非典型担保在破产程序中的定位与实现分析

李富天

西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710000

非典型担保，顾名思义是相对于法律规定的典型担保而言的，按照我国理论以及实务上的认识，非典型担保主要有所有权保留买卖、让与担保、买卖型担保等。这些担保形式与法定担保物权在破产程序中的地位、实现方式皆有所不同，本文即围绕这两大不同进行展开与分析。

一、所有权保留买卖

我国《合同法》的134条认可了保留所有权买卖这种非典型买卖方式，关于保留所有权买卖的性质，理论上主要有附条件的所有权转移说、担保权说、法定所有权说，我国理论界一般认为所有权保留是一种非典型物的担保。[1]而基于对所有权法律性质的不同认识，理论界对所有权保留构成破产程序中哪种权利的基础也存在争议。一种观点认为应当依其担保属性将所有权保留作为破产别除权的权利基础，另一种观点认为应作为取回权的权利基础，在买受人尚未支付全部价款而宣告破产时，出卖人以其对标的物享有所有权而取回标的物。笔者认为，应作为取回权的基础权利更为妥当。其一，所有权保留买卖中，在债务人尚未支付完价款或履行完义务之前宣告破产，此时标的物的所有权属于出卖人，而所有权作为取回权的基础权利自无疑问。其二，别除权是对债务人财产享有优先受偿之权利，其本质是“拿”别人的东西，而取回权的本质是拿自己的东西。其三，之所以认为所有权保留买卖是一种非典型担保，是债权人以自己有权在债务人未如期履行完债务时收回标的物之权利来担保自己的债权实现的，也就是债权人以自己可收回属于自己的东西之权利来担保债权实现，这在破产程序中应当通过取回权贯彻到底。否则，在正常情况下债权人可以所有权拿回本属于自己的东西，而在破产程序中却适用别除权的原理让债权人从正当的所有人沦为担保权人，只能行使优先受偿权从而得到拍卖变卖价款，如此是对债权人权利的侵害。

二、让与担保

让与担保是债务人或第三人为担保债务之履行，将一定的财产归属性权利移转于债权人，在债务人不能履行债务时，债权人可就该已取得权利的财产优先受偿，在债务人按约履行债务时，债权人将该归属性权利返还于债务人的非典型担保方式。理论界对让与担保有所有权构成说和担保权构成说两种学说，前者认为让与担保实际上是将某种财产的归属性权利移转给了债权人，在债务人破产时，债权人可依法取回权取回属于自己之物。后者侧重于让与担保的担保性质，认为权利的让与只是当事人的手段，真正的目的是担保，担保设定人让与给担保权人的权利是一种形式上的权利，而真正的权利还是归属于担保设定人，由此在设定人破产时，担保权人只可行使别除权。理论上持上述两种观点的学者都不在少数。

