正当防卫必要限度的认定研究

姜悦

摘 要：正当防卫必要限度的认定取决于不法侵害的强度和缓急程度，要衡量这些需要考察具体情形中权益被不法侵害的程度，侵害人、防卫人双方的力量对比和防卫人所处环境的优劣性。这些作为认定正当防卫必要限度常见的影响因素，在具体案件中应当根据当时的客观情况具体分析。当不法侵害的权益较大、双方力量对比失衡，尤其是不法侵害一方明显处于优势地位、而防卫人身陷困境对其防卫侵害较为不利时，可认定不法侵害的强度较大、较为急迫，防卫行为的必要限度应有所升高。

关键词：正当防卫；必要限度；影响因素；力量对比

中图分类号： D924.1 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2018）06-0001-08

一、引言

正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形之下的私力救济权[1]，公民可通过对抗不法侵害来捍卫自己、他人的合法权利。但法律对正当防卫的强度有所限制，并追究防卫过当的刑事责任，如若不然，不法侵害人的合法权益极可能得不到法律的保障。然而当今司法实践中大量存在的是将正当防卫不当地评价为防卫过当的案件。这意味着不是不法侵害人缺乏法律保护，而是防卫人的正当权益受到威胁。其实从法条规定可知，成立防卫过当必须同时具备两个条件：第一，防卫行为必须明显超过必要限度；第二，防卫行为必须造成了重大损害。据此，如果从造成重大损害结果出发进行考虑，实务中可能出现以下三种情形：一是防卫行为没有超过必要限度却造成了重大损害的；二是防卫行为超过却没有明显超过必要限度而造成重大损害的；三是防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的[1]。其中，能成立防卫过当的只有第三种情形。所以防卫过当的两个成立条件并非并列关系，过当与否，首先应判断的是防卫行为是否具有必要性。只有当防卫行为不必要时，才需要对损害结果是否重大作出判断，进而得出是否存在防卫过当的结论。可惜的是，不少司法者总是优先从防卫结果角度出发思考问题，似乎一旦防卫行为造成较为重大或者重大损害时，认定防卫过当就没有了疑虑，由此导致防卫过当的成立范围被无限放大，而正当防卫的成立空间却被极度压缩。鉴于此，笔者力图为正当防卫限度条件的判断焦点回归到防卫行为的必要性助力，使正当防卫的成立有一个合情理、合法理的空间。而要聚焦防卫行为的必要性，应着重讨论正当防卫必要限度的认定。其原因有两点，一是旨在说清何为“明显超过”是困难且乏味的，二是在于不同案情着实影响防卫行为必要限度的高低，必须因时判断、因地制宜，为能够在面对个案时合理有效地判断必要限度而花功夫，是应当且值得的。

笔者认为，正当防卫必要限度的高低受诸多因素的影响。但在谈及之前不得不先明确的一点是，笔者判断防卫行为必要性的标准是看防卫行为是否为当时客观情形下制止侵害所必需。如若必要性判断是从防卫人自身的主观想法出发（1），或以基本适应说、适当说（2）进行衡量，则笔者对认定正当防卫必要限度影响因素的讨论将失去意义或无法周延。之所以认可以制止侵害的客观所需界定防卫行为的必要限度，是因为正当防卫制度的设置目的就是为了维护公民行使自我防卫的权利、制止不法侵害、保护法益。由此，凡是保护法益、制止不法侵害所必需的行为，就是必要限度之内的行为[2]211。但“客观需要作为正当防卫必要限度的标准是不确定的，过于空泛”[3]119，必须立足具体案件，考察哪些因素影响着防卫的客观需要，使抵御侵害必需的防卫行为的强度或大或小。

正如陈兴良教授所言：“任何事物都不能从它本身得到度量。”[3]128认定正当防卫的必要限度，不能不关注不法侵害的强度和缓急，它们为必要限度的确定提供了一定的尺度。笔者认为，不法侵害的强度越大、紧迫程度越高，防卫行为的必要限度就会越高。笔者的观点可以从张明楷教授对特殊正当防卫的阐释中找到理论支撑：“对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，均不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当的问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才不存在防卫过当……至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应当具体分析，关键看是否严重危及了人身安全。”[2]215-216在解释“行凶”的含义时，张明楷教授指出，“当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，防卫人造成不法侵害人死亡的，有可能成立防卫过当，不适用特殊正当防卫的规定；如果防卫人只是造成了不法侵害者重伤，仍应认定为正当防卫。”[2]216可见，当暴力程度较低、损害或可能损害的法益并非重大、不法侵害的强度和急迫程度一般时，不可以适用特殊正当防卫之规定，防卫行为不能明显超过必要限度；当暴力程度逐渐升高、损害或可能损害的法益更重大、不法侵害的强度和急迫程度更显著时，必要限度会不断升高直至在极端情况下对防卫行为的限度要求不复存在，使得防卫行为不会明显超过必要限度从而具备了特殊正当防卫的条件，行为人拥有无限防卫权。以笔者之见，必要限度的认定受到不法侵害强度、缓急的影响，而不法侵害的强度和缓急又是复杂的、綜合的，不法侵害所针对的法益、侵害人与防卫人双方力量的对比、外部环境的优劣又发挥作用，使侵害强度和缓急在个案中表现各异。因此可以说不法侵害的权益、双方力量的对比和外部环境的优劣是必要限度认定的具体影响因素。

