论国际货物买卖合同的预期违约制度

2018-01-22徐泽平

法制博览 2018年13期

徐泽平

中南财经政法大学，湖北武汉 430000

一、国际货物买卖合同预期违约制度的相关理论

(一)预期违约的概念与起源

预期违约，又称之为先行违约。包括明示预期违约与默示预期违约两种。明示预期违约是指在合同履行期届满之前，一方当事人明确地向合同对方表示他将不履行合同义务的法律事实；而所谓默示预期违约则是指在合同履行期届满之前，一方当事人以其行为向合同的对方表示其将不履行合同义务的法律事实。这一术语最早来源于1846年索特诉斯通案的判例，是英美合同法中特有的制度。①

(二)预期违约的特点

无论是明示预期违约还是默示预期违约，都属于在履行期前毁约，而不是在履行期限到来之后的违约，因此其特点可以概括为以下几点：

1.预期违约是可能性违约。预期违约所针对的并非一个确凿无误的事实，而是一个可能存在的风险。这也是预期违约与实际违约最大的差异。在国际货物买卖合同中，实际违约表明对方的行为已然违反了合同中的约定，而预期违约则是对方的语言或行为表现出有极大的违约可能性，而其是否真的会违约则具有不确定性②。在这种情况下，为了保护当事方利益，使其免受后期损害，可以运用预期违约。

2.预期违约侵害的是期待权。由于预期违约发生在履行期到来前，所以此时当事一方无权对预期违约方要求履行合同所规定的义务，换而言之，预期违约并未对实际权利造成侵害，而是损害了当事方的期待权。

3.预期违约的救济方式具有可选择性。当预期违约发生时，受害方可以选择不同的救济方式，他们可以选择接受对方预期违约的意思表示，中止履行义务或立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。也可以选择不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。但是需要注意的是，在默示毁约中，受害方在解除合同前应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。只有在必要的情况下才可以中止履行合同。但是如果对方在收到通知后的合理期限内未提供充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。③

4.预期违约制度以诚实守信原则、效率原则及公平原则为基础。在预期违约制度中，充分体现了合同法里的诚实守信原则、效率原则及公平原则。首先，在合同履行中，当事双方应当秉承着诚实守信的原则，而当一方语言或行为表示不履行时，则对方有利于相信其履行信用值得怀疑，此时应当适用预期违约制度。同时，预期违约制度允许受害方提前解除合同，请求赔偿，而无需一直等到合同履行期限到来再提出赔偿要求，缩短了合同解除所需时间，体现了效率原则。同时，预期违约制度要求在明示毁约中违约方必须存在确切的不履行合同意思表示，而在默示毁约中，必须是在受害方予以通知不回应的前提下才能解除合同，既保护了受害方的权利，同时也给予违约方足够的考虑空间，体现出公平原则。

(三)国际货物买卖合同预期违约制度的构成要件

毫无疑问，预期违约制度不可能在任何国际货物买卖合同中随意使用，必须满足一定的构成要件，在目前的学术论文中，对构成要件有不同的看法，在综合《联合国国际货物销售公约》第七十条和第七十一条的相关规定后后，我认为构成要件有如下几条：

1.时间要件，预期违约的时间区间在合同订立之后，履约期限之前。④预期违约的定义就是指的是发生在合同履行期到来前的可能违约，因此，只有在这个期限内当事方做出了不履行的意思表示，才可以认定构成预期违约。

2.不履行意思表示必须具体明确。只有在一方明确正式表明自己不履行合同规定的义务时，才可以构成预期违约，如果对方措辞含糊，甚至或者是在开玩笑的情况下，就将其定性为预期违约，则有违公平原则，同时会造成预期违约制度的滥用。

3.必须是对重大义务的不履行。在一项合同中，可能会给当事人双方设立诸多的义务，其中一些义务是根本性的，不履行会对对方造成巨大的损失，例如国际货物买卖合同中的交付货物的义务，而有些义务则显得无关紧要，如果非重要义务的不履行就构成预期违约，从而导致整个合同的解除，那么势必会造成合同履行的混乱。因此，只有在重大义务不履行，造成根本违约的情况下，才应该构成预期违约。