笔者认为，担保权说较好地体现了当事人之间的真实意思表示，较为可取。实际上，在我国当下的司法实践中，让与担保在破产程序中的问题在于其能否按照担保物权之途径来实现优先受偿。一项担保权要享有优先于其他债权人的权利，理应像物权那样使其他债权人知悉或有知悉之可能，否则即是让他人承担自己无法预知的后果。由于我国法律没有规定让与担保，因此让与担保在我国一直没有法定的公示手段，让与担保以所有权转移为成立条件，但它无法与普通的所有权转移的公示手段相区别，其担保效果自然大打折扣。对不动产而言，所有权转移需要进行登记，但由于我国《物权法》没有规定让与担保，因此登记机关必定不会以让与担保来进行登记，要么拒绝登记，要么就是以普通的所有权转移来登记。对动产而言，情况就更加棘手，动产以移转占有为公示方式，占有动产即被推定为该动产的权利人，但也仅仅能推定对该动产享有权利(所有权)，而无法推定出该动产上设置有何种担保权，第三人无法知晓。为使让与担保能够具有物权效力，大陆法系相继出现了物权法定无视说、习惯物权承认说、物权法定缓和说，尝试对物权法定的“法”进行解释，以期将社会发展过程中新出现的物权种类，如让与担保纳入物权法，使其具有担保物权的优先受偿效力。[2]但笔者认为，即使这种解释成功，立法将让与担保纳入物权法，对不动产而言或许可以实现让与担保公示，但对于动产而言，恐怕是一件不可能完成的任务，因为动产繁多而复杂，难以登记，况且让与担保的客体不仅限于有形动产，还包括形形色色的权利或其他任何能够确定归属的财产性权利，对这些客体要实现登记或公示担保效果几乎不可能。因此，对于让与担保在破产程序中作为别除权的基础这一问题笔者予以肯定，但在破产程序中可否优先受偿则应在现行法的框架下予以解释。如果是在债务人的不动产上设定了让与担保，因不动产让与担保设定成功必然使不动产所有权在形式上转移给了担保权人，而不动产所有权转移必然反映在登记簿上，法律推定债权人对此知悉，举重以明轻，既然物之所有权转移都已被债权人知悉，那么具有弱于所有权变动效力的担保物权变动自然推定被债权人知悉也无害与债权人，在破产程序中，担保权人可对不动产行使别除权，进而优先于其他债权人受偿，未尝不可。如果是在债务人的动产上设定了让与担保，则应区分两种情况，在动产归担保权人占有的情况下，因占有本身具有一定的公示效果，应当承认这种公示效果，肯定担保权人的别除权；在动产以占有改定之方式归担保设定人(破产人)占有时，如前所述，普通债权人无法知晓该特定物上设有负担，担保权人就不能行使优先受偿权。

三、买卖型担保

所谓买卖型担保，是在最近几年我国经济社会中出现的一种新型融资担保方式，主要是房地产开发商筹资的一种行为。开发商与出借人签订借款合同的同时签订房屋买卖合同，约定在债务人不能履行还款义务时，双方就履行房屋买卖合同，从而终结权利义务关系。杨立新教授将此种担保称为后让与担保。[3]买卖型担保实际上是名为买卖，实为担保，但这个买卖合同也不会因虚伪意思表示而无效，因为在当事人之间确实有通过买卖来移转标的物所有权的意思，不能说是虚假的，只是因为其目的在于担保，也就是说将买卖的意思和担保的意思结合在一起了。《民间借贷司法解释》第24条对这一担保形式作出了认可，并规定债务人不履行债务时出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，但对债权人是否就买卖合同标的物享有优先受偿权却没有规定。当事人签订买卖合同作为担保，实际上并未转移标的物所有权，在当事人双方之间实际存在两个债法关系，一个是借贷合同，一个是买卖型担保合同。

笔者认为，买卖型担保，在破产程序中所处的位置只能是别除权的基础权利，不能是取回权的基础权利。理由就是买卖型担保合同签订时，标的物所有权未发生转移，签订后借贷合同履行完毕前债务人破产时，标的物所有权还未发生转移。理论上债权人此时只是享有合同的请求权，而不是对标的物有什么绝对的权利，因此只能请求债务人履行买卖合同而不能直接取回标的物。显然，司法解释规定可以拍卖标的物偿还借款，也是更加倾向于担保权的处理方式，因此买卖型担保在破产中可以成为别除权的基础权利。

至于买卖型担保的担保权人在破产程序中是否享有优先于其他债权人受偿的权利，应分情况讨论之。当事人签订的买卖型担保合同标的物如果是不动产，且办理了买卖预告登记，那么这种预告登记就使得买卖合同具有了一定的物权效力，在预告登记期满后完成正式登记，买卖型担保实际上转换成让与担保，基于前文分析担保权人享有优先受偿权。反之，如果没有办理预告登记，只是基于合同关系，缺乏必要公示，是不能取得优先受偿权的。如果买卖型担保合同的标的物是动产，由于动产缺乏一个类似于不动产预告登记的公示制度，在动产交付之前，仅仅以合同关系来行使优先受偿权是不可能的。