浅谈附带性审查的实然标准

侯广昊

河北大学政法学院，河北 保定 071000

在2014年《行政诉讼法》的修改中立法者增加了司法机关对规范性文件审查的权利，即行政诉讼法中第53条之规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起起诉时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。《行政诉讼法》运行近三年来，针对53条所赋予司法机关的审查权，我们不禁要考虑到法院对规范性文件附带审查的实施效果究竟如何？在制度的实践及运行的过程中遇到了哪些问题？法院对规范性文件的审查所持究竟是何标准？这些问题都值得思考与探究。

笔者于2017年12月17日以《行政诉讼法》53条中的“附带审查”为关键词，在中国裁判文书网以2015年12月8日第一个附带规范性文件审查判决出现之日为起始时间搜索相关案例，共发现全国法院相关案例1024个，其中法院判决书386份。这充分反应出了当事人对于行政机关规范性文件审查需求的广泛性，同时也体现了该制度具有显著的社会意义。与此同时，该制度的运行同时也对法院的工作职能和能力提出了更高的要求，法院对该制度的运行程度对规范性文件审查的效果决定着附带审查制度生命力的长短，对未来规范性文件的司法审查发展十分重要。然而，在案例研读时笔者发现，自2015年5月1日修改后的《行政诉讼法》实施后，当事人关于规范性文件提请法院进行附带行审查的案件在2015年迅速增加，并在2016年相关案件数量达到顶峰，然而2017年全年案件数量不及2016年的1/2，由实证数据可推测出，在司法实践运行中法院对规范性文件的审查遇到困境，因此对法院现行审查制度标准的审视显得尤为迫切。

通过对中国裁判文书网案例的研读，笔者选取了80个相对典型的判决书与裁定书进行实证分析，试图探寻出当前社会条件之下法院在具体执行对规范性文件附带审查权时所遵照的实然标准。为了全面客观的总结出法院审查所执行的准绳，从相关案件的判决比例进行分析。为此，笔者将法院附带性审查时标准分为两要素：形式标准和实质标准。形式标准侧重于受理审查阶段，为初次审查；实质标准侧重于案件审理阶段，为最终审查。

一、形式标准

形式标准是指规范性文件审查的前置条件，法院审查规范性文件，必须存在具体行政行为而且具体行政行为以规范性文件为前提，值得指出的是规范性文件本身必须要具有法律效力。

(一)对象标准

第一层次，规范性文件的审查必须建立在具体行政行为的基础之上，对于规范性文件审查必须要附带具体行政行为而提出，不能作为独立的诉讼请求要求法院进行附带性审查。在刘其煌因诉被上诉人珠海市司法局、珠海市人民政府行政许可一案中，广东省珠海市中级人民法院针对(2015)珠司6号文所进行的审查即要求必须是附带性审查。与此同时具体行政行为的性质会影响着规范性文件审查的方式和效力，对于国家赔偿例如青海省高级人民法院(2015)青行终60号案和行政不作为例如陕西省宝鸡市中级人民法院(2016)陕03行终24号案所进行的规范性文件审查，不应一律采取不予审查的方式。与具体行政行为相区别的是政策行为，在吉林省高级人民法院(2016)吉行终427号案中，其规范性文件是属于政策调整范围，法院就不应对其进行附带性审查。

第二层次，被审查的规范性文件必须是作为具体行政行为的依据。

“依据”表明具有了两个方面的属性：一是规范性文件的全部内容；二是只对行政行为所直接依据的具体条款。由于第53条第1款所设定的司法审查应限于与被诉行政行为相关联的范围之内，严格意义上，这里的“行政行为所依据的……规范性文件”只能是规范性文件的特定内容部分，即具有实质属性，而非作为整体的规范性文件。具体而言，受个案诉讼约束的以及最终能被司法认定为不合法的“规范性文件”，只能限于表现相应部分内容及其对应的形式，即因该特定内容经司法审查被认定为不合法，所以不能作为相应被诉行政行为的依据。在司法实践中，具体的表现形式为：一则，该具体行政行为根本未依据所提出审查的规范性文件为由，不予审查该规范性文件拆房；二则，该具体行政行为未依据规范性文件中具有法律效力的内容；三则，该具体行政行为不符合规范性文件的精神。以上表明，法院在附带性审查中对于规范性文件和具体行政行为的联系程度上采取实质性的标准，从根本上保证所作出的具体行政行为是建立在实质性的标准之上。在林伯睿诉被告深圳市公安局交通警察支队车辆管理所未履行办理机动车注册登记法定职责一案，广东省深圳市南山区人民法院在一审中裁决《关于实行小汽车增量调控管理的通告》未作为具体行政行为依据，不予审查。南山区人民法院该判决的效力得到，广东省深圳市中级人民法院的认可，在二审中裁决《关于实行小汽车增量调控管理的通告》未作为具体行政行为依据，不予审查。相比在杨佳泰与嵊州市人民政府城乡建设行政管理：房屋拆迁管理(拆迁)一审行政案件而言，浙江省绍兴市中级人民法院认为嵊政〔2015〕16号文件涉及房屋安置补偿方式，与征收行为合法性审查无关，故不予审查。

