试论董监高的离任义务

程 霁

苏州大学法学院，江苏 苏州 215000

《公司法》已经经由了多次修正，关于董事、监事、高级管理人员的义务已有详尽规定，然而对于这三类群体在离任后的义务，法律制定却依旧处于空白状态。在市场经济愈加发达的今天，因为董监高的离任而产生的纠纷矛盾时而能见，由此引发的争论也是久延不绝。

我国现行《公司法》规定了董监高的在职时必须承担的义务，但在其离任后，因曾经的特殊身份与当初在位的职能决定了董监高必然在公司发展的各个方面都起着举足轻重的作用，若不加以规制，这三类群体在离开公司之后，存在着侵犯公司权益的潜在风险。因此，从法律角度对于董监高的离任义务予以一定的约束是十分必要的。

一、董监高离任义务的内容

有学者将董监高的离任义务定义为法益衡平原则①，即在不同的法益之间做出制衡、平等保护，在董监高离任时的法益衡平，就是董监高离职后自身求职、谋取发展的权益与公司经营活动的利益之间的平衡。如果侧重于保护董监高的利益，因董监高离任后仍可能对公司产生各种不确定影响，会使公司生产进入进退两难的境地。但侧重保护公司利益，又会对董监高离任以后的自由发展产生不利作用，因此协同两种法益，合理审慎地确立董监高离任义务，是非常必要的。

(一)董监高离任后的重要商业秘密保护义务

商业秘密，是指尚且没有被大众所知晓、又可使商业秘密的权利人获取一定的物质、经济收益，性质上较为实用并经该秘密的权利人采取了不同形式的措施予以保护的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，与企业在市场中的发展前景息息相关，有时企业的生存境况也受到商业秘密的牵制。董事、监事、高级管理人员在任时，出于自身的特殊身份，理所应当对于公司的商业秘密担负起保密义务，因公司的发展效益、由商业秘密而获取的实际利益与自身的发展也息息相关。但在董监高离任以后，公司的商业秘密的保护程度与自己关系的密切性有所减弱，所以其往往在商业秘密保护意识上有所放松。一旦董监高肆意泄露原公司重要的商业秘密，极有可能对于原公司的权益造成无可估量的损害，影响到其正常的运营。因此，对于董监高在离任之后的一定期限内，对其所知晓的商业秘密保护义务进行一定的规制，是极其必要的。

(二)董监高离任后的竞业限制义务

从广义上来说，竞业限制义务由保密义务衍生而来，其宗旨也是彻底对于公司的商业秘密进行完全的保护。在外国的司法实践中，公司也经常在董监高离任之后与其签订一定的竞业限制条约，与保密条约一起构成对于商业秘密的双重封锁，达到对于商业秘密的最大程度的保护②。

但是否应当对于离任董监高的一切竞业行为都进行限制，则不能一概而论。通说认为不应当限制所有竞业业务，对于牵涉劳动者一般劳动权的竞业行为应当进行保护，而对于特殊劳动权的竞业行为，应当进行限制③。一般劳动权，指向的是作为劳动者所持有的最基本的生产、劳作权利，它是宪法规定中基本人权之一，如果对于建立在此劳动权基础上的竞业行为也加以限制，甚至会影响到劳动者正常的劳动、工作，剥夺了其作为劳动者的地位，此举无疑不够合理。比如，一个电子通信专业的工作者，在某公司担任过董事、监事或者高级管理人员后，并不能要求其禁止进入通信行业，因为从事一般的电子通信工作是他的劳动权力。但是应当对于涉及特殊劳动权的竞业行为加以限制。特殊劳动权，是特殊法律部门加以特别规定的劳动权利。对于牵涉特殊劳动权的竞业限制要求，实则是在特定的时间、地域和领域内，禁止董监高以代营或者自营与原任职公司同类或相似的业务。因此此举不同程度上限制了董监高的经营活动自主权，是对于劳动权益某种程度上的损害，所以在国外诸多国家，公司如要求董事等雇员离开公司后仍要为一定期限的竞业限制行为，通常会给予其一定的贴补、利益作为补偿。

