网络版权领域解释适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条前提研究

吴柯苇

摘 要：我国《反不正当竞争法》（1993颁布，2017年修订）明列了具体不正当竞争行为，并在第二条中对“不正当竞争行为”做出定义。但随着行业更新及科技演进，尤其在网络版权领域，出现了许多新型竞争模式。其中，有的属于正当的市场竞争行为，有的不是。如何分清正当和非正当的界限，弥合成文法固有缺陷，不可不察。适度允许该法第二条进行扩张解释，同时确立统一的解释前提，防止“口袋化”的司法适用，不失为一种良策。因此，在网络版权领域扩张适用《反不正当竞争法》第二条时，必须坚持具体问题具体分析，并遵循以下前提：明确特定领域，事实查明优先，事实损害干预，因果举证倒置，非公益容忍和穷尽特殊条款救济。

关键词：反不正当竞争法；一般条款；适用前提；网络版权；解释适用

中图分类号： D922.294 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2018）06-0009-06

一、问题的提出

（一）法律框架

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）在具体规范层面是多元化的。其主要包括：《反不正当竞争法》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国广告法》《价格违法行为举报处理规定》《禁止价格欺诈行为的规定》等。

（二）具體问题

《反不正当竞争法》禁止经营者进行“不正当竞争”，该法第二条第（一）款规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”接下来在第（二）款给出了“不正当竞争行为”的含义，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”但这毕竟是一个抽象定义，之后本法的第二章（第六条至第十二条）又列举了具体行为。尤其提到禁止商业贿赂（第八条），侵犯商业秘密（第九条），旨在获得竞争优势的有奖销售（第十条）等。有关《反不正当竞争法》第二条第（二）款中“不正当竞争”，究竟能否根据第（二）款的要求进行扩张解释，还是仅限于“本法规定”。学界自该法出台以来，一直存在争议。

二、研究现状

网络不正当竞争纠纷，概指经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为而引起的权益争议。2017年，《反不正当竞争法》修订草案送审稿的出炉后，关于《反不正当竞争法》第二条适用解释的原则，再次[1]引发学界的讨论（1）。具体立场分为三种。

（一）禁止扩张解释

有学者认为，该条款只是“不正当竞争”的概念，不正当竞争的含义有广义和狭义之分。狭义的不正当竞争指经营者以欺诈、虚假表示、诋毁竞争对手等[1]。

有学者从调整对象解释：一种行为只有直接违反《反不正当竞争法》的规定，才构成不正当竞争。如果该法没有规定，只能依行为的性质由其他法律规范调整；否则该行为只是损害了其他经营者权益，未必是不正当竞争行为。也有学者进行了目的解释：认为《反不正当竞争法》的产生源于知识产权国际保护的需求，是中国顺应世界潮流的产物。《反不正当竞争法》是在中国加强对知识产权的保护的背景下产生的，其中不正当竞争行为的具体情形，是中国考量国情的结果，所以现阶段不应当对其进行扩张解释[2]。

（二）倡导扩张解释

该立场认为，该条款具有一般条款的性质。强调《反不正当竞争法》第二条的两款规定在内容上不能完全割裂开来。因此认为一般条款，既体现在第二条第（一）款对“诚实信用”“商业道德”等竞争原则的强调中，也反映在第二条第（二）款对“不正当竞争”概念的定义中。也有人从法的形式和实质规范角度来论证，认为《反不正当竞争法》一般条款的形式功能确保了对非类型化竞争行为作出否定评价的可能性。因此，有必要依社会发展状况调整一般条款中实质功能的权重[3]。

（三）限制解释立场

有人认为，《反不正当竞争法》第（二）款是司法实践中限制性适用的一般条款。所谓“限制”，指司法实践中已按照该条认定了为数不少的案件。但该条并无相应的责任条款，又和一般意义上的原则性条款有一定的差异，故充其量只能是有限制的一般性条款。即仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款[4]。

笔者部分赞同第二种立场。即《反不正当竞争法》第二条进行扩张解释是有必要的，尤其是在网络知识产权保护领域。但是解释的路径和适用标准，理应统一。规范设定上，应当具有回应司法实践中的具体问题的功能，还应具有一定的立法参考意义。