二、不法侵害的权益影响必要限度的认定

确定必要限度时优先考虑的应是不法侵害的权益。所谓不法侵害的权益，就是正当防卫所需要保护的权益。这一点充分体现了正当防卫与不法侵害根本对立的本质。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质，在一定程度上决定了不法侵害的强度和缓急[3]132。笔者以为，不法侵害的权益界定下的必要限度可视作正当防卫保持其自身合法性质的一个数量参照（3）。应当注意的是，理解不法侵害权益的含义不能囿于片面。不法侵害的权益所涵盖的内容，不止不法侵害直接针对的法益，还有可能继续侵害的法益和本就属于防卫人的正当利益（如同“去想去的地方的自由”“留在自己家里的自由”那样的利益）[4]113。不法侵害直接针对的法益是考察防卫强度时通常会考虑的，但若仅就不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，不把不法侵害者之侵害行为可能造成的侵害纳入考察范围，难免失之狭隘。如同刑法理论在讨论法益侵害时通常不会认为只包括法益实害，而忽视法益侵害的危险，那么在分析不法侵害时没有理由绝对地以实然对实然，将不法侵害“向前发展极有可能导致重大损害”这一客观的潜在危险排除在外[1]。可以这么说，假如没有防卫者实施的防卫行为，我们不能保证其安然无恙，那么把不法侵害者可能造成却没有造成的侵害认作防卫人实施防卫行为的结果是理所应当的[2]212。另外，在不法侵害的权益中必须考虑本属于防卫人的正当权益。由于必要性不要求防卫行为是出于“不得已”而实施，所以纵然防卫人可以逃逸躲避攻击，也没有放弃反击转身逃跑的义务，毕竟侵害者与防卫者之间的“法益冲突”状态是急迫不法的侵害者造成的。既然其自身被评价为“不法”，就应该负担 “法益冲突”以求解消，而非强制防卫者忍受离开、退避的义务——“正义无须向不法让步”[4]114！由此，不法侵害的权益应包含三方面：不法侵害直接针对的法益、可能继续侵害的法益和本就属于防卫人的正当利益。在对不法侵害权益的含义做出说明后，下文将通过案例展示、归纳实务中不法侵害的权益如何影响必要限度的认定。

【案例一】王某才负责看护田地，夜里发现偷瓜的于某海。王某才马上拽住于某海，想要送其去派出所，于某海拒绝前去并动手打王某才，其他两个盗窃犯在一旁为其加油助威。王抽出刀子，戳于的肚子，随后二人揪打起来。在扭打的过程中，王用刀子扎于某海的脖子和肚子，于当场死亡。 法院认为王某才的行为属于防卫过当，成立故意伤害罪[3]167。

【案例二】徐某某等二人得知张某某的小卖铺被盗后，和张某某在路边发现可疑物品，于是打算守株待兔、蹲守捉贼。后发现来取物品的袁某某，张某某想盘问袁某某，却被袁某某用手打了一下左颞部。随后袁某某扭头就跑。三人追上袁某某，对他拳打脚踢，袁某某挣脱后，三人又追上他，再行殴打，后袁某某交出所盗物品，约二百余元。袁某某因遭钝性暴力打击造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。张某某、徐某某等三人防卫过当，被判处故意伤害罪[5]237。

【案例三】趙某等人非法强拆张某的房屋。有一天上午，赵某等人进入张某屋内，张某以为赵某一行人又来拆房，让妻子离开，张某的妻子欲出屋时被其中一人阻拦，张某也被拽住殴打。于是，张某拿起尖刀向赵某胸腹部连刺数刀，致赵某大失血经抢救无效死亡。张某的防卫行为明显超过了必要限度，系防卫过当[6]。

【案例四】孙某亮和蒋某平为制止郭某祥等三人纠缠少女的行为，与郭某祥、郭某平等发生争执。郭某平等叫来六人企图报复。郭某祥、郭某平等九人将孙某亮和蒋某平拦截在小巷子里。郭某祥对着蒋某平面部猛击一拳，蒋某平退到墙边后，郭某祥又追上去继续扑打。这时，孙某亮掏出弹簧刀，朝迎面扑来的郭某祥的左胸刺了一刀，郭某祥因失血过多在送医途中死亡。孙某亮的防卫行为明显超过必要限度并且造成了重大损害，系防卫过当[7] 。

