论本诉与反诉的关系

2018-06-25赵叶倩

法制博览 2018年17期

赵叶倩

苏州大学王健法学院，江苏苏州 215000

一、问题提出

我国民事诉讼法对于反诉的规定较为简陋，12年民诉法涉及反诉的条款共4条(第五十一条、第五十九条、第一百四十条和第一百四十三条①)，即被告有权提起反诉，法院可以合并审理以及原告缺席而被告反诉情况下，法院可以缺席判决。在15年民诉法司法解释出台前，民诉法对于反诉的立法设计是粗糙的，因为最为关键的反诉何以为反诉，即本诉与反诉的牵连性关系为何法律并没有给出具体答案，而是将裁量权交由法官，就使得当事人的诉权与法院的审判权在运行中并不协调并且天平一端倾向于法院，甚至反诉与本诉合并与否也取决于法官。

学者们对于反诉与本诉的牵连性关系也各执一词，有狭义和扩张性牵连性关系主张，相对应的其牵连性关系的识别标准也各不相同。究其原因包括反诉制度研究的理论基础存在学术争议，如诉的合并、分离的标准问题和区别此诉与彼诉的诉讼标的识别标准问题等。合理地界定反诉与本诉的联系，是完善反诉制度的一个重要前提，它不仅决定着反诉的范围和类型的确定，而且还关系到反诉程序的重新设置和完善。②那么，本诉与反诉牵连性关系的识别标准该如何确立？下文所称反诉皆指一审民事诉讼中反诉(且不包括再反诉)。

15年民诉司法解释第二百三十三条第二款③对于反诉的受理条件做了具体规定，在此之前甚至之后的司法实践中仍存在反诉制度的错误适用问题。将应当合并审理的反诉分别审理，或将不构成反诉的诉讼请求纳入本诉诉讼程序中一并审理，致使矛盾裁判或不必要的诉讼拖延。本诉与反诉的牵连性关系理论在司法实践中的运用，还需协调诉权与审判权的关系，使得那些应当成为反诉的诉受理并合并审理，即在司法实践中牵连性关系与审判权结合的协调问题。

二、反诉与本诉的牵连性关系理论

(一)理论基础

诚然，反诉制度的理论价值基础不仅仅在于诉讼程序效益价值，还包括反诉制度是法院判决统一性的内在要求，也有利于最大限度实现诉讼公正和正义④，平衡双方的诉讼权利，体现诉讼的两造对等性与对抗性，也是既判力理论的本质要求。在这里主要强调诉讼程序效益价值的原因是：第一，程序效益价值或诉讼经济价值是反诉制度最本质的价值理论基础，而如强制反诉最大程度对应的是防止矛盾裁判；第二，本诉与反诉最为根本的关系是牵连性关系，而牵连性程度在各国不同的立法规范下有强弱之分，英美法系国家民事诉讼法对于反诉的要求比较宽松，用“不要求具有具体关系”来高度概括，允许这些牵连性程度较低的诉成为反诉与本诉合并审理，其立法指导精神源于“效率”价值。第三，在下文具体讨论我国本诉与反诉牵连性关系时，不论是评析以往的学术观点还是重构牵连性关系的识别标准，都不能抛开立法原旨孤立地去思考，而是要结合反诉制度的价值基础考量现有的理论及其完善路径。

其次是诉讼标的识别标准理论。本诉与反诉是两个独立的却合并在同一个诉讼程序中审理的诉，合并审理绕不开诉的合并理论，而诉的合并理论绕不开诉的理论，而诉的核心要素是诉讼标的理论。吴英姿教授认为“诉的客体合并严格意义上讲就是诉讼标的的合并”⑤诉讼标的是一个抽象的学术概念，大陆法系民诉学界有着权利主张说与要求说的对立，但前者实体法因素太重而后者又割裂了与实体法的联系。⑥张永泉教授认为“诉讼标的既然能够涵盖诉的要素所要表明的当事人争议并请求法院裁判的事项这一内容，在当事人业已确定的前提下，诉就已经得以特定。”⑦诉讼标的的逻辑起点与贯穿其过程的是纠纷，所以对诉讼标的的识别其实就是对民事纠纷的识别。又因为民事纠纷就是争议事实，所以争议事实(事实群)就是诉讼标的的识别标准。在诉讼中争议事实往往又是通过诉讼请求的形式展现在我们面前的，所以对争议事实的判断与诉讼请求又有密切的联系。另外，基于不同的原因事实所产生的不同争议事实有时候可能会以相同的诉讼请求的形式表现出来，所以对争议事实的判断也不能不考虑原因事实，避免在某些情况下，因识别标准的原因错误地认为构成重复起诉。