(三)禁止策反公司重要职员的义务

策反公司职员，指的是离任后的董监高利用自己于公司积累的人脉、影响力对于仍在公司就职的雇员进行倒戈，致使后者进行诸如离职、跳槽等损害公司权益的行为。我国《公司法》明确以法律形式确定了董监高对于公司肩负着忠实义务，履行职责时必须从公司最大利益出发，不得使自己利益与公司利益相冲突④。而其在离任后一定期限内对于公司重要人员不得策反，则可视为忠实义务的衍生与延续。因董事、监事与高级管理人员因在职时的特殊身份掌握大量公司高端资源，与公司依旧在职的工作人员也保有一定程度的联系，对于公司整体的运作、人员的流动都有特殊的影响力。故其在离职以后若利用自身优势对于公司重要人员进行策反，能够使得公司在较大程度上流失精锐的人才，将公司内部的人力资源掏空，从而进一步颠覆公司整体的运营和操作，使得公司在人才出走后呈现“人去楼空，损失惨重”的面貌。因此，也需要对于董监高在离任之后的策反行为做出合理的限制，防止此行为对于公司造成的恶劣影响。

但是必须明确的是，公司人员的正常流动、跳槽与更换职业之举也屡见不鲜，且公司的一般职员对于该公司的运作与经营不会造成至关重要的影响，故约束全体职工不得被策反也明显不符合常理。而公司内部掌握着核心关键技术，对于公司的管理、运营、收益都有举足轻重作用的职员，才是该义务指向的对象。这些人员一旦流失、离职，存在将公司的商业秘密与生产技术散播、当作他用的可能性，彼时对于公司的损害远大于一般职员，因此，将不得策反义务的人员范围限定于“重要职员”较为妥当。另一方面，此举与董监高的竞业限制义务亦息息相关，董监高在策反原公司职员时，较大可能性是与之共同从事与原公司类似业务的经营活动，故基于此原则也应当予以禁止。但由于董监高离任后仍然需要有自己的业务，也依法享有劳动权，在竞业限制的年限结束之后，可能需要从事原公司的相似业务，此时是否仍应对策反公司重要职员的行为进行限制，则不能简单定论。一般来说，结合各国实际与经验，一至五年的禁止期限较为合理。

(四)禁止利用埋伏的商业机会的义务

我国《公司法》第一百四十九条对于董监高不得对于擅自利用公司商业机会做出的强制性规范。将该条款规定的时间进行延伸，即可要求离任的董监高不能使用潜在的公司商业机会。欧陆法系的国家通常只确立董事担负竞业禁止的义务，却没有不能利用公司商业机会的强制性限制。在英美法系的公司法中，公司的商业机会属于主要理论之一，在普通法阐述原则时就已将保护公司的商业机会作为一项基本原则，其重要性可见一斑。此原则禁止公司的董事与高级管理人员将本应属于公司的商业机遇通过权力或者个人特殊手段进行窃取，转给自己和他人利用，从而谋取利益。

对于企业来说，某种性质上商业机会即等于企业赖以成长的机会，利用公司的商业机会，其本质是用秘密的手段以获取企业的潜在收益。董事、监事与高级管理人员是公司的接受委托人，不能给攫取公司的商业机会，既是忠实义务提出的要求，也是民法诚实信用的原则彰显，更是公司法的必备注脚。如果仅仅约束公司离任的董监高承担商业秘密保护义务、竞业限制等义务，尚不足以对公司来之不易的商业机会产生完全性的保护，且截止目前中国法律界依然未对“商业机会”这一概念形成共同认知，商业机会不仅仅在公司交易活动中才会存在，也贯彻于公司生产经营的方方面面，实践中对于公司商业机会的利用甚至往往与公司的交易无关。正因为对于企业而言商业机会的地位与意义如此重要，又兼具存在的种种现实因素，所以要禁止公司董事、监事与高级管理人员离任以后谋取公司商业机会，确也非常必要。