【案例五】邓某大和黄某智因女服务员邓某娇拒绝提供异性洗浴服务而心生不满，纠缠、辱骂、推搡邓某娇。服务员罗某等人劝解邓某娇离开，邓某娇两次要离开却都被邓某大拦住并推她坐倒在沙发上。邓某大再欲逼近时，坐在沙发上的邓某娇掏出水果刀，起身刺向邓某大，致其颈、胸、肩、臂等多处受伤，因伤势严重抢救无效死亡。法院认为邓某娇的反击行为具有防卫性质，但构成防卫过当[5]215。

【案例六】郭某（女）从某小学接女儿放学后，乘公交车时与醉酒的王某是邻座。车辆行驶过程中，王某拉郭某衣角，又戳她身上。郭某不堪其扰，让女儿坐在座位上，自己站到汽车发动机盖旁。谁知王某又抚摸郭某女儿的大腿，郭某愤怒之下与其争吵。争执中，王某起身将郭某推倒在发动机盖上，且顺势压在郭某身上。司机将车停下，与郭某一同把王某往车门外面拉。王某因下车时反抗摔在了马路边的石头上，造成重伤[5]223。

案例一、案例二中，侵害人都是在犯有盗窃行为、侵害财产法益后，为避免抓捕而徒手击打防卫人。其暴力程度轻微，仅仅造成防卫人暂时的肉体疼痛，不法侵害的权益较小。而防卫人面对侵害权益较小、强度较小、较为和缓的不法侵害时，防卫行为却过于严厉、激烈，如案例一中王某才用刀子戳于某海的肚子和脖子，致于某海当场死亡；案例二中张某某等三人共同对袁某某拳打脚踢，使袁某某因钝性暴力导致失血性休克、经抢救无效死亡。二者均符合了防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的条件，成立防卫过当。

比较案例三和案例四可知，两案的共性在于，防卫人都遭到了不法侵害人的殴打，如“张某下地时被拽住殴打”“郭某祥对着蒋某平面部猛击一拳”“郭某祥又追上去继续扑打”等。从“殴打”“扑打”等字眼看出，侵害人徒手实施的不法侵害暴力程度不高，直接侵害针对的法益与可能继续侵害的法益都是殴打行为可导致的肉体疼痛或轻微伤害。然而面对这种情况，防卫人张某持尖刀“朝赵某的胸腹部接连捅刺数刀”致其死亡、孙某亮持弹簧刀照郭某祥左胸刺了一刀致其死亡，防卫人的防卫行为都明显超过必要限度，构成过当。

案例五和案例六的相似之处在于，防卫人均面临着侵害人的“骚扰”。比如在案例五中，邓某大和黄某智对邓某娇“纠缠”“辱骂”、邓某大将其推坐在沙发上； 案例六中郭某遭到王某“拉衣角”“戳”等不轨行为的侵扰，王某还用手抚摸郭某女儿的大腿，并将高某推倒在发动机盖上、顺势压在郭某身上，这一系列的猥亵行为比起案例五中的纠缠辱骂、拉扯推搡等有过之无不及。但是当面临着性质相似、程度略有不同的不法侵害，郭某和邓某娇的行为选择却有很大不同：郭某只是“将王某向车门外拉”，王某的重伤是因其反抗而摔伤，并非郭某的防卫行为过于激烈导致；邓某娇在邓某大逼近时掏出水果刀刺向邓某大的多处要害部位，致使邓某大伤势过重而死。由此，二者的行为性质也有所不同：郭某的防卫行为较为轻缓，没有明显超过必要限度，成立正当防卫；而邓某娇持刀捅刺侵害人，手段过于激烈，造成了不法侵害人死亡的严重后果，属于防卫过当。

归纳案例可以得出，当不法侵害的权益较轻（如上述案例提到的一般殴打行为或程度轻微的猥亵行为），不法侵害的强度小、急迫性低，防卫行为无需采取特别高的强度，则防卫行为的必要限度不会很高，如果防卫人的防卫手段过于激烈，如持利刃、多次捅刺侵害人、损伤要害部位等，会明显超过必要限度；但若侵害人正在针对防卫人的重大人身法益或在当前侵犯之余可能使侵害法益升级、欲剥夺防卫人的重大人身法益，防卫行为的必要限度就会很高，防卫人自然可以采取严厉反击的手段。简言之，不法侵害的权益轻重影响了不法侵害的强度和缓急，也影响了防卫行为必需采取的强度。不法侵害的权益较轻微，防卫行为的必要限度相对较低；不法侵害的权益越重大，防卫行为的必要限度相对升高。