三、解释必要

（一）观点分析

法学，是统治阶级利益的表达，而表达“是一种艺术”[5]。第一种观点和第二种观点之争，其根本动因并不在于概念与逻辑，而在于利益分配。《反不正当竞争法》第二条，正是这样一种表达的艺术。如果不褪去其中艺术的色彩，直达背后利益。我们的任何讨论，都会印证当年左姆对黑克的告诫：“有关艺术规则或方法的争论价值甚微。”（2）

纵观上述争鸣，无论从法律概念、比较研究、历史考证、规范的形式和实质或者其他诸如法律的目的解释角度，都没有解答一个根本问题：《反不正当竞争法》是一部什么样的法律和应当是一部什么样的法律，或者我们需要一部什么样的《反不正当竞争法》？即我国反不正当竞争法的部门法归属和功能定位的问题[2]。

（二）原因探究

正如拉德布鲁赫指出：“私法和公法不是实证法的概念，在逻辑上先验于法律经验而存在，具有先验性。”部门法的划分，如同现实生活中的部门分工，必然涉及一定的部门利益衡量的结果而非单纯的逻辑问题。而这种利益的衡量与表达，同法律定位、法治观念、利益结构、历史文化、社会理念等的变革密切相关。

《反不正当竞争法》究竟是知识产权法的一个部门法律，还是经济法部门中国家宏观调控竞争秩序的一般法？在这个根本问题没有搞清楚之前，从何角度论证反不正当竞争法第二条的解释适用的应然性和可能性，都如同隔靴搔痒。

但是，不得不承认的是，“私法越来越面临公法的入侵”。更让人惊叹的是，竞争法、反垄断法等法律部门以及劳动法的兴起，使得“第三法域”顺势而生。受到德国体例的影响，我国的经济法（德国称为社会法）把《反不正当竞争法》作为竞争领域的一般法，纳入麾下。从而为《反不正当竞争法》第二条的扩张解释适用，提供了部门法划分上的基础。

然而，就《反不正当竞争法》在我国的产生历史来看，其先天性质却是封闭的。因为《反不正当竞争法》是依据《巴黎公约》第十条之二和1992年《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》而制定，其主要目的是为智力成果提供更多保护。并且在当时的中国来看，这不仅是加入WTO的谈判前提之一，还是中国履行国际贸易组织义务，规避国际控诉的需求。实际立法过程中，由于历史原因，我国的《反不正当竞争法》，最终兼具了知识产权的特殊法与竞争行为的一般法还有部分反垄断法的身影。因此，《反不正当竞争法》是一部功能上可以分割的法律。其中规定的十一种竞争行为中，规定了四种垄断行为，四种与智力成果有关的不正当竞争行为，以及三种其他行为。从知识产权法的角度来看，该法所规定的四种与智力成果有关的不正方竞争行为，无疑是对知识产权保护范围的扩张，或者说“兜底保护”。正是因为上述性质，我国可以在社会发展过程中，不断更新“反不正当竞争行为”的内涵，而对该法第二条第（二）款的扩张性解释，正是实现上述“法律更新”的一种方法。

四、解释规则

（一）概念辨析

法律解释，是法律适用中的重要环节。罗马法谚“法律非经解释不得使用”强调了法律使用过程中的目的性、实践性和具体性的特点。法律解释不同于社会大众对与法律的理解，带有制度性的特点。现有法律解释的制度体系主要是立法、司法和行政解释三大体系。

长久以来，普通法系国家有“法官造法”的传统[6]。我国的法官并非没有抽象解释法律的权利，却有“具体解释”法律的功能。正如拉伦茨所言：“只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”[7]司法解释，作为法律的制度性解释体系，具有总结归纳和统一司法标准，弥补法官能力差异，限制法官专断等多重功能，但是也在一定程度上限制了司法主体的主观能动性。因此，“能动司法”[6]的概念从指導性案例的制度中被总结出来。本文参照这种从案例中抽象出具体规则的思维范式，结合德国民法请求权基础分析方法中的“前提”概念，旨在为法官在《反不正当竞争法》第二条在网络版权的扩张适用时进行“具体解释”，总结一个参考体系。

