论我国医疗损害鉴定制度的重构

陈 登

湖北大学，湖北 武汉 430000

一、我国医疗损害鉴定制度的现状

(一)我国医疗纠纷司法实践中的鉴定双轨制

目前，在我国并存着医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两种鉴定方式。医疗事故技术鉴定，即医学会依据当事人的请求或相关部门的提交，组织相关鉴定专家对当事人争议的诊治行为是否违反相关法律、诊治规范以及是否构成医疗事故等进行鉴定的活动。而医疗过错司法鉴定，则是指有执业资格的法医运用司法鉴定的专业知识对有争议的医疗纠纷，按有关法律规定，对鉴定人是否存在医疗损害事实，以及涉及有关争议的人员在诊治过程中有无过错、损害结果以及因果关系等进行专业鉴定的活动。以上两种鉴定模式依循的法律依据、鉴定标准、追责制度等方面不尽相同。

以上两种鉴定方式在法律效力上并没有等级差别，这直接导致了医疗损害鉴定的“二元化”。首先，经过首次医疗事故鉴定之后，当事人不服可以再次申请医疗事故鉴定或医疗过错司法鉴定；其次，在经过了两次医疗事故鉴定后，对鉴定结论仍然不服的，当事人还可以申请医疗过错司法鉴定；再次，对司法鉴定机构的鉴定结论不满意的，可以申请其他司法鉴定机构对同一医疗损害案件进行司法鉴定。这直接导致重复鉴定、多头鉴定，造成诉讼成本的增加和司法资源的浪费，也致使法院和法律公信力下降。

(二)两种鉴定方式的利弊分析

1.医疗事故技术鉴定的利弊

医疗事故技术鉴定的优势：首先，医疗事故技术鉴定的专家库分组明晰，专家库成员多由医学专家组成，他们临床经验丰富，专业性强，对整个诊疗过程比一般的司法鉴定人员更为清楚，因此得出的鉴定结论较为科学；其次，医疗事故鉴定实行的是集体负责制，鉴定结论由数名专家集体讨论得出，结论更加准确客观，避免了鉴定结论的主观片面性。

医疗事故技术鉴定的劣势：首先，医学会与医疗机构背后存在千丝万缕的利害关系，医疗事故技术鉴定很难确保鉴定结论是公平公正的；其次，医疗事故技术鉴定的鉴定过程透明度较差。在鉴定中，参与鉴定的专家不经过法庭的质证环节，而法官往往缺乏对医学专业知识的了解，经常直接适用最后的鉴定结论；再次，医疗事故技术鉴定侧重于认定是否构成医疗事故，欠缺对法律问题的细致分析和判定。

2.医疗过错司法鉴定的利弊

医疗过错司法鉴定的优势：首先，医疗过错司法鉴定有着较强的中立性。司法鉴定机构隶于医疗体系以外的部门，与医疗机构和卫生行政部门无利益上的牵连，得出的鉴定结论中立性强；其次，司法鉴定结论作为法定证据种类之一，证明力较强。当法院认为有必要以及当事人对鉴定结论内容有异议时，可要求鉴定人出庭质证；最后，医疗过错司法鉴定人具有专业的法律知识，得出的鉴定结论更适宜法院审判与定责的要求。

医疗过错司法鉴定的劣势：首先，医疗过错司法鉴定专业性较差，鉴定结论缺乏科学性和权威性。其主体是法医学专家，虽然他们具备基本的医学常识，但缺乏临床实践经验；其次，实际鉴定专家与司法鉴定人脱离，导致司法鉴定人不能准确表述鉴定专家的意见。实践中，鉴于司法鉴定人医学专业知识有限，往往聘任临床医学专家作咨询意见，但最后的鉴定结论只会签上司法鉴定人的名字，出庭质证也只会由司法鉴定人参与。

综上所述，无论是医疗事故技术鉴定，还是医疗过错司法鉴定，目前的二元化医疗损害鉴定模式各有其利弊。但仔细比较两者，就医疗损害鉴定当前的发展趋势而言，医疗事故技术鉴定的问题和缺陷更加显著。不管从鉴定的主体、程序、监督机制，还是社会认可度和法制统一性来看，通过对现有的医疗过错司法鉴定进行整合，构建统一的医疗损害鉴定制度已是势在必行。

二、重构我国医疗损害鉴定制度的必要性分析

(一)有利于法律适用的统一

虽然《侵权责任法》中规定了医疗损害责任制度，但其并未对鉴定制度做出具体规定。而就在《侵权责任法》施行前三天，卫生部发布《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》，提出继续贯彻落实医疗事故技术鉴定，这让两种鉴定模式的法律适用更加混乱。

由于鉴定制度法律适用的“二元化”，医院常常会选择对自己有利的医疗事故技术鉴定，而患方则会选择更加公正的医疗过错司法鉴定，这就导致法官陷入了两难的困境，给司法审判带来诸多困难。所以重新构建我国的医疗损害鉴定制度，统一医疗损害鉴定制度立法，能够从根本上解决在法律适用问题上的矛盾和冲突。