三、双方力量的对比影响必要限度的认定

如前所述，不法侵害的权益作为影响必要限度高低的首要因素，在其界定下的必要限度可大抵作为正当防卫限度条件的数量参照，而这不代表必要限度就此固定不变。例如即使不法侵害的权益相同，必要限度在不同案件中也会有差异。这是因为具体情境下不法侵害的强度和缓急程度会受到侵害人和防卫人双方力量对比的影响。不同的案情意味着不同的力量对比、不同的不法侵害强度、缓急以及各不相同的防卫行为的必要性。力量对比是一个综合性的概念，包含了多重因素的影响，绝不是一个简单的问题，双方人员多寡、体力强弱、工具优劣、生理心理状况等，都能囊括其中。由此，力量对比使必要限度发生了更多变化，必须重视力量对比在侵害（防卫）当时发挥的作用。日本法院在判决中也强调“应当在考虑了对方的侵害行为、防卫行为的方法、手段、侵害人的特征等之后，从一般人的合理判断上”[8]，站在防卫行为发生的时点考察当时的客观情况，对防卫行为是否适当进行事前判断[1]。而查阅文献资料后笔者发现，学者们大多只列举了力量对比的具体方面，缺乏详细讨论。通过阅读、归纳案例，笔者总结了侵害人和防卫人力量对比中常见的影响因素；这些因素影响着侵害一方与防卫一方对抗时的力量对比情况，从而影响了具体情形中不法侵害强度、缓急程度的判断和必要限度的认定。

（一）主体属性

假设现在眼前正有一个侵害人与防卫人两方力量抗衡的局面，试想引起我们注意的会是哪些因素？也许会注意场面的大小，即双方人数多少，各方是单打独斗还是人多势众；也许会注意个体的差异，是人高马大还是瘦弱单薄；还有无法不吸引人眼球的武器（工具、手段等），是赤手空拳还是手握刀枪棍棒，抑或情形危急只得就地取材？归结来看，这些都是影响双方力量对比重要且常见的因素，笔者将其一一归为主体属性、人数多寡和工具手段。所谓主体属性的影响就是指如年龄、身材、性别等自身特质的不同导致体力悬殊，从而左右力量的对比情况。下面通过案例阐明。

【案例七】青年王某经常向父亲要钱要物，但凡有一点儿小事不能如愿，便对父大声吵骂甚至拳脚相加，還经常扬言要杀父。事发前两个月，王某买来尖刀藏在家里。有天晚上，王某喝醉酒后回家又向父亲要钱，遭到拒绝后进屋拿出尖刀。王某的父亲趁其不备将尖刀夺下。王某见状，恼怒万分，立刻提了一床被子数次向其父扑来，喊叫着要捂死父亲，均被躲开。王某的父退到门外的小路上，街道空无一人。当王某第五次扑来时，王某的父亲举刀挡王某，结果刺中了王某的右胸，致其当场死亡。 王某的父亲的行为属正当防卫[5]233。

【案例八】张某与李某发生口角。李某用拳头击打张某面部，张某没有还手。李某又用右臂夹住张某颈部，继续殴打。张某想要挣脱身高体壮的李某，却因身体瘦小无论如何也挣脱不开。为逃脱挨打，张某情急之下掏出水果刀朝着李某乱捅，李某的手臂被捅伤后依然没有停止对张某的殴打，张某又将李某的腹部捅伤，李某这才将张某放开，张某也就不再捅李某了。经过鉴定，李某的腹部伤为重伤。 张某的行为属正当防卫[5]242。

【案例九】孙某刚和李某辉等三人因为记恨尹某红，密谋将尹某红强行带到山下旅馆关押。 凌晨时分，三人破门闯入尹某红的女工宿舍，孙某刚掀开尹某红的被子想要强行带走尹某红。遭到拒绝后，孙某刚殴打尹某红并撕扯其睡衣致其胸部裸露。吴某艳见状，下床劝阻，却遭到孙某刚的殴打和踢打，也被扯开了睡衣致胸部裸露。吴某艳顺手摸起水果刀划伤孙某刚的手臂。李某辉抄起手掌大的铁挂锁欲砸吴某艳，吴某艳见后即持刀刺向李某辉，李某辉当即倒地，因急性失血性休克死亡[9]。

由案例七可知，尽管王某提被子扑向父亲这一动作的暴力程度较轻，但从其“数次扑来”“第五次扑来”“喊叫着要把其父捂死”可以看出他伤父甚至杀父之心十分坚决强烈；加之其一贯对父拳脚相加、扬言杀父，可以肯定如果不以一定强度的防卫行为加以阻止，王某的侵害一有机会随时可能急剧升级、变本加厉，王某的父亲此时面临严峻紧迫的威胁。危机关头，当一个老人和一个青壮年对峙，由于年龄导致的体力悬殊不言而喻。想要制止不法侵害，就需要强度更大的防卫手段，防卫行为的必要限度应有所升高。因此，面对提着被子数次恶狠狠地扑来的强有力的王某，老弱的父亲持刀相挡（该刀来自王某，王父只是为了防卫夺下尖刀，然后“就地取材”抵挡王某）的举动没有超过必要限度，具有必要性。