（二）审查前提的具体构建

德国民法中的“前提”概念，其内涵大于我国法律术语体系中的“构成要件”[8]，兼具构成要件和顺序审查请求权的含义。本文采用“前提”二字，来定义《反不正当竞争法》第二条解释适用的具体路径，意在表明：以下解释标准，具有逐一排查，缺一不可，承前启后的体系要求。这是将请求权体系思考方法，同知识产权法律适用相结合的一种法律适用范式[9]。如此思考，可以省去不必要的审查，捋清审查顺序，便于他人检查和理解。

要实现这个目标，有必要在最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书（海带配额案）提出的三个标准之上。结合互联网发展现状，互联网知识产权不正当竞争的司法实践，对比美欧日实践先例，以及《建立世界知识产权公约》《巴黎公约》《TRIPS协定》相关规定，进行归纳总结。目的在于确立一套可操作、逻辑强、涵盖广的审查标准，防止任意解释，随意扩张该法第二条的司法适用倾向。具体如下：

1.前提一：领域限定原则

领域限定原则：争议行为发生在版权法领域。首先，如上，《反不正当竞争法》第二条应否解释适用，既有知识产权国际竞争与合作的考虑，还有部门法学划分、法律发展阶段、市场完善程度等综合利益的考量。而非法律解释过程中抽象法益（如公平、效率等）的利益衡量结果[10]。因此以下的前提，只能基于本文论证的“网络知识产权领域解释适用《反不正当竞争法》第二条的合理性”之上。其次，虽然专利、商标、著作权法都是知识产权法部门，但是各个部门法律之间，在立法目的、保护对象、保护模式、制度内涵和作用发挥机制等方面仍有区别。最后，实践中，网络知识产权的不正当竞争案件，在知识产权各个部门法中分布并不均匀。比如，专利法在网络游戏的网络知识产权反不正当竞争中几乎没有适用。因此，出于严谨，本文提出的《反不正当竞争法》第二条解释适用的前提，不能简单套用在其他知识产权法律部门中，仅限于网络版权领域。

2.前提二：现有合法利益

现有合法利益：必须存在著作权法上的法定权利或者权益。简言之，必须有作品的存在（独创性审查），或属于作品要素集合（比如网络游戏产品/服务在作品集合的情况下还要考察相应比例）。即首先审查请求保护的对象是表达还是思想、是否具有著作权法要求的独创性，抑或属于通用表达。

举例说明：软件原理、算法、游戏玩法、模式、文化元素之有限表达、计算公式等，虽然具有价值，甚至可能是网络产品或服务的核心竞争要素。比如，网络游戏的玩法、经营理念、计算公式、盈利模式等。它们本身不是版权领域的受保护权利或者权益，因此，想要通过《著作权法》第四十七条第（一）款第11项的“其他规定”，获得反不正当竞争法的第二条保护是说不通的。

再进一步举例，由于法律没有具体明确网络游戏的知识产权法定性（学界目前存在“要素保护”和“整体保护”的说法，目前来看，要素保护是主流学说）。因此，司法认定中应当采取一定解释的手段对网络游戏中的作品、商标、知名商品（服务）包装装潢、专利、计算机软件（计算机软件的根本表达：源代码、程序和文档），分别认定侵权情形，并进行相应的部门法分流。而不可对网络游戏整体进行比对，从而认定经营者是否存在不正当竞争行为。更不可以因为网络游戏要素之间存在版权侵权，认定整个网络游戏产品构成对其他产品或服务的不正当竞争。如果确实存在侵犯著作权和不正当竞争竞合的情形，应当考虑侵权部分所占整体比例大小，必要时候进行司法鉴定。

3.前提三：主体相关原则

主体相关原则：竞争主体间至少存在广义的竞争关系。必须认定一方行为在著作权法范围内侵犯了另一方权利或者合法权益，且只能划入《著作权法》四十七条第一款第11项的“其他侵犯著作权以及著作权有关权益的行为”。