(二)有利于鉴定程序的统一

从救济程序上来看，医疗事故技术鉴定实行两级制，在经过地级市医学会鉴定后，如果当事人不服的，可以向省级医学会申请第二次鉴定，呈现出一种纵向式的救济机制。但司法鉴定则没有这样的层级区别，《司法鉴定程序通则》中规定，重新鉴定应委托除原司法鉴定机构以外的机构进行，并且只有在满足第三十一条规定的五种法定情形之一的，才能够申请重新鉴定，这就使得医疗过错司法鉴定更多的呈现出一种横向式的救济机制。

另外，医疗事故技术鉴定首次医疗事故技术鉴定只能委托当地设区的市级医学会，再次鉴定只能委托所属省的省级医学会，受到明显的地域性限制。医疗过错司法鉴定则不受地域范围的限制。两种鉴定方式均存在横向或纵向上的冲突，而构建新的鉴定机制则有利于解决上述鉴定程序上的分歧，提高办案效率。

(三)有利于赔偿标准的统一

医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定在赔偿标准上的法律规定不同，致使在赔偿数额上争议较大，激化了医患双方之间的矛盾。医疗事故技术鉴定的损害赔偿主要由《医疗事故处理条例》进行规定，而医疗过错司法鉴定在赔偿标准方面则适用的是《民法通则》、《侵权责任法》等规定。在司法实践中，因构成医疗事故按照《医疗事故处理条例》进行赔偿的数额远少于构成医疗过错按照《侵权责任法》赔偿的数额，所以患者基于自身利益的考虑，常常会选择对自己有利的医疗过错司法鉴定，而医院则会选择对自己有利的医疗事故技术鉴定。

虽然这两种赔偿标准均有法可循，但两种赔偿标准并存也给司法审判的认定带来诸多困难。因此，重构医疗损害鉴定制度，有利于统一赔偿标准，化解司法实践中赔偿额度认定难的问题。

三、建立统一的医疗损害鉴定制度的具体设想

(一)统一医疗损害鉴定立法

在我国当前的法律体系下，都不能解决好目前医疗损害鉴定“双轨制”所带来的矛盾。因此，笔者认为应当以司法鉴定模式为基础重构医疗损害鉴定制度立法，理由如下：第一，医疗损害鉴定结论作为法定证据的一种类别，相较于鉴定结论的科学性，其中立性和公正性对于审判活动而言更为重要；第二，医学会组织医疗损害鉴定缺少法律依据。《医疗事故处理条例》规定医学会只能出具医疗事故技术鉴定，作出的鉴定结论写在医疗事故技术鉴定书里。假如让医学会直接参与医疗损害鉴定，并出具医疗损害鉴定书，则法律依据有所欠缺；第三，医疗过错司法鉴定法律依据效力更高。作出医疗事故技术鉴定主要依据《医疗事故处理条例》，而医疗过错司法鉴定主要依据《司法鉴定程序通则》及《侵权责任法》等。根据《立法法》的相关精神，无论是上位法优先于下位法，还是新法优先于旧法，《侵权责任法》都应当优先于《医疗事故处理条例》得到适用。

笔者建议，从保障鉴定的中立性和公正性为出发点，通过设立专家鉴定组以提高鉴定结论的科学性，并根据司法解释对医疗损害鉴定的主体、程序、赔偿标准、证明力等方面做出细化的规定，为重构统一的医疗损害鉴定提供法律保障。

(二)建立统一的鉴定专家库和准入退出机制

要将医疗损害鉴定以司法鉴定模式为基础进行重构，为了保障其公正性和客观性，必须要以司法行政主管部门为主导来从事这项工作。首先，由司法行政主管部门会同卫生行政管理部门，按照各医学学科建立医疗损害鉴定专家库，确定医疗损害鉴定专家的准入条件，比如学历、职称、临床医学的工作经验等条件。其次，符合上述条件的专业医务人员及法医学专家可以通过个人申报或医疗组织的推荐，参与司法行政主管部门组织的评审。通过评审后，符合录用条件的专家要先向社会公告，在公示期间无异议者方能取得专项司法鉴定执业证书，入选医疗损害鉴定专家库。这样既能确保鉴定的公正性，又能保证其专业性，让医患双方都能够信服。

(三)建立统一的鉴定人出庭制

由于医疗损害鉴定具有高度的专业性和科学性，法院的审判人员对于这些医学专业知识了解得并不充分，不能直接对医疗鉴定的证明力作出明确的判断，因此常常直接将鉴定结论作为判案的依据。忽略鉴定人出庭质证的重要性，这对于查清整个案件真相存在阻碍。我国《民事诉讼法》第七十八条规定了鉴定人出庭的两种情形，一种是当事人有异议，另一种是法院认为有必要。由于医疗鉴定的高度专业性，而这条规定又过于宽泛，因此不宜赋予法官过大的自由裁量权。如果当事人对医疗损害鉴定意见存有异议，鉴定人除了身体状况、交通不便或其它不可抗力因素均应当到庭质证。

四、结语

当前医患矛盾十分尖锐，医疗纠纷已经演化为当下我国一个严重的社会问题。而医疗损害鉴定作为处理医疗纠纷的重中之重，与广大人民群众利益攸关，它关乎于民生亦关乎于正义。在此，建议有关机关能够尽早完善医疗过错司法鉴定，进而取代医疗事故技术鉴定，建立统一的医疗损害鉴定制度。