案例八中，李某首先用拳头击打张某面部，张某有意识地回避冲突。直至李某“右臂夹住张某颈部，继续殴打”时，“身体瘦小”的张某无法挣脱“身高体壮”的李某，“为逃脱挨打”而持水果刀捅伤李某手臂。面对高大威猛的侵害人，瘦小力薄的防卫人在身材、体力被完全压制而难以摆脱困境之时，情急下持刀乱捅，看似手段较为激烈，客观上却是必要的。这里就体现出了因身材差别导致体力悬殊，使得防卫行为的必要限度升高。另要补充说明的是，即使张某捅刀行为已经导致李某手臂受伤，可是没有制止住李某的殴打，不法侵害的危险还在升高，瘦小的张某依然被李某牢牢压制，所以张某继续捅刀使其腹部受伤的行为也没有逾越防卫必要性。

案例九中，三名青壮年男子强行闯入女工宿舍，意欲强行带走一名女服务员，并殴打女性、撕开女性的衣衫，一系列不法侵害行为足以使女性产生极大的恐惧心理；况且除了吴某艳敢于防卫以外，其他人已经极度恐慌毫无抵抗之力。可以说，此时只有一名女性在和三名男性相抗衡。撇开人数上的差距不说，即使是一名女性面对一名男性，在体力上也明显处于劣势。在这种情况下，为制止不法侵害，不得不说防卫行为的必要限度已然升高。为逼退孙某刚，吴某艳顺手摸起一把水果刀将孙某刚手臂划伤的防卫行为没有超过必要限度。

以上三个案例分别涉及年龄、身材、性别方面的对比，归纳起来都属于侵害人和防卫人因主体属性的差异导致双方力量悬殊的情形。年老力弛、人小体弱、体力上女弱男强等，这些在力量上处于劣势的防卫人为制止不法侵害，如果没有他人助力，身临险境时往往需要借助辅助力量，如就地取材、夺得武器，以摆脱极端不利的局面。即使其手段看起来稍显严厉，例如侵害者只是徒手殴打而防卫者竟持刀捅刺，却实为敌强我弱、俎上鱼肉的无可奈何，是防卫侵害所必需的，防卫行为的必要限度自然会升高。

（二）人数多寡

笔者认为，若侵害者和防卫者双方人数差别较大，如不法侵害的一方人多势众，而防卫人只是单打独斗，这时侵害方在客观形势上与主观心理上对防卫方的压力都是较大的，防卫行为的必要限度会有所升高，否则防卫人正当防卫的权利将会受限，难以与不法侵害相抗衡。

【案例十】陈某手持木棍向杨某索财遭拒，于是用木棍击打杨某，将木棍打折。接着，陈某的同伙二人（其中一人是某李某）对杨某进行殴打。杨某见对方人多势众，掏出随身携带的刀子对三人嚷道：“你们敢再打，我就不客气了！”陈某叫喊着催促同伙快捡砖头和木棍。杨某见李某已经在弯腰捡砖头，上前对李某的后背刺了一刀，后经法医鉴定李某构成重伤。本案中杨某的行为属于正当防卫[5]233。

【案例十一】邱某抓住颜某领子，挥拳朝颜某下颌猛击一拳，颜某退让两步，却又被吴某和邱某夹击，迫使颜某用小刀左右回挡。正当邱某举拳打颜某时，被颜某的小刀戳中肚脐左上4公分（厘米）处，刺穿内脏组织，流血过多，经抢救无效休克死亡。司法机关认为颜某是正当防卫，不负刑事责任[3]144。

案例九的杨某一人面对陈某、李某等三人的共同殴打行为，侵害者人多势众，杨某被迫持刀吓唬不法侵害人，警告他们不要再打。然而陈某等三人并不罢休，意欲找砖头和木棍继续更严重的不法侵害。面对不法侵害的升级，杨某势单力薄，只好赶上前去向已经在捡拾砖头的李某后背刺了一刀，这才制止了不法侵害。虽然造成李某重伤的后果，但在人数对比失衡、侵害迫在眉睫时，其防卫行为是客观必需的，必要限度应受数量差别的影响而有所升高。案例十中，体现人数优劣之势对比最明显的地方即“吴某和邱某夹击颜某”。邱先抓住颜，又猛击颜的下颌，颜遭到攻击退让，却被吴、邱夹击。此时防卫人面临一比二的人数对比，情况十分紧急，侵害方的夹击迫使颜用小刀“左右回挡”，其防卫行为是制止不法侵害所必需。再结合后文将予以详细说明的于某案，非法讨债的一方，即非法拘禁、殴打、辱骂于某母子的不法侵害人多达11个，且人高马大，能够控制局面，而于某母子2人非常弱势，处境危险。因此，人数对比是于某案中不容忽略的因素之一。然而相反，如前述案例四孙某亮案，虽然郭某祥一方有9人，但是真正给孙某亮、蒋某平造成不法侵害、实施殴打行为的只有郭某祥，其他人无非是在一旁“助威”，没有产生实际的威胁。而孙某亮却持刀刺向郭某祥的左胸并致其死亡，该行为构成防卫过当。由此可见，人数差异影响力量对比，从而影响必要限度的高低：当防卫者人数较少、面对的不法侵害人较多时，敌强我弱，防卫行为的必要限度随之升高；反之，当防卫一方人数较多、不法侵害人人数较少时，必要限度则较低，此时若实施的防卫行为明显超过必要限度，就有可能成立防卫过当。

