论证据鉴真的概念和构成要素

2018-01-22丁艺

法制博览 2018年13期

丁艺

扬州大学法学院，江苏扬州 225127

有关证据鉴真的概念，我国相关法律并没有作出明确规定，只是在相应的司法解释中有关的条文体现了证据鉴真的内容。对于证据鉴真的概念主要是来源于英美法上对其的理解。之后，中国学者才对证据鉴真表述了自己的观点。现在对于证据鉴真的具体概念，学界存在争议，没有形成统一的观点。本文将对这些观点进行梳理，并阐释笔者对这些观点的理解。

一、鉴真的概念

(一)有关鉴真的英文释义

鉴真这个词首先来源于英文单词“authentication”，在牛津英语词典中，被解释为证明某事是真实的；证实的意思。在常用的英语词典中被解释为证明，鉴定，身份验证，认证，密押。“authentication”是“authenticate”的名词化形式，authenticate”是动词形式，被解释为证明是真实的，可靠的或有效的，鉴定，使生效。“authentic”作为形容词，被解释为真的，真正的，可信的，可靠地，有根据的，运用到法律上时可被解释为认证了的。对于“authentication”布莱克法律词典又将其解释为从概括层面而言，证明某个事物是否为真的活动，这些事物只有被证明为真实后，才能作为证据。意味着鉴真是证据能够发挥作用的先决条件，体现出鉴真能够判断某一证据是否有证据能力，即证明是否有证据资格。

(二)外国学者对鉴真的理解

美国西北大学的教授罗纳德·J·艾伦认为鉴真就是体现展示性证据与案件事实之间存在客观的联系。只有证据与案件事实之间存在联系，证据才能够发挥作用去证明案件事实，否则则可能因为不具有与事实之间的关联性，而直接排除适用。美国的学者-诺曼·M·嘉兰则将鉴真的客体分为文书证据，物证，照片证据和录音证据分别来阐释，强调了鉴真是证据发挥作用的前提条件。书证鉴真即要求书证具有证明其有效的条件，物证鉴真就是使提出证据的一方能够证明在法庭上出示的物证就是当事人主张的能够证明案件事实的物证。而照片证据与录音证据的鉴真就是保证其所呈现的内容是真实完整而进行的预备性工作。①笔者认为这些预备性工作可以包括有证人证明相应的录音证据没有经过删改，保管完善。在没有证人证明的情况下，录制音频的机器设备保持完好，不会发生技术性问题。笔者认为对于相关电子数据的鉴真，可以理解为是对证据内容真实性的鉴真，要保证电子数据保管完好，数据没有经过删改，需要对电子数据的具体内容进行查证，保持数据内容与案件事实的相关性，才能更好发挥电子数据的证明作用。阿瑟·贝斯特则认为，鉴真是一种附条件的关联性，在诉讼中，提出事物为证据者必须提出另一项证据使陪审团或者使法院认定，该事物就是提出者所声称之事物。②阿瑟·贝斯特的观点，也是从证据的关联性角度来谈的，只有保证在法庭上出示的证据是自己所主张的证据，才能有效地证明案件事实。如果不能证明在法庭上出示的证据就是自己所主张的证据，则无法将其作为认定案件事实的证据。

(三)中国学者对鉴真的理解

将英美法上的“authentication”解释为鉴真的，首先是由张保生教授在其翻译的由美国著名证据法学者罗纳德·J·艾伦等人所著《证据法：文本、问题和案例(第三版)》中提出来的。张保生教授阐述鉴真为鉴别真伪的活动，确定示意证据与案件事实之间存在客观的联系，且这种联系是真实存在的，并提出鉴真和辨认是证据铺垫的要求，通过确定示意证据与案件事实之间存在真实的联系，从而能够准确认定案件事实。我国学界对鉴真的理解，结合张保生教授的观点，可一般概括为“确定物体、文件等展示性证据真实性的证明活动。鉴真旨在证明物证、书证等展示性证据与案件事实之间联系的真实性。通过辨认和鉴真来证明物证、书证等证据的同一性、真实性及其与案件事实的相关性，可以消除争议，为证据的采纳铺平道路。”③陈瑞华教授认为，“鉴真就是一种鉴别证据真实性的方法，例如在针对实物证据的司法鉴定程序之前，提交实物证据的一方至少需要证明该证据是来源可靠、调取合法和保管完善的，证明该证据确实属于提交证据的一方所声称的那份证据。”④陈瑞华教授将鉴真定性为审查判断证据内容为真实的前置性程序，即从形式上确定能够证明案件事实的证据具有证据能力。也就意味着只有确定相关证据与案件事实存在客观的关联性，才能进行下一步的审查判断证据内容的程序。也有一些学者对采用鉴真这个词来解释“authentication”的含义，表示异议。有的学者将其解释为鉴定，笔者认为鉴定所涉及的范围相较于鉴真而言较狭窄，可以把鉴定理解为鉴真的一种方法，但不能等同于鉴真。