(二)现有牵连性关系理论批判

二牵连说与15年司法解释所确立的反诉受理范围相同，但笔者认为此范围过于狭窄。以下三例：例一，房屋的承租方起诉要求出租方返还预付的定金，出租方反诉要求承租方赔偿使用不当造成的损失。例二，当事人双方因口角纠纷至互相斗殴各有损伤，一方诉请法院要求另一方为损害赔偿，被告依相同原因事实提起反诉要求本诉原告为损害赔偿。例三，王某将一间房屋租给李某经商用，李某没有按时交付房租，因是好友关系，王某碍于情面没有向李某主张租金，而是向其赊购了一批货物抵充租金。后，两人发生冲突，王某起诉李某要求支付所欠租金，李某反诉要求王某支付赊欠的货款。司法解释只承认例一本诉与反诉的诉讼请求都是基于租赁合同以及例二两诉诉讼请求基于同一原因事实(打群架)得以合并审理。例三两诉的诉讼请求既不源于同一法律关系(租赁合同和买卖合同)也不是基于相同的事实(房屋租金和货物买卖)，则法院裁定不予受理，告知另行起诉，这与诉讼经济的立法价值相违背。若是将此定义外延拓宽，如《德国民事诉讼法典》对牵连关系的定义是与对原告的请求提出的防御方法之一有关系就足够，那么例一和例二所代表的是联系密切的反诉，也就说两诉在事实、权利义务、责任规划以及证据资料等方面交叉重合的比例较高。而例三所代表的是联系疏松的反诉，是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系，只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。⑧此种联系可能是法律关系发生原因其主要部分相同，也可能是法律关系所基于的原因事实有逻辑关联。

三牵连说中“具有相同的诉讼目的”与反诉的特质相矛盾。反诉之所以为“反”其目的就在于排斥、抵销吞并本诉的诉讼请求，当然预备反诉没有抵销吞并本诉的功能也没有使本诉失去意义的功能，但其目的也非与本诉具有相同的诉讼目的，而是在于在本诉请求成立或者不成立的情况下请求实现自己相应的合法权益。在涉及身份关系诉讼中，如原告请求离婚，被告反诉请确认婚姻关系无效，原被告具有相同的诉讼目的。但传统观点认为，诉讼中若被告同意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成立。最高人民法院主张将被告的请求与原告的请求合并审理，却不将其视为反诉。⑨因而不论从反诉的定义还是司法实践都存在不小的争议。

四牵连说中“诉讼标的属于同一种类”的合并审理类型在民诉立法及司法中早已存在成熟，即普通共同诉讼，相比于反诉，普通共同诉讼当事人一方或双方为两人以上并且共同诉讼人间相互独立，而本诉与反诉的当事人特定，并且在诉讼标的同一种类的情况下本诉与反诉争论的法律关系在其性质赖以产生的法律事实及适用的法律等多方面存在着共性，合并审理可行且必要，归根结底，诉讼标的属于同一种类是因为其法律关系与原因事实方面存在类似平行复制的关系。四牵连说粗略看有一定道理，但前两个标准与后两个标准是分别根据不同标准所做的分类，因而两者之间存在交叉重叠关系，并不是相互排斥的并列关系。

五牵连说中“适用同一诉讼程序”是司法现象和受理反诉的结果，并不是本诉与反诉之间客体牵连关系的因素。本诉和反诉其中之一为另一个的先决条件，那么这个反诉就可能要么是中间反诉要么是预备反诉。具体表现为以同一争议的绝对权(绝对法律关系)和以同一争议的法律关系(相对法律关系)为请求判决的对象这两种情形。⑩这两种只是与本诉有客体牵连关系的反诉的两种类型。

(三)牵连性关系的识别标准

本诉与反诉间的客体牵连关系是客观存在的，不论牵连性的强弱之分，民诉法司法解释只肯定并给出了两种关于识别本诉与反诉客体牵连关系的标准，本文在承认联系疏松的反诉的基础上来归纳本诉与反诉之间的客体牵连关系，具体如下：

第一，本诉与反诉以同一法律关系为争议对象，包括绝对法律关系(如不动产所有权归属)和相对法律关系(如金钱给付)。

第二，本诉与反诉源于同一法律关系或者同一原因事实。如在买卖合同中，本诉原告起诉被告要求其给付买卖标的物，本诉被告提起反诉要求本诉原告支付约定的价金。

第三，本诉与反诉的争议事实具有部分重叠、交叉关系或者逻辑上的继起关系。如本诉被告基于原告委托，以代理人身份向他人买受物品后未及时交于原告，原告乃起诉被告要求交付标的物，被告提起反诉要求支付报酬及偿还必要费用。因为本文所说的争议事实与诉讼请求和原因事实密切相关，诉讼请求是其最直观的外在表现形式，原因事实是其内在纽带，因而此种类型里包括中间反诉与预备反诉的形式，直观表现就是本诉与反诉的诉讼请求之一是他方诉请的先决问题。

第四，本诉与反诉在法律关系、原因事实及责任划归方面无重叠、交叉或逻辑关系，但能够达到抵消的目的。在实践中受理的前提是两诉法律关系明确，案件事实清晰明了，合并审理不会给法官造成不必要的负担。