（三）工具手段

虽然工具、手段是侵害人、防卫人对抗中借助的外在条件，但有时可成为双方力量对比的关键因素，影响正当防卫必要限度的认定。对于这一点，我们可以从案例九吴某艳案的分析得出。该案中吴某艳的防卫行为可以大致分成两个部分。孙某刚等人强行闯入宿舍，意图带走女工尹某红，并殴打尹某红，将其睡衣撕扯至胸部裸露；下床劝阻的吴某艳也遭到了孙某刚的殴打和踢打，同样被扯开睡衣至胸部裸露。吴某艳顺手摸到一把水果刀指着孙某刚，划伤孙某刚的手臂并逼退孙某刚。 在吴某艳自己和他人的人身安全遭到了不法侵害时，虽孙某刚为徒手攻击，但吴某艳和孙某刚的对峙时处于明显劣势，其顺手摸到刀、就地取材、以刀防卫，且从打击部位来看划伤孙某刚的手臂（并非要害部位）的行为并无不妥，成立正当防卫。此为吴某艳防卫行为的前一部分。紧接着，早前和孙某刚一同密谋、闯入宿舍的不法侵害人李某辉从桌上拿起了一把铁挂锁欲砸吴某艳。随着不法侵害工具的转变，男子由徒手实施暴力转为拿起手掌大小、重约一斤有余的铁挂锁，暴力程度显著升级。对于徒手实施暴力的孙某刚，吴某艳尚需用刀才能逼退他，现面对手持铁挂锁、严重危及人身安全的李某辉，吴某艳持刀将其刺倒在地，是制止当前及随后就要发生的不法侵害所必需的。不法侵害人和防卫人在工具手段方面的力量对比发生变化：侵害方从徒手侵犯到举锁欲砸，防卫方从摸刀划伤逼退侵害人到以刀刺倒侵害人。正因为侵害愈演愈烈，紧急状况下，防卫人只能抓到什么器物就用什么器物防身（本案中是水果刀），为求自保，别无他法，打击部位也有所侧重。吴某艳的防卫行为始终都是客观必需的，其防卫行为必要限度的高低，随着与不法侵害人工具手段方面力量对比的变化而变化，属于正当防卫。

反观案例四和案例五。案例四中，孙某亮面对郭某祥徒手实施的殴打和扑打，在暴力程度较轻、强度较小且紧迫程度一般的情况下持弹簧刀自卫，并刺向郭某祥的要害部位，双方从工具手段来看显著失衡，孙某亮的防卫行为确实明显超过必要限度，造成了重大损害。类似的，案例五中，虽然邓某大和黄某智的无理要求让人愤怒，但邓某大对邓某娇的不法侵害，如纠缠、推搡、辱骂等，侵害强度较低、紧迫程度较为和缓，且邓某大并未持有任何凶器构成较大威胁，而邓某娇则直接掏出水果刀刺向邓某大，并捅刺多处致其因伤势过重而死，邓某娇的行为构成了防卫过当。由此可知：关于侵害人和防卫人的力量对比，工具手段是它的一个重要的影响因素；侵害人在侵害中是否持有工具、持有何种工具，影响不法侵害的强度和缓急，也影响了防卫行为的必要限度。当侵害人持有凶器、手段激烈时，防卫行为的必要限度升高；反之，必要限度则相对较低。此外，防卫人在事发突然，没有防备的情况下，往往是见刀用刀、见棍舞棍，尽力抵挡。这时不应对防卫人的防卫工具的要求过于严苛、谈“虎”色变，可以从其对侵害人的打击部位、打击次数等方面综合判断其防卫行为是否明显超过了必要限度。

四、外部环境的优劣影响必要限度的认定

当防卫人突遇险情、身陷困境，势必会对环境条件尤为敏感。在该环境中，防卫人是否易于逃离险境、是否易于寻求外援，该环境是否利于防卫人精准打击侵害人，危险是否累积升高等，概括地说，环境是否有助于防卫人与不法侵害人对峙，这在客观上会关系到不法侵害的强度和缓急程度，主观上影响着防卫人对侵害强度、紧迫性的感受和判断，自然也影响防卫行为必要限度的高低。