首先，确定行为主体之间的竞争关系。竞争关系，既可以是狭义的竞争关系，如同业竞争，也可以是广义的竞争关系，即经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系，或者经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。其次，根据申请法律保护一方的指控，查明侵权事实。因为案件事实的查明和法律适用根本不可能分割开来。“目光来回穿梭于事实和法律之间”说的就是这样一种状态[11]。以“搭便车”行为举例：A.要根据法律定义或司法解释，明晰“搭便车”指什么？B.行为者的主观心态如何？可以通过客观行为推测，比如，推销手段、宣传方式、技术措施的具体作用等。最后考虑主客观状态：A.主观故意，客观不能，不能认定为搭便车事实的成立。B.主观善意，客观成就，仍然不能认定竞争行为具有法律上可追究性。C.主观故意，客观成就的情形，才能被认定为“搭便车”的不正当行为。

4.前提四：实际损失和直接因果原则

著作权法范围内，侵犯另一方权利或者合法权益的行为，必须造成实际损失，且该损失和一方的竞争行为存在相当程度的因果关系（由主张人举证）。

首先，因为《反不正当竞争法》第二条的商业道德，本身是原则性的规定。逻辑上，商业道德是社会道德的下位概念，商业道德的道德标准显著低于社会道德标准。其次，特例的适用，必须以特殊情况的出现为前提，以符合法律规定为必要。《反不正当竞争法》第二条得以直接适用，是反不正当竞争法的特殊情形而非一般情形。因此，是否违反商业道德，诚实信用原则的认定，必须以实际损失为前提，否则将增加权利人滥用权利（比如滥诉）的风险。

同时，不应从竞争一方实际产生了损失，推导出被控一方存在不正当竞争的行为。因为：第一，网络竞争与实际损失，是多因一果的关系。一方竞争的失利，与自己的创新意识，经营维护等密切相关。正如比尔·盖茨所言，“虽然微软占有软件行业70%以上的份额，但他不敢松懈，微软离破产永远只有18个月。”第二，市场竞争的客观结果理应得到法律的尊重。

事实上，司法实践已经间接确立了这个理念：知识产权的侵权与否，与不正当竞争行为之间没有充要的逻辑联系。2009年，在“海带配额案”中（3），最高院认为：“基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为《反不正当竞争法》所禁止。”这说明，竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争的必要条件，但不是充分条件。

5.前提五：非必要不干预

非必要不干预是指：必须有侵犯或可能侵犯公共利益之虞。在网络版权领域的产品和服务，由于业务范围、行业特性等原因，存在着互相模仿和基于模仿的创新模式。在市场淘汰作用下，创新与竞争之中，必然有权利的损益和经济利益的得失。需要通过《反不正当竞争法》第二条进行扩张解释对相关利益提供保护，必须达到足以“扰乱社会经济秩序”的程度。公共利益中就包括消费者合法权益。正如日本学者所言，“知识产权是技术开发以及产业连同消费者组成的市场结构相对应的一种权利。”[12]在我国2017年的修法活动中，《反不正当竞争法》第二条第（二）款中加入了“侵犯消费者合法权益”的表述就说明了这一点。

是否侵犯公共利益，可以从以下几个客观标准来认定：（1）竞争行为是否妨碍网络用户的选择自由。比如360杀毒软件和腾讯QQ曾经设置过不能相互兼容的技术措施，强迫网络用户进行排他性选择，造成社会公众的利益损失。（2）是否存在以不合理手段转移网络用户注意力，造成用户混淆误认的情形。例如，在百度诉搜狗手机浏览器与搜索引擎不正当竞争案件中，法院认定，“在双方共同争夺移动浏览器入口的背景下，搜狗手机浏览器的经营者应对二原告的合理利益予以避让，避免其浏览器的相关设置使用户产生误认、混淆。”（3）互联网企业提供互联网产品或服务之间，是否存在相互干扰和排斥。比如：安全软件对一些不安全文件的检测，甚至直接删除的行为无可厚非。但若是因为发现用户又安装了其他安全软件，就强行反复弹窗提示警告，甚至诱导卸载，就超出了安全软件行为的必要功能范围（4）。