二、鉴真与相关词汇的辨析

(一)鉴真与鉴定

对于鉴真与鉴定两者之间的关系，有学者将它们理解为两个相互独立的概念，鉴真是证明所出示的证据就是所主张的证据，揭示了证据真实性和相关性。而鉴定则是专业人员利用自己的专业技术来确定证据中所隐含的有关案件事实的信息。通过对证据的鉴真，从而来确保有进行证据鉴定的必要性，可以说鉴真是证据鉴定的前提程序。还有的学者认为鉴定可以作为对实物证据鉴真的方法之一，鉴定可以解决证据内容真实性和形式真实性的问题，特别表现在电子数据这一方面。“如果控辩双方对于某电子数据是否经过伪造、破坏、修改发生争议，而无法通过肉眼观察的方法直接确定是否经过伪造或者破坏时，则需要借助专业技术来进行认定。”⑤笔者赞同后一种观点，不能将鉴真与鉴定完全独立起来，可以将鉴定作为鉴真的一种方法。

(二)鉴真与审查判断

对于鉴真与审查判断的理解，两者都能够判断证据是否有证据能力以及证据是否为真实的。但两者之间也存在不同的地方。对于证据的审查判断，不仅仅局限于双方当事人之间对证据进行质证，还包括双方的诉讼代理人和法院依据法律法规作出是否采用证据的决定。但鉴真的主体范围则小于审查判断的主体，只包括双方当事人。鉴真作为认定证据资格的前提条件，所以只能在提交证据后，确定证据资格前就要适用，而审查判断可能在收集证据时就需要采用，另外在庭审阶段，法官要根据具体情况来审查判断核实证据，通过结合相应的法律和事实情况，来确定证据是否具有证据能力及证明力的大小。鉴真主要是对证据是否有证据能力进行审查，而审查判断不仅仅是从证据能力进行审查，而且会审查证据的客观性，合法性，关联性。从方法上讲，审查判断的方法较为笼统，而鉴真的方法则比较具象，一般说来，审查判断功能要多于鉴真，即基本包含了鉴真的功能，但又不与鉴真功能完全相同，所以不能将审查判断简单等同于鉴真。

三、我国证据鉴真的现状

我国法律中并没有对证据鉴真作出明确的规定，只对其相似的制度作出规定。更加关注的是如何运用证据能证明案件事实。对于证据的研究也只强调证据的客观性，合法性，关联性，在证据能力与证明力方面，也更加强调证明力。着重研究的是哪些证据能够有更大的证明力，从而选择收集此类证据来证明相应按键事实，但是都忽略了证据鉴真这一规则。只有提供一方证据的当事人能够证明自己出示的证据就是自己主张的那份证据，并且与案件事实相关，保管的过程中，没有受到损失，才能继续证明相应的案件事实。所以应当在我国法律中明确证据鉴真这样的概念，并加以细致规定。

现行法律中对相应的证据不符合一定的程序规范采取的有排除此类证据或者加以补正的方法。例如：书证有更改的，需要作出合理解释，不能作出合理解释的，应当排除适用。在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证、未附有笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案根据。在现行法律中有通过证人证言和见证人制度等鉴真方法来有效促进证据具有认定案件事实的资格。例如：询问证人没有个别进行的，书面证言没有经证人核对的，证人证言直接排除。

四、鉴真的构成要素

(一)鉴真的主体

我国的诉讼分为三大诉讼，在三大诉讼中都需要运用证据来认定案件事实，那么都需要运用鉴真来确定在诉讼中提出的证据就是其主张的证据，且证据与案件事实具有相关性。在三大诉讼中，当事人负有主张责任，即需要对自己的主张提供证据来证明自己的主张，那么这一方当事人也需要对自己的证据进行鉴真。除了当事人，其他一些与证据具有利害关系的人也需要对证据进行鉴真。例如，相关的视听资料是由某人制作的，制作者就需要表明在法庭上出示的视听资料是由自己制作的，并且与案件事实相关。在刑事诉讼中，侦查机关在收集证据时就应当在现场收集好证据，并进行封存，然后再交给鉴定机关进行鉴定，否则不能确定交给鉴定机关的检材就是自己在现场收集到的证据。对于鉴定机关在收到相应的证据材料后，加以妥善保管，不能污染相应的检材。这样才能证明法庭上出示的鉴定意见是根据收集到证据作出的，出示的相应证据就是侦查机关所提交的证据。