表1 法院对于对象标准审查要求

第三层次，规范性文件是审查对象，是附带性审查的核心。

规范性文件属于具有约束力的除行政立法之外的抽象行政行为，具有非立法性、反复适用性和普遍约束性等特征。首先，规范性文件不同于具体行政行为，这是在于规范性文件具有普遍约束性和反复适用性，针对不特定的主体。在邱林与中山市城乡规划局城乡建设行政管理-城市规划管理一审行政判决书，广东省中山市第一人民法院认为中山市人民政府五桂山办事处《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》所涉土地范围内的任一坐标地块均是唯一的、特定的，所影响的相对人也是特定的，所以编制《五桂山龙石片区控规》的行为属于具体行政行为，不予审查。同样，在北京市高级人民法院(2016)京行终字第1586号案中，法院认为证监会发布(2015)21号公告不具有普遍约束力，不是规范性文件而不予审查。其次，规范性文件和规章及以上的立法文件相比，效力层次存在差异，在我国立法、行政、司法虽然存在职能上的分工，但实际司法相对较弱，不能如美国法律制度一般法院具有违宪审查的职能，只能对效力层次较低的规范性文件进行审查。以下具备一定代表性的案件可以有所反映：第一，在刘春华等其他二审行政案件中，北京市高级人民法院认为银监会行政复议办法属于部门规章，不属于法院在行政诉讼中进行附带审查的范围。第二，应菊花、戴利华等与杭州市国土资源局、杭州市人民政府行政复议一审行政判决书表明，杭州市上城区人民法院认为第一项《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》属于地方性法规，同样不属于法院在行政诉讼中进行附带审查的范围。

(二)程序标准

按照《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“《行政诉讼法适用解释》”)第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”司法实践中，或当事人在二审、再审程序中请求审查规范性文件的，或当事人再一审开庭后以及法庭调查中新增诉讼请求，均为程序上的不适法。前者，如吴志芳因与被上诉人茂名市人力资源和社会保障局(以下简称茂名市人社局)工伤保险待遇行政给付纠纷一案中，由于上诉人在一审时并未提出该项诉讼请求，故本院对其二审增加的诉讼请求，不予采纳。后者，如姚之安与嘉善县西塘镇人民政府、西塘镇房地产管理所一审行政判决书，浙江省嘉善县人民法院针对《住房城乡建设部办公厅〈关于对浙江省建设厅报请明确有关事项的函〉》当庭告知其申请不符合法律规定，本院不予准许。

表2 提起附带审查请求时间与是否受理的关系

(三)证据标准

提请附带性审查的行政相对人或第三人所提供的材料不完全，不能证明规范性文件显然存在违法，或者所提供的材料和所证明的规范性文件不存在必然的联系，或者根本不存在证明规范性文件需要进行附带性审查的任何证据，以上情况会导致法院不会采纳行政相对人的诉求，进行附带性审查。在王彬与廊坊市住房公积金管理中心、廊坊市住房公积金管理中心三河管理部其他二审行政判决书，但上诉人廊坊市住房公积金管理中心否认被诉行政行为系依据该文件作出，且上诉人王彬未提供相应证据证实，应当不予审查。并且，黄某某因诉被上诉人广州市人力资源和社会保障局、广州市人民政府行政决定及行政复议一案，广州铁路运输中级法院认为无充分证据证明上述规定与上位法相违背，原审法院同样不予支持。

二、审查的实质标准

审查的实质标准是在规范性文件在符合形式标准之后，具体针对规范性文件究竟是合法还是违法和在无上位法规定的情况下是否具有合理性等因素进行审查。这是规范性文件附带审查最为核心的标准。