二、对于董监高离任义务限制规定的不足

董监高离任义务在立法上的现状，由《公司法》一直到《反不正当竞争法》对于董监高离任义务有了不同程度的涉及，是立法不断进步的表现。但是仍需重视的是，对于董监高离任义务限制规定还有许多的不足，及时进行补正、修定，才能对于法律部分的缺失有所完善。

我国对于董监高离任的义务尚没有统一、明确的法条规定，立法也几乎处于空白状态，关于离任后的义务也散见于各类法律法规之中，总体而言十分零散、凌乱。且就已有的各项法律法规而言，限制的主体与义务通常或不明确，或太狭隘。

具体到各法律法规与指引的实际情况，《公司法》仅规定董监高在职时的义务，而忽略了其离任以后的义务；《合同法》有关的条文有些宽泛，不能具体适用到董监高群体上；《反不正当竞争法》仅仅对于商业秘密的保护进行了一定范围的制约等。这些法律法规都适用有限的对象主体，对内容也没有清晰、具象的规定，大多数仅靠“勤勉、忠实”这样抽象的字眼对于义务进行概括，在适用与界定时就比较困难。而《上市公司章程指引》从条文可见要求董监高在一定时间内应当持续尽到全部的忠实义务，这明显对于董监高是不公平的对待，在实践中也极难操作、贯彻。⑤

在实践操作中有很多环节难以实施到位。又因有较多法律条文仅是对于董监高的义务展开总括性、概括性的描述，导致这些规定在实际运用之时进退维谷。比如衡判董监高离任以后是否违反了忠实义务，合理期限依照哪个时间为标尺来确立具体的时限……这些问题都是具体而现实的问题，日常生活中屡见不鲜，司法实践中也必然会遇到。例如《到境外上市公司章程必备条款》这样的条款，在第一百一十八条确立了董监高的部分义务不在离开公司时停止，而仅仅用了“诚信义务”、“不一定”、“取决于合作情况与条件”这样模糊且笼统的字眼，还是没有涉及到根本且具象化的规定。实际操作不贴合现实，度量空间过大。只有参照《公司法》对于董事主体资格的认定的规定那样细致完备地对于这些棘手的问题加以阐述，才能够使得司法工作者在实际司法操作中有良法可依。

较为著名的案例是二十世纪九十年代初努德莱斯巴集团与其董事李某订立了保密协议，约定李某在离任的两年内担负竞业禁止义务，但在同年的冬天李某却到天津发士德食品公司担任了副总经理一职。第二年发士德一款外型、味道及口感和努德莱斯巴相差无几的饮品上市，随即努德莱斯巴向法院起诉李某违约。在此案中，法官由于没有具体法律条文的指引，想要判案，其实颇具难度。⑥就我国目前的现实情况和实践来看，还存在太多追责不力，监管不能的情况。侵权人法律意识淡泊，投机取巧；权利人维权意识不强，自我监督不善，致使他人有机可乘。

三、对于董监高离任义务的完善构想

综上所述，正因为董监高离任以后的义务履行在我国尚没有得到有效的控制，所以存在许多不足，引发许多纠纷。应当对于该离任义务进行完善。可以在立法、追责与协议的角度，从强制性的规定着手进行探讨，确立违背义务的后果，又促进董监高和公司之间明确离任协议，以自治形式达成约定。具体如下：