我国《刑事诉讼法》规定，侦查机关在开展勘验。检查、搜查等活动时，则应当由见证人对上述活动进行见证，从而见证人的见证则成为强制性的活动。见证人见证也成为鉴真的一种重要方式。如果对勘验，检查等笔录存在争议时，见证人也需要对其真实性发表自己的陈述。

(二)鉴真的客体

鉴真的客体可包括物证，我国相关的司法解释主要是从以下几个方面来阐述：在法庭上出示的物证是否为原物；物证在收集，保管的过程中是否受损或者改变；有关物证的照片是否与原物相符；物证是否有笔录证明物证的来源。从上述司法解释的有关规定可以总结出对物证的鉴真主要是通过所出示的物证是否就是从现场提取的物证；是否能够证明物证的来源；所出示的物证是否与案件事实相关；以及与物证有关的材料是否能够表明与原物相符。鉴真的客体包括书证，我国的相关司法解释可以从下面几个方面阐述：书证是否为原物；书证笔迹是否与关系人的笔迹相符；相应的书证复印件是否与原本相符；书证是否受到损失，在勘验等过程中收集到的书证是否有清单来证明书证的来源。可以看出书证鉴真主要是证明出示的书证是当事人主张的原始书证，书证在保管过程中保管完善，没有受到损失，即使在没有原始书证的情况下，副本也可以表明与原始书证相符。在书证的鉴真过程中，也只考虑到书证形式的符合性，与案件事实相关，并没与考虑到书证内容是否真实。书证鉴真与物证鉴真存在的区别在于还关注了书证的笔迹是否相符，需要证明在法庭上出示的笔迹是否就是要主张的相关当事人的笔迹。对于勘验、检查等笔录的鉴真，则需要考虑出示的此类证据是否就是依据现场的有关线索而制作的笔录，此外还要证明相关程序是合法的，只有符合相应法律程序的有关勘验、检查等笔录才能作为证据适用。电子数据作为一项独立的证据种类，有着不同于物证，书证等证据的特点，电子数据传输速度快，要依附于相应的载体才能发挥作用且极易被篡改，需要对电子数据鉴真。包括两方面的鉴真，一方面是对存储介质的鉴真，另一方面是对数据的鉴真，仅对存储介质鉴真，即保证存储介质没有损坏，没有被调包，并不能够保证内部的数据没有发生变化。但是，对于封存原始介质不方便的，可以只封存内部的数据。此外，仅封存内部数据的同时，要更加注重程序。

(三)鉴真的内容

鉴真的内容是只对证据形式或者证据内容鉴真还是两者兼具，存在分歧。笔者认为，鉴真应当只对证据形式鉴真，即只涉及证据能力，鉴真作为审查判断的前置程序，只能对此种证据能否具有证据资格作出判断，而对于证据材料能否作为认定案件事实的证据，只能通过针对具体证据的证明力大小作出审查判断来确定。鉴真一般是针对实物证据而言，有时也可针对言词证据而言，就需要针对证据与案件事实的相关性先进行判断。如果进行了证据鉴真后，不符合相关要求，就不能再作为证据发挥作用了，也符合了证据能力的相关规则。相关人员可以通过收集，保全，固定证据等相应的程序来掌握相应的证据，再通过判断其是否具有合法性，证据形式是否与案件事实关联，证据是否形式上真实来确定证据能力，来达到鉴真的作用。

(四)鉴真的方法

1.自我鉴真

《美国联邦证据规则》第902条规定了自我鉴真的方法。主要规定了官方记录，官方出版物，报纸和期刊，商业票据等文件。我国法律也赋予了公文书证相应的推定效力。由国家机关依据职权制作的公文书证所记载的事项推定为真实，但是有相反的证据推翻的除外，这也就意味着如果一份书证上有家机关的公章，一般被推定为这份文书是真实的，而不需要有其他证据来佐证。

2.旁证鉴真

则意味着，仅仅凭一份证据不能有效证明其本身是真实的，而是需要结合其他的证据来加以佐证。在判断在庭上出示的一份证据是否为形式真实，且是原物时，需要结合其他的间接证据，例如其他的书证，物证来揭示这份证据为真实的。在特定情况下，可能还需要言词证据加以佐证。证人证言又可分为普通证人证言和专家证人证言。普通证人证言，一般是指目击案件事实的证人，仅对具体案件的发生过程加以阐述的证言，不能加以自己的观点。专家证人证言就是专家结合专业知识可以对与案件有关的事实情况发表自己观点的证言。这些证人经历过案件发生的具体情况，所以能够证明在法庭上出示的证据具有真实性和与案件事实的相关性。所以，适用证人证言也被看成是鉴真的一种方法。另外还会采用见证人制度如在制作勘验、检查等报告时就会要求见证人在场，并要求见证人对自己见证的情况如实作出陈述，所以见证人的相关陈述也可以对证据鉴真。