：侦查阶段犯罪嫌疑人可请律师提供法律帮助，12年刑诉法更是赋予侦查阶段的律师以辩护人身份，进一步明确了律师在侦查阶段的法律地位。原有体制下，律师可在侦查期间为被追诉人提供法律帮助；申请变更强制措施；行使会见通信权，只有在重大贪污受贿案中才会以会见许可制限制律师会见权，而且侦查终结前辩护律师至少可会见当事人一次。但现有体制下，监察委与检察院查办职务犯罪案件的程序与措施方面都大不相同，尤其是在调查阶段禁止律师介入，导致律师无法实现有效辩护。具体影响如下：

1.会见通信权是律师帮助权最基础的内容，律师在刑事诉讼活动中其他权利的行使必须以侦查阶段会见通信权的实现为基础。但现有体制下律师无法通过会见核实案件情况，收集证据线索并以此展开后续辩护。另外，禁止律师介入相当于后移会见通信权的行使，使得被追诉人被采取讯问、留置等措施时得不到及时的法律帮助，极大影响其合法权益，加剧了控辩不平衡的境遇。

2.虽然律师的调查取证权仍相当有限，有的还需征求被调查对象“同意”或国家专门机关“特别许可”，仅是一项“被打折甚至绑架”的权利规定。但监察委在调查阶段完全排除律师的此项权利，断绝其在职务犯罪案件调查阶段进一步落实的可能性，使控辩双方力量差距更为悬殊，不利于保障被追诉人的辩护权。

3.监察委的调查措施中对公民人身权影响程度最大的是“留置”措施。相关部门虽表示留置措施不同于强制措施或“双规”、“两指”，但留置时间最长可延至六个月，这无疑严重限制了被追诉人的人身权。同时目前并没有解除和变更留置的规定，监察委误用留置或留置超期时，被追诉人无相应救济途径，无法有效行使辩护权。

4.2012年刑诉法增设辩护人、诉讼代理人的申诉、控告权及相应处理程序的规定和对司法机关及其工作人员违法采取强制性侦查措施的申诉、控告及有关处理程序，有利于维护被追诉人依法享有的监督权和救济权，使律师可以制约和监督侦查活动，但如今调查阶段律师丧失申诉、控告权，容易导致调查行为得不到监督，违法程序得不到纠正，被追诉人的合法权益得不到保障，影响司法公正。

可见监察法实施后调查阶段全面禁止律师介入，使被追诉人在最需要律师帮助的阶段丧失获得帮助的权利，让律师无法再以辩护人身份参与其中，无疑使被追诉人有效行使辩护权遭遇巨大阻碍。

(二)审查起诉阶段辩护权的变化

1.依法审查起诉

《监察法》第45条规定，犯罪事实清楚、证据充分的移交检察院依法起诉。第47条规定，检察院必要时可以自行侦查，并且对不符合法定要求案件可以不起诉。检察院在理论上保留了补侦权，但实践中对于职务犯罪案件应当以退回调查为主，自行补充侦查为辅。但对于不起诉的情形，在《监察法释义》中提到“实践中，检察机关作出不起诉决定前，应积极主动地与监察机关开展工作层面的沟通，征求移送案件的监察机关或者其上一级监察机关的意见”，这表明在保持同等权力的情况下，检察院作出不起诉决定的可能性必定远低于以往，使得检察院在规范中的权力与实际的权力相差甚远，也增加了职务犯罪刑事辩护的难度。此外，律师虽然在审查起诉阶段可以介入，能够行使阅卷权与会见权，但在当下国家大力推行改革的背景下，律师在与监察机关沟通交流的效果和难度必定会受到严峻的挑战。

2.关于证据转化

《监察法》公布前，刑诉法规定，行政机关执法办案中收集的证据可以在刑事诉讼中使用。而纪委收集的证据在刑事诉讼中一般不能直接作为证据使用，而需经过证据转换。如纪委调查获取的证人证言、被调查人的陈述、证人的谈话材料等言词证据，在检察院经过转化成为调查笔录；对于检察机关提前介入纪委调查的情况，未表明身份的情况下所获得的证据都不能直接使用，需要进行证据转化才能使用；纪委所移交的鉴定意见，检察院要重新鉴定才能使用。⑩但现有体制下，《监察法》第33条规定，监察委依法收集的物证、书证、证人证言等证据材料，可直接作为证据使用。各级监察委在符合监察法规定的调查取证程序、方式的情况下所获取的证据都可直接作为合法证据使用。这一改变虽然避免了司法资源的浪费，提高了司法效率，但也使得以口供真实性合法性为核心的辩护策略面临严峻的挑战，导致律师的辩护空间受到严重压缩。