6.前提六：穷尽救济原则

穷尽救济原则，即当事人双方均不得直接以反不正当竞争法第二条作为请求权基础，必须穷尽部门法内部救济，才可以向原则性条款“逃逸”。主张人必须举证说明其遭受的不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》第5～15条具体情形之外（5）。《反不正当竞争法》第二条由于其强大的包容效果，也被称为《反不正当竞争法》中的“帝王条款”。然而，“帝王条款”之所以被赋予强大适用范围，就在于其原则性和价值优先性。原则性条款的适用，正如我国台湾地区《民法典》第1条中指出：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。即原则性条款的适用，必须遵循特殊到一般的适用順序。

该前提可总结为由三项内容组成：（1）被动适用，当事人不主张，法官不得主动适用；（2）穷尽特殊规定以后方得适用，主张适用该条款的，应当说理和举证；（3）适用原则性条款的请求方，如未尽到说理和举证义务，应当承担请求权不能成立的风险。

五、结语

《反不正当竞争法》第二条的定性，事关扩张解释的可能性和范围大小。我国目前的网络经济，尚处在飞速发展的活力释放期。各种互联网、局域网以及三网融合环境下的竞争主体争相涌现，文化创新和竞争模式层出不穷。

这是中国由一个网络大国走向网络法治强国的关键阶段。在这个过程里，难免会出现摩擦和碰撞现象。但是，公法性立法要保持应有的谦抑。司法也不应“僭越”立法职能，对本应由市场调控的竞争现象纳入《反不正当竞争法》第二条的规制。有学者甚至进一步指出“中国的市场主体、律师、法官和专家学者，对于我国《反不正当竞争法》中没有明确禁止的行为，应当采取一种宽容的态度，不必计较这些行为可能或者已经对他人造成这样或者那样的损害。”[2]

注释：

（1）1993年《反不正当竞争法》实施之后，争议焦点之一即《反不正当竞争法》第二条的性质和解释适用问题，即该法中是否存在一般条款以及如何理解该法第二条第（二）款的性质。其实，该法颁布初期，这个条款并未获得太多的关注，只是由于一些新型反竞争行为频繁发生，人们在寻求法上的“援助”时才开始重视这个条款。详见参考文献[1]。

（2）1905年，黑克在《德意志法律家杂志》发表《利益法学与法律信守》，提出“利益法学”概念，矛头直对德国历史法学派的概念法学，传统潘德克吞法学学者左姆迎战辩论。最终，历史的车轮滚上了利益法学的方向。详见参考文献[5]第8页。

（3）（2009）民申字第1065号，参见：最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）第24号，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-2548.html，最后检索日期：2018-01-20。

（4）（2013）海民初字第25224号。该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。

（5）（2014）海民（初）字第26213号民事判决书，一审判决后，被告不服上诉，二审维持一审判决。参见：郑友德、伍春艳《论反不正当竞争法的一般条款——兼论〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉第二条的完善》，载《电子知识产权》，2016年第6期，第11-20页。

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[11][德]迪特尔·梅迪库斯.请求权基础 [M].8版.陈卫佐，等，译.北京：法律出版社，2010，：6.

[12][日]富田彻男.市场竞争中的知识产权[M]. 廖正衡，等，译.北京：商务印书馆，2000：1.

Abstract：The Anti-Unfair Competition Law （promulgated in 1993， revised in 2017） lists 11 types of unfair competition practices. That gives definition of “unfair competition behavior” in its article two. However， with the update of industries and technology evolution， especially in the field of cyber copyright， many new modes of competition have shown on. How to distinguish between legitimate and unlawful behaviors， and how to bridge the inherent shortcomings of written law need more deliberation. Appropriately allowing the expansion of interpretation of article two， by establishing a unified interpretation of the premise， in order to prevent arbitrary judicial application， can be a good method. When expanding the article two in the field of online copyright， we must adhere to the specific analysis of specific issues and follow some prerequisites： Clarification of specific areas； facts prioritized first； substantial damage intervention； causal inversion of evidence， tolerance on non-public interest issue， and exhaustive special provisions first.

Key words： Anti-Unfair Competition Law； general principle terms； application pre-requests； cyber copyright； interpretation and application

编辑：邹蕊