【案例十二】吴某国被骗至某号楼某室的传销窝点，当其发现被骗欲离开时，传销人员骆某等三人阻止其离开，并言语威胁吴某国，又打其耳光，向吴某国索财。吴某国被迫交出手机、电脑、現金和银行卡等。之后骆某的同伙拿着吴某国的银行卡去银行取钱，留下骆某负责看守吴某国。吴某国苦求骆某允许他离开遭到拒绝，于是从包里拿出水果刀指着骆某，继续要求离开。骆某伸手夺刀，吴某国捅刺骆某腹部和手臂各一刀后跑至客厅，遭到传销人员龙某乙阻拦，吴某国捅刺其胸部一刀，冲出房门逃走。骆某和龙某乙因伤倒地。经法医鉴定，骆某重伤，龙某乙系胸部损伤失血性休克死亡。吴某国对骆某系正当防卫，对龙某乙成立防卫过当[10]。

【案例十三】苏某霞（被告人于某的母亲）没有还清赵某荣的高利贷款。某日下午4时许，赵某荣纠集十多人到苏某霞的公司催要欠款。当日晚上8点左右，杜某浩来到该公司，自其到来以后，讨债的暴力开始升级。在此之前主要是将于某母子拘禁在接待室以及辱骂母子二人；但从杜某浩到公司后，讨债人尤其是杜某浩还对于某母子实施了侮辱（包括露出下体，在近处对着于某母子）和殴打等行为。22时许，派出所民警到达接待室，得知纠纷双方是讨债后说：“你们要账行，但是不能动手打人。”说着就往外走。于某试图利用民警在场之机，摆脱讨债人的拘禁，于是于某也要往外走。但于某的举动遭到了讨债人的阻止和殴打，只好一直后退。就在这时，于某顺手从办公桌上拿起一把水果刀，持刀警告讨债人：“别过来，过来就弄死恁。”讨债人凑上前去。在慌乱中，于某对上前的讨债人一顿乱捅，使得杜某浩因失血性休克经医院抢救无效死亡，其余三人两人重伤、一人轻伤。二审法院认为上诉人于某持刀捅刺杜某浩等四人的行为，属于防卫过当，构成故意伤害罪[11]。

从案例十二来看，吴某国身陷传销组织，不易逃脱也无法寻求外援，同时还遭到三名传销人员的暴力抢劫，危险累积升高。吴某国被困险境，其面临的不法侵害迫在眉睫，且该环境无疑会给其内心造成强烈的压迫感。在此情况下，吴某国防卫行为的必要限度随之升高。因此，为逃离传销组织的非法控制、摆脱抢劫行为人对其人身和财产权益的进一步加害，吴某国持刀对抢劫人、看守人骆某实施防卫行为是客观必需的。虽造成骆某重伤的后果，却系正当防卫，不应负刑事责任。要补充说明的是，因龙某乙（仅是传销组织的一员，不是抢劫人员也不是看守人）在吴某国就要冲出传销窝点时徒手阻拦，吴某国便捅刺龙某乙的要害部位的行为是明显超过必要限度的，因为此时环境的恶劣程度已相对减弱，其防卫强度应限制在为解除拘禁所必需的限度内[11]。

在案例十三，即引发社会强烈反响和学界热烈讨论的于某案中，最明显的不法侵害是非法拘禁行为。该非法讨债从当日下午4点开始，到晚上10点发生血案，于某母子被扣押了将近6个小时；以杜某浩来到苏某霞公司的时点起算，讨债人对于某母子的侮辱和殴打行为至少也持续了2小时之久。除前文提及的双方人数差异对比外，该案中的环境因素不容小观。在相对封闭、狭小的空间里，在伴随着侮辱和殴打的漫长拘禁中，于某母子依靠自身力量难逃虎口，且寻求外援未果，出警的民警没能及时解救于某母子。于某本试图随民警走出房间，又被讨债人阻止，并且遭到暴力殴打，危险累积升高。于某顺手拿起水果刀警告讨债人却反被讨债人围上来，这样的情形下，于某已然陷入极大的恐惧、激愤和绝望中，必要限度无疑大幅升高。险境之下、慌乱之中，对防卫人的防卫行为岂能过度苛求。

再回顾一下案例九吴某艳案和案例五邓某娇案，二者最大的区别在于案件发生的时空场合有别。吴某艳案发生在女工宿舍这样封闭狭小、孤立无援之地，且是凌晨夜深人静之时。受到极度惊吓的女子被3名青壮年男子围困在宿舍里，不能逃脱也不易找到外援，处境十分危险。而在邓某娇案中，邓某娇若想从其他服务员处获得帮助则容易得多，如罗某等服务员已经上前劝阻。两相对比，吴某艳的防卫行为的必要限度显然应当高于邓某娇。

由以上案例的讨论可以看出，防卫人所处环境的条件优劣影响其防卫行为必要限度的认定：环境越不利于防卫人与侵害人对峙，防卫行为的必要限度越高。唯有此才能为防卫人在危险境遇中留有充足的正当防卫空间，真正确保其对抗不法侵害、保全自身法益。