(三)审判阶段多元化辩护策略的变化

改革后监察委取得职务犯罪调查权，同时《监察法》实质也赋予监察委极大权力，例如移送审查后检察院做出不起诉决定时，监察委可提起复议等规定导致职务犯罪刑事辩护空间被压缩，多元化辩护策略受到冲击。

首先是程序性辩护受到严重影响，尤其是在排非方面。《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准一致，非法收集的证据应依法予以排除，不得作为案件处置依据。”意味着刑诉法关于排非的规定全适用于监察委调查的证据材料，但是即使在原有体制下，职务犯罪案件现场调查取证难度大，定案时依赖被告人供述、证人证言等证据，加之法院对排非有较大的裁量权等问题导致排非也很难被采纳，何况现阶段对监察委调查证据的规定尚不完善，无法有效监督调查取证中的违法行为，导致排非几乎无法实现。

再者，无罪辩护几乎丧失了可能性。虽然《监察法》未将《释义》中的工作机制通过立法确立下来，但实践中仍是这样处理，导致检察院几乎不可能做出不起诉决定，可见对于监察委认为有罪的职务犯罪案件从一开始就要求法院作出有罪判决，因此检察院依法提起公诉后，法院几乎不可能做出无罪判决，律师也失去了做无罪辩护的可能性，甚至可能导致以程序性和实体性无罪辩护为核心的辩护策略不复存在，而律师辩护时很大程度上只能从量刑方面切入，原本的多元化辩护实际策略受到极大冲击。

三、应对策略

(一)坚持推动以审判为中心的诉讼制度改革

“审判为中心”是指在诉讼各阶段相互配合与制约的前提下，以法院的庭审和裁决为事实认定和法律适用的标准，防止错案的发生。其内涵包括：侦查起诉阶段公检双方通力合作；充分行使辩护权；以法官为庭审核心，充分听取控辩双方的意见，公正裁判○11。坚持以审判为中心在于纠正“侦查中心主义”一味偏重于侦查机关在诉讼体系中的地位，忽视被告人权利，使庭审流于形式的缺点○12。而现有体制下，为避免监察委权力过大导致检察院和法院基本无法排除监察委在调取的证据，很难推翻其认定的罪行，避免刑事诉讼制度倒退，保障律师辩护发挥实质效用，应当继续坚持以审判为中心。具体如下：

1.坚持证据合法性和真实性审查

我国推进庭审实质化以来，更加重视证据合法性和真实性审查，司法实践中申请排非的越来越多，庭审中更注重通过控辩双方举质证来审查证据。但改革后律师在调查阶段无法介入，不能提早了解案件情况，导致辩护方向的选择受限。加之现有体制下程序性辩护尤其是排非受到严重冲击，职务犯罪刑事辩护的空间严重压缩，导致以证据合法性和真实性为核心的辩护策略几乎失去存在空间。因此必须有效推进以审判为中心的诉讼制度改革，避免监察体制下“调查中心主义”的出现，坚持通过庭审举质证来固定和审查证据的真实性、合法性，认定案件事实，实现职务犯罪刑事案件辩护的实效性和有效性，保障被告人的合法权益和司法公正，推动监察体制改革与以审判为中心的诉讼制度改革的衔接○13。

2.贯彻证人出庭制度

我国刑诉法规定证人有出庭作证之义务，但实践中证人出庭率低，导致刑事辩护的功能发挥有限，严重影响司法公正。长期以来，我国刑事诉讼司法实践中很多证据都只是书证、物证，但证人尤其是现场目击证人，包括作为侦查过程中的重要证人的警察的出庭对查明案件事实都有极为重要的作用。而现有体制下，监察机关特殊的法律地位让有争议的案件中重要证人出庭作证的问题更为突出，因此在实现监察体制与司法程序衔接的过程中强化监察机关协助职务犯罪证人的出庭责任，是符合监察机关的调查取证行为应与刑事审判关于证据的要求和标准保持一致这一原则性规定的。○14同时职务犯罪调查取证权转隶后，对调查人员出庭及对侦查合法性问题出庭说明情况作出明确规定，也有利于保障案件审理质量。

(二)转变辩护策略

1.以量刑辩护为核心

原有体制下刑事辩护策略的多元化导致职务犯罪刑事辩护中专门针对量刑进行辩护的效果并不突出，辩护律师大多将其作为兜底策略，也使得律师很难提出新的具有足够说服力的量刑证据，无法有力反驳公诉方的量刑建议。但在当前职务犯罪辩护空间受到严重压缩的背景下，无罪与轻罪辩护难以取得实质性效果，律师将辩护的用力点集中在量刑辩护上相对就显得更加实际。但多数情况下律师只能通过查阅研究公诉方移送的案卷材料才能发现有利于被告人的量刑情节，这使得防御性质的量刑辩护的效果不够显著。因此这也要求律师开庭前积极调查、收集较为充分的量刑信息，从而在量刑辩护中占据主动地位。与此同时，法庭应该根据不同的阶段来规范量刑审理程序：法庭调查阶段可将事实与证据分为涉及定罪和涉及量刑两个部分先后调查；辩论阶段，可以在注重定罪与量刑都充分辩论的同时，增强量刑辩论的针对性，从而保障量刑裁定的相对独立性，对其进行更充分的论证○15。

