建设工程施工的法律风险防控措施分析

韩 樱

中铁二十一局集团第二工程有限公司，甘肃 兰州 730000

在施工企业发展进程中，由于企业领导的法律意识淡薄，存在侥幸心理来躲避法律的管控，情况严重时，极有可能需要承担一定的法律责任。开展工程项目管理时，管理者不知如何科学而合理的运用法律手段，容易滋生法律风险。一旦滋生法律风险，是难以掌控的，甚至会让法律风险逐步扩大，以致于后果难以挽回。面对此类问题，应重视对建设工程施工中法律风险的防控，从而确保项目高效、安全的实施。

一、企业法律风险的定义

企业法律风险指的是由于企业外部的法律环境发生了系列变化，或企业与其他单位未能严格按照合同或法律法规来行使权利与义务，致使企业出现不良的法律后果。不良的法律后果主要包括需承担的潜在经济损失或额外损失。通常来讲，法律风险主要包含经济性损失、商誉受损、资产受损、其他损害等，还包括行政处罚、法律制裁、刑事处罚风险与民事索赔、民事裁决、民事判决风险等。导致各类法律风险的原因很多，如违反了国家的法律法规、侵权、合同违约等[1]。

二、建设工程施工的法律风险防控措施

(一)项目前期法律风险防范

1.招投标法律风险的防范

在招投标阶段，建设工程极易发生招投标行为违规风险，为对此类风险进行防范，建设方需要结合《招投标法实施条例》、《招标投标法》等规范，对招标项目范围、邀请招标项目范围等进行科学的区分。施工方属于投标方，禁止出现串标现象，且不能冒充他人投标，禁止弄虚作假来骗标，违规操作者就会收到相关部门的处理，如罚款、取消投标资格或吊销企业的营业执照等。若投标者开展共同投标模式，则需签订共同投标的相关协议，将协议和投标文件共同交于招标方，以降低串标风险[2]。

2.转包、挂靠与分包法律风险防控

承包者不可开展违法承包或转包，也不可挂靠相关的承包项目。结合《施工合同纠纷司法解释》中第4条的相关规定，我们了解到若在工程项目转包或开展违法分包处理时，缺乏资质的施工团队借用存在一定资质的企业名义来签订相关合同，在此种状态下，合同是无效的，且法院可对承包者非法所得进行收缴，所产生的工程利润也不会受到法律的保护。与此同时，行为人也会遭到法律相关的行政处罚。

合法分包和非法转包的实际区别在于：其一，是否把工程项目的核心部分发包给第三方；其二，是否能实现对工程项目实施全方位管理。若承包者仅仅收取相应的管理费用，缺乏一定的管理者，未对施工质量、安全等予以管理，极可能被认定为转包。开展合法分包时，总承包者应加强对分包过程的管控[3]。

(二)项目中期法律风险的防控

1.施工合同风险防控

在《标准施工招标文件》之中要求通用合同条款可被招标方不加修改的进行引用。同时，在《标准施工招标文件》之中关于“通过用合同条款”进行规定时，要求解释合同文件的先后顺序为：合同协议书——中标通知书——投标文件与附录——专用性合同条款——通用合同条款——设计规范与要求——图纸——工程量清单——其他文件。

此外，在该文件中第6条规定，专用的合同条款不一定要比通用合同条款优先，若专用条款是对同通用条款的补充，则专用条款在解释顺序上具有优先权。若通用条款未要求专用条款可提出不同的约定，专用条款所补充的内容与通用条款的强制性条款存在抵触现象，那么在这种情况下则一般选择适用通用条款。

2.签证、签章授权法律风险防控

(1)签章授权。若发包方代表、承包方项目经理在合同规定授权内进行签章，尽管未通过相关的内部流程，此签章也是有效的，且受法律保护。若合同是约定授权人以外的人签章，或承包方项目经理、发包方代表超出授权范围予以签章，则为无权代理，此签章的法律效力处于待定状态，若双方未进行追认，则此签章自始无效。若双方在授权范围上约定并不明确，或授权者范围也不明确，亦或是存在其他过错而让对方认为签章者具有签章权力，即为表见代理，此签章文件是有效的。由此可见，在签署施工文件时，应严格审查对方签章者的授权范围、具体身份，还要管理己方签章者，从而保证签章文件的有效性。

(2)签证缺乏时的处理措施。在项目建设过程中，承包方无法获取签证的问题时有发生，导致项目工程量变更、工期拖延等情况下缺乏一定的依据。若工期拖延签证缺乏，据相关司法实践表明，不可简单的依据此来认定承包方缺乏一定的工期拖延权。若承包方可以举证在签证办理期限之内向发包方提出工期拖延的相关要求，或者出具由于发包方迟迟不支付工程款而影响施工进度顺利开展的相关书面证据，应支持承包方所提出的工期拖延要求，否则承包方是没有工期

拖延权的。若工程变更签证缺乏，导致承包方与发包方在工程量上存在争议，可借助来往的函件、双方所签订的协议等来证明发包方同意承包方进行工程量变更，可借助证人、证言等对双方存在争议的工程量予以证明。

3.合同默认条款法律风险防控

所谓的默认条款，就是双方当事人在具体的合同中约定，若一方未及时针对对方所提出的要求进行回应，经过规定期限后，则视为默认对方要求。此段特定期间是民法除斥期间，经过之后，一方当事人就会丧失此权利。而承包方则可利用这些条款来保护自身的权益，而于发包方而言，应防止除斥期间超过，否则会对自身产生不利影响。

(三)项目后期法律风险防控

签订施工合同之后，在项目后期，若一方对另一方在工程量、工程单价等方面有所质疑，需要结合合同具体规定与法律规定来予以处理，否则会对自身造成不利影响。例如，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第3条中，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

1.修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

2.修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

若由于发包方的失误导致建设工程存在不合格的现象而造成损失，发包方需要承担一定的责任。再如，施工合同中规定，若发包方没有正当的理由不接收工程项目，那么从应当接收工程之日起，发包方需承担管理主体工程项目所产生的成品保护、照管、曝光等费用，若发包方无法提供不接收此工程的正当理由，且产生拒绝签认工程量清单、结算依据等行为，项目维护费用则由发包方承担，根据《合同法》的相关规定，发包方还需要承担由于意外事件发生损毁现象而滋生的风险。若存在不可抗力因素，不意味着要将某一方义务予以解除。结合《合同法》的相关要求，一方遭遇不可抗力时，需要及时通知另一方，还要以书面的形式对情况进行说明。此外，发生不可抗力后，合同当事者均应采取相应的措施来予以控制，从而将损失降至最小。

三、结语

当前，建设工程施工中法律风险防控工作的实施，相关人员必须要了解施工中存在的法律风险有哪些，才能在具体的施工过程中提出相应的措施来达到法律风险防控的目的。建设工程施工中法律风险的防控，应增强相关人员的法律意识，构建完善的法律风险防控机制，确定好法律法规的具体执行程序等，是降低法律风险的有效途径，从而推动建筑行业实现产业升级。

[ 参 考 文 献 ]

[1]仲卫东.建筑施工企业法律风险防范[J].现代职业教育，2016(21)：129.

[2]李金淑.建设工程施工合同中承包人法律风险研究[J].四川水泥，2016(04)：287.

[3]欧阳东，李阳.论建设工程施工的法律风险防控[J].建筑经济，2014，35(10)：95-98.