二、国际货物买卖合同预期违约制度的优缺点评析

(一)优点

一项制度的制定与运用必然因为其能够发挥有效的作用，而预期违约制度在国际货物买卖合同中，也的确做出了很大的贡献。

1.救济手段多样化，给予权利方充分选择权

在国际货物买卖中，由于货物需要跨国运输，因此双方所签订的合同会有较长的履行期限，同时需要履行较为复杂的程序，如缴纳各类保险以及提单等。在这一前提下，合同履行过程中的情况所可能发生的变化也会增多。因此，当合同一方由于某种原因在履行期到来前向对方做出不履行的意思表示时，仅能明确代表现阶段其不具备履约的能力，而至于在做出意思表示到合同期限届满之间这段时间是否会重新获得履约能力，则存在着不确定性。此时，出于诚实守信原则和保护权利方权益的考量，法律允许权利方以预期违约中止履行义务或立刻解除合同。但是如上文所述，国际货物买卖具有周期长、程序复杂等特点，而且义务方最终是否无法履约尚且未能确定。基于此，法律如果强制要求权利方在提出预期违约后立刻中止履行义务或解除合同，可能会造成双方的损失，显然是很不合理的。因此，在《公约》的七十一条中，使用的字眼为“可以”而非是“必须”，这就给予权利方足够的选择空间，当权利方为买方，其可以根据自身所需货物的性质、销售行情等可变情况进行抉择；当权利方为卖方时，其可以根据对对方经济情况的评估是采用预期违约直接救济，还是等预期违约在履行期限到来后转化为实际违约再清求赔偿，充分体现对权利方意思自治的尊重。

2.缩短合同期间，减少权利方损失

根据《公约》规定，实际违约必须在合同期限届满后才可以提出，而正如前文所述，在国际货物买卖中，货物的价值会随着时间和当地市场变化会发生改变。当一方做出不履约的意思表示时，预期违约制度的存在，可以缩短合同的期间，使得另一方面及时解除合同与其他方订立新的买卖合同，而不必等到该合同期满后再另行缔约，最大程度减少了损失。举例说明，在2008年6月，中国的某甲公司向国外某乙公司出售钢材，约定：最迟装船时间为2008年9月5日，买方以信用证方式付款，价格条款是CFR。合同签订后，乙公司依约开立了信用证，甲公司根据合同约定备妥货物运抵港口。但在装船日前乙公司以经济状况不佳为由数次要求甲公司延期装船，最终双方达成一致延期发货。随后全球经济危机发生，该货物价格大幅下跌，乙公司要求在货物降价的情况下才能修改信用证。双方谈判一直持续到2008年11月底，此间货物市场价格下降60%。甲公司宣告解除合同，依法将货物转售后向乙公司提出索赔。但乙公司认为合同约定的价格条款是CFR，甲公司作为卖方应租船订舱装运货物，因货物未交付导致的损失由甲公司自行承担。但甲公司认为乙公司构成预期违约，甲公司中止履行合同合法。在此案中可以看出，甲方的货物价值才持续下跌，如果延期到合同期限届满，毫无疑问甲方将蒙受更大的损失，而正是因为预期违约制度，使得甲方不仅可以从乙方处获得损害赔偿，也避免了因货物价格继续下跌带来的损失。⑤

(二)缺点

由于国际货物买卖近些年发展迅速，新的情况层出不穷，因此《公约》所规定的制度也并非能应对所有状况，存在着一些瑕疵。

1.判定标准的规定不合理

在《公约》第七十一条中规定，一方中止履行合同的标准在于另一方他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要义务。也就是说只要满足这两点其中之一，一方就可以中止履行义务。这就出现了不合理之处。首先，该标准忽略了主观性因素，即预期违约方的不履约意思表示是否真实，是否出于自愿。如果预期违约方因对方胁迫或其他不可抗力因素导致的被迫做出不履约的意思表示，那么很显然不能让预期违约方承担全部责任，而这一点却没有在公约中有所体现。其次，《公约》中的规定也没有将特殊的合理情况纳入标准考虑范围内。如合同自始无效，在这种情况下，如果按照现行标准排除了权利方的责任，而由预期违约方全额承担损失，显然违背了合同法中的公平原则。最后，对于何为“主要义务”，也没有做出明确说明。在普遍情况下，主要义务很好判定，比如拒绝交付货物、拒绝支付货款等，但是面对特殊情况，对于主要义务的判定则值得思考，比如，双方约定由卖方将货物运输至买方所在地港口并卸货，那么如果卖方已经将货物运至指定地点却拒绝卸货，是否能认定为拒绝履行主要义务？对此，很难根据公约规定进行判断。

2.中止履行义务的范围不明确

《公约》第七十一条中的规定仅表明当一方预期违约时，另一方有权中止履行义务。但是对于义务的范围却没有做出明确的规定，这也导致了学界对范围发生了争议。例如，当甲乙两个公司订立了货物买卖合同，甲方先预付了一半的定金，而在合同履行过程中，甲方做出了明确不继续履行交付剩余金额义务的意思表示，那么此时乙方可以中止履行义务，但此时乙方是可以中止交付所以货物的义务还是中止交付一半货物的义务，则无法确定。也就是说，守约方可以中止履行的义务和预期违约方不履行的义务缺乏必然的联系，这就会造成在法院在裁定时认定的困难。