(一)将董监高的离任义务明确写入《公司法》

因为董监高的离任义务与公司发展休戚相关，《公司法》也就是规制公司活动，调整外部关系的法律，因此将董监高离任义务纳入《公司法》的体系中是理所当然的。

具体离任义务可参照前述各项：其一，保护重要的商业秘密，可以要求董监高在离任后不能披露、使用、或告知他人在职时所知晓的能为公司带来经济效益、关系到生产经营等重大活动的重要商业秘密⑦；其二，特定的竞业限制的义务，要求董监高在离职后的一定期限内谨遵合理择业的义务。这之中主要是经济补偿的问题备受关注，即用不用对董监高进行一定的经济补贴用以补偿，有学者提出补偿将写入《公司法》的做法使其成为强制性的要求⑧，但补偿与该义务并不矛盾，补偿是对于董监高因遵守该义务受到了实质损害而予以的一定补贴。补偿应当与董监高遵守义务的程度与受到的损失相匹配，否则对于公司或者董监高而言，就是利益失衡，有违补偿的初衷。其三，禁止董监高离任后策反公司重要职员，不能利用自己的人脉与影响力将对公司发展起到重要作用的职员在离任时一并带走，反之是很容易摧损公司的人力、物力与财力。其四，禁止离职的董监高利用埋伏的商业机会，因董监高在任时就禁止其未经股东会或者股东大会同意，依靠工作上的便利为自谋或为第三人谋求公司的商业机会，自营或为第三人营公司同种或近似业务，故离任后将该义务延续到一定时间即可。其五，禁止董监高与公司之间从事特定财产交易之义务，这是条件性义务而非绝对性义务。其六，限制转让已有股份，这里可以参照《上市公司章程指引》的规定，对于《公司法》进行一定补充，例如将其第二十九条第二款，牵涉到董事六月内不得原股份易手的条文加入，提升法律效力。

(二)明确董监高违背离任义务后需担负的责任，健全追责制度

若董监高在离任以后有违上述义务，须担负几类责任，可在相关各法律条文中明确董监高离任义务的责任规定，在《公司法》中应予规定的详情前文已述，除了《公司法》还可以在其他法律法规中予以明确，共同联动，形成董监高离任规制的法律生命线。

民法体系中，董监高违反离任义务后，首要停止侵害行为，尽量消弭侵害行为产生的影响，现实中被侵权公司提起诉讼，必然最初就提请侵权人停止侵害，将已发生的侵害影响缩小到最小。如果还有因离任后的不当行为使得公司有所损失，也应当赔偿损失、做出补偿，具体操作与规定可以参考《侵权行为法》的法律条文。刑法体系里，董监高违背义务的行为有构成犯罪的可能，因此在董监高的行为恶劣到一定程度，应依《刑法》制裁。同时在执行之时，法院对该类案件的判决，也会陷入“执行难”的情况。如果离任董监高的财产没有及时冻结，而产生了其伺机携款移转的后果，势必对原公司的权益造成重大损害，损失难以弥补，因此，法院执行也需要提高效率，把执行落到实处，平衡公司与离任董监高之间的权益冲突，搭建理想的追责体系。

(三)敦促双方协议

协议是双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则达成的合意，有灵活柔性的特点，与法律的强硬手段截然不同，是现代社会中广泛使用的一种手段。在对董监高离任义务的规制中，如果董监高与公司就自身实际情况进行约定，自行确立离任的义务、补偿的方式与金额等内容，可以填补法律规定刚性过剩，联系实际能力不足的缺陷。但协议的订立与履行又应当以法律为基线，不得逾越。比如双方主体可以在法律规定的范围内，对于经济补偿问题做出协定，将补偿的形式、额度、持续期限等现实问题写入章程。以自身达成的合意为履行的先决条件，再加上法律的保障，二者相得益彰、共同作用，才能最有效地推动董监高离任义务的发展。

期待《公司法》的进步，与法治建设的日臻完善。

[ 注 释 ]

①蒋大兴.董事离任义务立法规制研究——兼论我国<公司法>之修改[J].法学评论，2001.5.

②邢宝东.董事竞业禁止义务刍议[J].沈阳师范大学学报：社会学科版，2005，1：42.

③张玉瑞.商业秘密法学[M].北京：中国法制出版社，1999：411-412.

④[英]R.E.G佩林斯，A.杰弗里斯.英国公司法[M].上海：上海翻译出版公司，1984：224-227.

⑤马其家.我国的董事义务及其法律制度的完善[J].法学论坛，2007，2：34.

⑥马更新，郭淑慧.陈晓遭诉：董事离任义务之困[J].董事会，2011，9：88.

⑦马其家.我国的董事义务及其法律制度的完善[J].法学论坛，2007，2：34.

⑧张玉瑞.商业秘密·商业贿赂——法律风险与对策[M].北京：法律出版社，2005，4：127.