2.由单纯对抗式辩论转变为对抗与妥协相结合的辩论

刑诉中有普通、简易程序，现在还有认罪认罚、和解程序等，这些都不是一味强调对抗而是在考虑当事人利益最大化的基础上与控诉机关之间进行妥协与对抗相结合。结合当今实际情况，在认罪认罚的同时律师还可以通过积极退赃、赔偿、缴纳罚金等方式换取法庭的从轻处罚。

(三)在职务犯罪中引入“刑事合规业务”

刑事合规业务是指在刑诉程序启动之前，律师提前帮助公司、企业等预估法律风险，并提出具体应对方案的法律服务。在律师介入职务犯罪案件的时间节点后移时，其业务覆盖范围要前移，而引入在职务犯罪刑事指控之前的“刑事合规业务”对于加强刑事法律风险防控有重要意义。按照刑事法律风险程度可将这项刑事业务分为三个阶段：一是一般性法律风险防范；二是特定法律风险防范；三是刑事调查的应对。

一般刑事合规是指为尚无明显刑事法律风险的当事人提供合规业务咨询或者培训。核心在于通过参与当事人的重大决策活动或一般经营活动等常态化刑事合规来填补风险漏洞，远离刑事法律风险。特定刑事合规是指在刑诉程序尚未启动，侦查机关未立案也未采取侦查措施，但当事人已迫切感受到面临刑事指控的现实危险时，为其提供针对性的防范或避免法律风险的服务。律师采取合规调查、诊断风险、提出建议等方式，以“综合性刑事合规报告书”展现成果○16。

刑事调查的应对是指为即将面临刑事调查的当事人提供有效的应对策略和建议。而应对刑事调查的服务包括：为当事人讲解或许会涉及的罪名和相关量刑规则、帮助当事人鉴别常见的非法侦查手段，尤其是协助客户分辨无罪与有罪证据，完成无罪证据的保全工作等。

在当前监察体制改革中，律师无法在调查阶段介入职务犯罪案件。通过引入“刑事合规业务”，律师能够有效地在刑事法律风险来临前就为当事人做好风险防控及有针对性的应对策略，也为职务犯罪立案后的刑事辩护提供有效的帮助。

(四)强化监督，制约监察委权力行使

监委会在反腐败体系中具有主导地位，这就更需要对其实施有效的监督制约，避免出现权利集中和腐败问题○17。《宪法》修正案规定，我国各级监察委是国家的监察机关，其由人大产生，对它负责，受它监督。同时，《监察法》第53条的规定也有利于人大实施有效监督。同时监察委与司法机关在责任分工上有些竞争重叠，因此也应当加强司法机关对监察委的监督，如严格实行全程录音录像制度等，有效防止权力滥用，实现二者的协调衔接以完善中国特色监督体系。另外，王岐山在工作座谈会上强调“信任不能代替监督，要用严明的纪律管住自己”，因此还需要强化监察委自我监督，防止有案不查、以案谋私等问题，形成内设机构之间相互制衡的权力运行机制，推动监察体制改革的发展和完善。

[ 注释 ]

①蒋人文.犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障研究[J].广西师范大学学报(哲学社会科学版)，2001(02)：11-14.

②顾永忠.关于辩护权的主体归属及存在根据的再认识[J].中国司法，2005(01)：30-33.

③[法]孟德斯鸠.论法的精神.张雁深，译.商务印书馆，1959，10：75，76.

④刘忠.读解双规侦查技术视域内的反贪非正式程序[J].中外法学，2014，26(01)：209-233.

⑤高振华，章百益.监察体制改革中辩护权问题刍议.公安学刊——浙江警察学院学报，2017(5)(总第163期).

⑥魏东.职务犯罪案件的辩护技巧.来源：魏东的“刑法理性”法律博客，http ： / / www . scxsls . com / a / 20170613 / 120100 . html，2017-06-13.

⑦中国裁判文书网：(2014)内刑终字第34号.

⑧陈瑞华.程序性辩护的理论反思[J].法学家，2017(01)：109-122+178.9.

⑨中国裁判文书网：(2015)遵刑初字第00128号.

⑩鲁冰婉.刑事诉讼中纪检监察证据转化机制研究.吉林大学，2017.

⑪樊崇义.解读“以审判为中心”的诉讼制度改革[J].中国司法，2015(02)：22-27.