(一)合法性标准

1.下位法不得违反上位法

在规范性文件作为下位法而言，其上位法就是法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及除国务院以外的上级行政机关所制定的规范性文件，法院进行附带性审查，必须考虑该行政机关的规范性文件不得违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及除国务院以外的上级行政机关所制定的规范性文件。下位法不得违反上位法是指下位法不得违反上位法的精神、原则、具体某项规范内容。规范性文件也不得违反其所特定的上位法设立的目的精神原则或具体的规范。具体规范内容在法院审查理由中要指出具体违反哪项的规范内容，才能说明确实存在违法，使得法院的审查有公信力和权威性。在郎海根与杭州市国土资源局萧山分局、杭州市国土资源局一审行政案件中，杭州市萧山区人民法院认为《杭州市萧山区人民政府办公室关于转发国土萧山分局等部门关于要求调整我区房屋重置价格的请示的通知》不违反上位法律、法规或规章的规定，原告对该文件合法性提出的附带审查请求，本院不予支持。在吴正祥与丽水市民政局行政确认一审行政案件中，丽水市莲都区人民法院审查《××回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》浙民优(2013)207号文件，认为该规范性文件是浙江省民政厅根据《军人抚恤优待条例》、××回乡退伍军人认定及待遇问题的通知》民发(2009)166号、××范围(试行)》民发(2011)208号、××回乡退伍军人认定有关问题的通知》民函(2012)255号等文件制定，在内容上不存在与上位法的冲突。在周有海与江山市凤林镇人民政府一审行政案件中，浙江省江山市人民法院认为《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理工作的通知》未与相关法律法规相冲突，给予补助并无不当。在搜集的规范性文件审查的案例中，23个案例均涉及到下位法要遵循上位法的核心标准。

2.不得超越制定机关的职权或法律、法规、规章的授权规定

由于规范性文件往往是法律、法规、规章的具体化规定，是针对规章及以上法律文件中具有现实可操作性的内容进行的规定，而非创设包含新的权利和义务的规范内容。如果规范性文件的制定主体超越职权或授权所形成的规范性文件，法院进行附带审查时，往往对此种规范性文件认定违法，因为这和上位法的规定往往是契合的。最为明显的是尚安建与湖州市吴兴区妙西镇人民政府乡政府一审行政案件，浙江省安吉县人民法院认为吴政函[2016]23号《吴兴区人民政府关于同意将妙西镇全域范围全部划为畜禽养殖禁养区的批复》系为落实吴兴区畜禽养殖禁养区、限养区划分方案，依据《浙江省畜禽养殖污染防治办法》对妙西镇畜禽养殖禁养区作出的细化规定，原告主张上述规范性文件不合法的理由不足，不予支持。

(1)主体标准

规范性文件的制定主体应是行政机关，而非行政机关以外的其他行政主体，值得指出的是国务院制定的任何规范性文件不应纳入附带性审查的范围，更应当排除党委、行政机关授权的组织所制定的文件。在安徽省阜阳市中级人民法院(2015)阜行终字第187号案中，法院认为《中共安徽省委安徽省人民政府关于乡镇事业单位机构改革的意见》等四份文件均为省、市、县委等党委文件，不属法院审查范围。在法律实践中，除国务院以外的行政机关的内设机构有时会以自身的名义制定文件，但是其所制定的文件发挥着行政机关规范性文件的效力。倘若属于内部文件的效力，依然不能进行附带性审查。在江苏省南通市中级人民法院(2015)通中行终字第539号案中和江苏省南京市中级人民法院(2015)宁行终字第570号案中，分别《关于对浙江省建设厅报请明确有关事项的复函》等三份文件系上下级行政机关之间就某项工作进行联系并记载联系过程的文件和执行相关法律法规规定的业务指导规则进行审查，均认为其为内部文件，不应进行附带性审查。

表3 法院对不同主体制定文件受理情况

(2)法定权限标准

除国务院以外的行政机关必须要在法定权限内所制定的规范性文件才能纳入附带性审查的范围，倘若其超越法定权限或滥用职权所制定规范性文件，不具有规范性文件的效力，自然不是实质意义上的规范性文件。

3.权益标准

当规范性文件没有法律、法规、规章作为依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或减损其合法权益，该规范性文件应当被认定违法。法律中的基本法律对人身自由、犯罪和刑罚做出设定，一般法律可以对基本法律以外的权利和义务做出设定。法规、规章往往是对法律中的权利义务做出具体的规定。这样的逻辑结构要求法律效力处于低位阶的规范性文件，不得超出上位法的设定与规定，做出增加公民、法人、其他组织的义务或减损其合法权益的规范内容。权益标准是基于宪法的精神，尊重和保障人权的具体化，充分实现不得违背上位法的有效途径。