五、结語

概言之，防卫行为必要限度的认定取决于不法侵害的强度和缓急程度，要衡量不法侵害的强度和缓急，离不开考察具体情形中不法侵害的权益、侵害人、防卫人双方的力量对比和防卫人所处外部环境的优劣性。换句话说，不法侵害的权益、双方力量的对比和外部环境的优劣是认定正当防卫必要限度的常见影响因素，在具体案件中应当设身处地，根据当时的客观情况具体问题具体分析。当不法侵害的权益较大、双方力量对比失衡，特别是不法侵害一方明显处于优势地位而防卫人所处的环境对其防卫侵害较为不利时，可认为不法侵害的强度较大、较为急迫，防卫行为的必要限度应有所升高。

我们应该看到，防卫行为大多是在猝不及防的状态下进行的。防卫人在受到不法侵害人突然袭击时通常措手不及，来不及细想防卫对策，更勿谈仔细辨别防卫的强度。在这种情况下，对防卫人的防卫行为的必要限度要求过严，既不现实、也不符合刑法规定正当防卫权的目的[12]。本文旨在通过讨论影响正当防卫必要限度认定的因素来强调其在危险情境中有所升高的观点，促使“明显超过必要限度”这一构成防卫过当的条件与防卫行为保持更加审慎的距离，呼吁实务中降低正当防卫的认定标准。只有成立正当防卫的门槛高低适中，才能有效降低被侵害人的维权成本，进一步提升不法侵害人的违法成本，向司法正义公平再迈一步[11]。

注释：

（1）本文认为正当防卫必要限度的高低，需要结合个案中客观存在的影响因素进行认定；通过判断具体情境中防卫行为是否为制止不法侵害所必需的行为，来判定防卫人的该防卫行为是否在正当防卫的限度条件之内。如果从防卫人的主观想法出发，判断其防卫行为的强度是否在制止不法侵害所必要的限度内，那么大多数情况下都不会存在防卫行为明显超过必要限度的情形了，因为防卫人往往都会认为其防卫强度对于制止不法侵害而言是必不可少的。如此判断与本文的观点相悖，也使下文对于影响必要限度认定的客观因素的讨论失去意义。

（2）基本适应说和适当说是我国学界存在的，除了必需说之外对于正当防卫行为必要限度界说的代表性观点。基本适应说要求正当防卫的必要限度应与不法侵害基本相适应，适当说则认为防卫行为与足以制止不法侵害基本相当的限度是必要限度，防卫行为不能对不法侵害人造成不应有的损害。笔者认为基本适应说和适当说的观点依然强调防卫行为的强度与不法侵害相当，这不利于改变当前对于防卫过当认定过宽的局面。本文不支持前述的两种观点，对于“防卫行为的强度如何与不法侵害相当”的问题不加讨论。

（3）陈兴良教授将必要限度看作“正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”。但是，在1997年修改《刑法》以后，超过必要限度不等于突破正当防卫的限度条件，只有防卫行为明显超过必要限度才可能构成防卫过当。因此，必要限度不再具有界限的意义，“数量界限”的表述不够妥当。笔者将不法侵害的权益作为界定必要限度的首要因素，则在其影响下认定的必要限度，可谓给正当防卫保持自身的合法性质提供了一个数量参照。参见陈兴良：《正当防卫论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第112页。

参考文献：

[1]周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论，2017，（5）：1-17.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：193-240.

[3]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：112-145，164-195.

[4][日]山口厚.刑法总论[M]. 付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：110-134.

[5]于志刚.案例刑法学（总论）[M].北京：中国法制出版社，2010：215-246.

[6]新浪网.住户冲突中将强行拆迁者刺死 律师称系正当防卫[EB/OL]. （2018-01-04）[2018-05-09]. http：//news.sina.com.cn.

[7]聚法案例网.孙明亮故意伤害二审案[EB/OL]. （2018-01-04）[2018-05-09].http：//www.jufaanli.com.

[8][日]大谷实.刑法讲义总论[M]. 黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：252-270.

[9]张凌，罗翔.刑法总则案例研习[M].北京：中国政法大学出版社，2014：112-125.

[10]聚法案例网.吴光国犯故意伤害案一审刑事判决书[EB/OL].（2018-01-04）[2018-05-09].http：//www.jufaanli.com.

[11]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款[J].法学家，2017，（5）：89-104.

[12]黄明儒.刑法总则典型疑难问题适用与指导[M].北京：中国法制出版社，2011：221-251.

Abstract：The identification of the necessary limits of justifiable defense depends on the intensity and urgency of unlawful infringement. It is necessary to consider the balance of power between the aggressor and the defender in specific circumstances when it comes to measuring the intensity and urgency of unlawful infringement. Many common factors influence the identification of the necessary limits of justifiable defense. We should analyze each specific case according to the objective circumstances at that time. If the infringed rights and interests are great， and the power between the two parties is relatively unbalanced， especially when the aggressor is obviously in a dominant position while the defender is faced with a dangerous situation， the unlawful infringement can be deemed to be of greater intensity and more urgent， and the necessary limits of defensive behaviors should go up.

Key words： justifiable defense； necessary limits； influencing factors； balance of power

編辑：邹蕊