3.通知时间规定的瑕疵

在《公约》第七十一条中，要求中止履约方须“立即通知”另一方，但是在第七十二条中，宣告无效的情况下，却是在“时间许可”的情况下，才需要通知另一方，这样的用语太过含糊笼统，没有给出一个明确的时间范围，这就给予了守约方极大的操作空间。按照诚实守信原则和公平原则，当合同一方的行为表明合同期待的利益已经没有获取的可能，那么守约方无须再通知另一方。但是从商业角度考虑，守约方却可能出于自身利益考量而滥用此条款，从而损害违约方的合法利益。⑥

4.中途停运情况的规定缺失

在国际货物买卖的大多数情况下，参与者不仅有买方和卖方，还有承运人。承运人在买卖中一般只负责货物的运输而对合同的具体内容无须知晓。那么当在货物运输过程中，一方做出不履行的意思表示时，另一方提出中止履行义务或宣告合同无效，并向承运人发出停止运输的指令时，承运人在不知情的状态下如何判定对方指令的真实性和有效性，以及在停运后如果最终法院或仲裁机构判定未构成预期违约，那么造成的损失承运人是否应该承担，这些问题都应当纳入《公约》考虑的范围内。

三、针对国际货物买卖合同预期违约制度缺陷的完善建议

对于如何完善《公约》中预期违约制度，在参考了众多专家学者的观点后，结合自身对这一制度的分析和理解，我总结出以下几点建议：

(一)针对标准不合理问题，根据最终结果判定

在一般情况的理解下，所谓的主要义务就是实质性义务，但是因为在《公约》中并没有具体详细的说明。那么在这种情况下，我认为应当赋予法官足够的自由裁量权和解释权，即在具体案例中根据案情的不同给出实质性义务不同的定义和解释。例如在国际货物买卖合同中约定，卖方须将货物运至买方仓库方为履行义务完毕，而实际履行过程中卖方做出了仅把货物运送至买方所在地港口的意思表示。在这种情况下，如果买方仓库就在所在地港口，那么我认为可以视为卖方未作出不履行“主要义务”的意思表示，只是存在部分履行瑕疵，应承担一定的赔偿。但是如果买方仓库距离港口非常遥远，须要庞大复杂的运输工程，则视为作出不履行“主要义务”的意思表示，构成预期违约。

(二)针对中止履行义务不明确问题，采用等比例原则

当双方订立国际买卖合同时，其根本目的在于获得盈利。如果守约方因为预期违约方部分义务未履行而因此中止履行所有义务，那么显然给预期违约方造成了过大的损失，同时其自身也仅能弥补损失而无法获得任何收益。基于此，为了确保利益的最大化或者换而言之，损失的最小化，我认为应当采用等比例原则，守约方中止履行的义务要与预期违约方不履行的义务相适应，如上文所提到的买方仅交付一半定金情况下，卖方就应该发出一半货物，而中止履行另一半货物的发货义务。

(三)针对时间规定瑕疵问题，采用理性人标准及追责条款⑦

由于不同案情会面临不同的情况，所以如果给“时间许可”中的时间一个固定期限显然是不合理的。在很多不确定性标准判断中，都会采用理性人标准，即由一个与行为人在年龄、智力等方面相似的人在相同情况下会如何做出选择。那么针对“时间许可”中的模糊不清，法院同样可以采用这样的标准，由理性第三人根据案件具体情况给出在该案件中适当的许可时间。同时，为了防止守约方对权利的滥用，违背公平原则，可以在《公约》的预期违约制度中加入追责条款，一旦发现守约方存在滥用权利的行为，则给予其相应的惩罚，从而确保条款的正常适用，并保护预期违约方的合法利益。

(四)针对中途停运问题，服从卖方指令，但由卖方承担风险

在这个问题上，我认为承运人就应当听从指令，而风险则就由发出指令的一方，即卖方承担。首先要明确的是，此处所指承运人是指对具体情况不了解的承运人。在现行条约下，承运人可能要承担的是停运带来的损失赔偿风险。那么其实在交易中，承运人并没有介入买方和卖方的买卖关系，并且当预期违约发生时，承运人也无法判定具体情况，此时，由于承运人是和卖方签订的货物运输协议，那么当缔约方提出指令要求，最好的做法就是服从要求。而一旦因此造成损失，承运人实质上并没有任何过失，完全可以视为买卖关系中的善意第三人，那么此时，责任理应由卖方全权承担。除此之外，这样的规定也可以让卖方更谨慎行使权利，同时承运人在履行职责是也不必陷入两难的境地，减少其不必要的风险负担。