第一，本诉与反诉以同一法律关系为争议对象，包括绝对法律关系和相对法律关系。此种类型下反诉的目的为排斥本诉的诉讼请求，因而本诉与反诉的类型可能有：

1、确认之诉—确认之诉：(1)本诉为请求确认法律关系有效的积极确认之诉，反诉为请求确认法律关系不存在的消极确认之诉；(2)本诉为请求确认法律关系无效的消极确认之诉，反诉为请求确认法律关系不存在的消极确认之诉；(3)本诉为请求确认法律关系有效且生效的积极确认之诉，反诉为请求确认法律关系不存在或者是无效的消极确认之诉；(4)本诉为请求确认法律关系有效但未生效的消极确认之诉，反诉为请求确认法律关系不存在或者是无效的消极确认之诉。

2、确认之诉—给付之诉，因为反诉的目的在于排斥本诉的诉讼请求，且在以法律关系为争议对象的情况下，意味着这里的给付之诉是复合性给付之诉，包含一个中间确认之诉：(1)在上文五种确认之诉—确认之诉的模式下，每种类型的反诉是其相应的确认之诉+单一性给付之诉(2)本诉是请求确认法律关系存在的积极的确认之诉，反诉是包含否定法律关系存在的复合性给付之诉；(3)本诉是请求确认法律关系不存在的消极的确认之诉，反诉是包含肯定法律关系存在的复合性给付之诉。

3、给付之诉—确认之诉：同上，顺序相反。

4、确认之诉—形成之诉：(1)本诉是请求确认法律关系不存在的消极确认之诉，反诉是消灭性形成之诉；(2)本诉是请求否定法律关系的某种存在状态的消极确认之诉，反诉是变更性形成之诉。

5、形成之诉—确认之诉：同上，顺序相反。

6、给付之诉—给付之诉，更确切地说应该是复合性给付之诉—复合性给付之诉，本诉与反诉都包含一个中间确认之诉：在上面第二种确认之诉—给付之诉的基础上，本诉为复合性给付之诉。

7、给付之诉—形成之诉，确切地说，本诉是复合性给付之诉，并且对于法律关系的评价是消极性的：(1)本诉是包含请求法律关系存在的复合性给付之诉，反诉是消灭性形成之诉。(2)本诉是包含请求法律关系的某种状态存在或不存在的复合性给付之诉，反诉是变更性形成之诉。

第二，本诉与反诉源于同一法律关系或者同一原因事实。此种类型下反诉的目的为抵销或吞并本诉的诉讼请求，因而本诉与反诉的类型可能有：

1、给付之诉—给付之诉，本诉与反诉都是单一性的给付之诉：被告对给付义务的有无、种类、范围等有争议或者没有争议但拒不履行的单一给付之诉。

2、确认之诉—给付之诉，其中反诉通常为预备反诉，如诉原告请求确认收养关系无效，被告反诉若原告诉讼请求成立，则要求原告返还已支付的抚养费。

第三，本诉与反诉的争议事实具有部分重叠、交叉关系或者逻辑上的继起关系。此种类型下反诉的目的为抵销或吞并本诉的诉讼请求，因而本诉与反诉的类型可能有：

给付之诉—给付之诉，本诉与反诉都是单一性的给付之诉：被告对给付义务的有无、种类、范围等有争议或者没有争议但拒不履行的单一给付之诉。

第四，本诉与反诉在法律关系、原因事实及责任划归方面无重叠、交叉或逻辑关系，但能够达到抵消的目的。此种类型下反诉的目的为抵销本诉的诉讼请求，因而本诉与反诉的类型可能有：

给付之诉—给付之诉，本诉与反诉都是单一性的给付之诉：被告对给付义务的有无、种类、范围等有争议或者没有争议但拒不履行的单一给付之诉。

三、牵连性关系理论的司法实践

首先，我国是否有必要建立强制反诉制度，笔者认为我国应建立区别于美国的强制反诉制度。美国强制反诉制度针对的是第二种牵连性关系即反诉的请求与本诉的请求源于同一事件或事项，若是本诉被告不及时提出反诉，将因判决的既判力作用而承担不利后果。这与我国民事诉讼法相关法条所主张的诉权行使自由原则相违背，在现有的配套机制下也不利于对民事权益的保护。笔者主张以下两种情况应适用强制反诉的失权制度：(1)上文第一种牵连关系分类，即本诉与反诉以同一法律关系为争议对象，包括绝对法律关系和相对法律关系。(2)上文第三种牵连性关系分类中的中间反诉，即反诉案件的审理结果对本诉有预决作用。这两种都是与本诉联系异常密切的反诉，若另案起诉，容易产生相互矛盾的裁判。

[ 注释 ]

①第五十一条：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉.第五十九条第二款：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权.第一百四十条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理.第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决.

②张晋红.对反诉理论与立法完善的思考[J].法律科学，1995(3).

③《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理.

④张永泉.民事之诉合并研究[M].北京：北京大学出版社，2009：158-161.

⑤李浩主编.民事诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2007：156.

⑥李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社，2003.11.

⑦张永泉.民事之诉合并研究[M].北京：北京大学出版社，2009.8.

⑧田平安主编.民事诉讼法学(第二版)[M].北京：中国政法大学出版社，2008：127.

⑨王福华.民事诉讼基本结构[M].北京：中国检察出版社，2002：195.

⑩田平安主编.民事诉讼法学(第二版)[M].北京：中国政法大学出版社，2008：127.