4.程序标准

除国务院以外的行政机关必须按照法定程序所制定的规范性文件才能纳入附带性审查的范围，未按照法定程序所制定的规范性文件，如在提案、讨论修改、审查通过、签署颁布等程序违反法律规定的程序。在所搜集的司法判决中法院认为《司法考试保密条例》未经部门行政首长签署，不属于部门规章，应当属于规范性文件，可以予以审查。江苏省南通市中级人民法院(2016)通中行终413的判决也最终反映了具体行政行为与规范性文件的关系具有紧密的联系。

作为规范性文件前提的具体行政行为不符合程序标准。如起诉对象的具体行政行为本身就已超出起诉期限，法院不应受理具体行政行为，更不应审查该规范性文件。在刘宝伏诉北京市人民政府其他一审行政案件中，北京市第二中级人民法院裁定《北京市通州区人民政府(通政发[1995]76号)通县人民政府办公室关于魏庄等村更名和同心花园命名的通知》所作出的具体行政行为：67号征地批复和511号复议决定，由于房地产案件的起诉期限为20，该具体行政行为超过起诉的期限。

5.效力标准

除国务院以外的行政机关所制定的规范性文件必须是现行有效的规范性文件。效力标准所排除的类型是：第一，不生效的规范性文件：一般而言，向社会公布是规范性文件的生效要件，未向社会公布的不生效，不能作为行政行为依据；第二，失效的规范性文件：或规范性文件自身规定的有效日期届满或规范性文件被废止或被清理；第三，无效的规范性文件：被上级机关或者自身宣布无效或者撤销规范性文件。

(二)合理性标准(法外因素)

1.实事求是标准

规范性文件的上位法一般针对全国范围内或者较大的区域的一般规范，而规范性文件相对上位法而言，所针对的区域较小，针对的对象更为具体清晰，一般要求的灵活性较高，对规范性文件制定主体的要求宽松。所以当上位法存在对于较大区域内的规范内容或者标准时，规范性文件在适合本区域内的实际情况，做非根本性质变化的调整，或者幅度标准上的改变，不应视为违反上位法的规定，认为是违法的规范性文件。

2.社会公益标准

在规范性文件的上位法未作任何规定时，规范性文件的合法与否的问题就转化为合理与否的标准。一般而言，合理性的标准在于规范性文件是否考虑社会公共利益或者仅是一定范围内其所针对不特定对象的利益，特别在土地征收的行政行为中有所体现。在陈小南与嵊州市人民政府城乡建设行政管理：房屋拆迁管理(拆迁)一审行政判决书，浙江省绍兴市中级人民法院审查嵊州市人民政府嵊政(2015)15号《嵊州市××中村房屋征收补偿安置实施办法》(试行)，得出鉴于目前针对集体土地上房屋征收补偿尚缺乏相应的法律法规规定，被告在作出涉案规范性文件时已经充分考虑被征收人利益，客观上未减损被征收人的合法权益，所以认定该规范性文件不违法。

通过实践中法院对规范性文件审查的案例进行分析，我们得到了两个不同位阶的构成要素，进而把有效性标准与内在性标准进行类型化分析后不难得出法院在现实社会环境中所秉持的审查准绳。2015年新赋予司法机关对规范性文件审查的权利本来应该是监督公权力机关合法行政，合理行政强有力的制度保障。但是迫于多方面的压力，在权力实际运行中，法院对当事人请求附带审查的要求往往提出多方面限制，审查之路百曲回肠，审查之名往往还未出生便及早夭折。通过实证调查可以发现，新《行政诉讼法》实施之后法院对当事人提出附带审查请求准许的案例不足1/10，更不要去奢求司法机关在主动制度层面对行政机关做出抽象行政行为的行为给出强有力的监督与回应。诉讼法第53条的规定其实已名存实亡，这也是17年有关请求对规范性文件附带审查案件急剧下滑的一个重要原因。

三、结语

本文在规范性文件审查理论指导下和具体司法实践的基础上，总结出实然意义上的审查标准，所做的是实证化的研究。笔者最后认为未来规范性文件审查标准能在有效性审查标准对于规范性文件与具体行政行为的联系程度上采取形式标准，更能加强法院对于规范性文件审查的力度以及对行政行为的监督，同时在内在标准上采取审查严格的标准，形成外松内紧的审查标准体系。

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