比较法研究违约责任于未来民法典之设计

胡 萍

西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710063

一、英美法关于违约责任的规定

从美国学者艾伦·范斯沃斯著的《美国合同法》以及英国学者P.S.阿狄亚著的《合同法导论》来看，英国和美国的合同法关于违约责任的方方面面的规定是极具相似性的。

(一)违约责任构成要件

英美两国关于违约责任的各个构成要件，从两国的合同法中可以略窥一二，其对于违约行为的界定是非常直接而具体的，这一点可以从其《重述》中的一些条款可以看出，比如在恢复原状这个违约救济时，履行陷入不能，合同目的进而落空就是具体指向这种救济方式。对于损害结果的规定，英美两国的立法对于损害结果的认定都不只是关于合同标的的损害，还当然的包括了违约情况下，守约方的信赖利益损失以及可得利益损失。对于违约行为与损害结果之间的因果关系，这一因素在英美两国的发展经历了一个过程，也与两个国家的违约责任归责原则相关，从英美的归责原则来看，早期英美两国奉行非常严格的严格责任原则，因此，违约行为和损害结果之间的因果关系其实是很明显的，但是却不会追究债务人的过错主观要件。但随着资本主义的发展，海洋探索愈甚，这种严格责任的归责原则也逐渐弊端显露，随着英美法中的严格责任归责原则的一个缓和，免责事由也开始逐渐出现在英美法中。

(二)违约责任归责原则

如前述，英美法违约责任的归责在早期的时候奉行的是严格责任，长久以来，英美国家将合同当事人双方的允诺对价的的重要性严格的摆在交易的首要位置，严守当事人意思自治自由和双方契约的神圣而不可侵犯，这种对价本身就将合同预期的结果包含在内，早期的英美法律对合同当事人有严格的预见要求，对于双方的预见能力是一个巨大的挑战，因此也暗含着比较大的不合理之处。

近代资本主义经济的发展，殖民主义的扩张，海上贸易的兴起，由此导致的意外事件频频发生，英美法终于意识到这种严格责任的缺陷性，从而由严守当事人意思自治和契约的神圣性到对其进行不同程度的补充和限制。

英美法系违约责任各个要件的发展，最终在近代成为过错责任与严格责任的并存，介入更多的豁免事由，当今经济发展形态呈现多元化，仅靠当事人的预见和法律的规定不足以厘清违约责任，因此，为保障公平性，过错原则也被适时引进。因此，英美法系国家当前的违约责任归责原则便是过错与严格责任并存之状态。

(三)英美法的法定豁免事由

早期英美法，不存在法定豁免事由，完全适用严格责任归责。而越往近代发展，其严格责任原则的弊端显现，法官以及立法者才开始反思单纯严格责任归责原则的弊端，从而先是确定了一系列的免责事由。从现行的英美合同法中可以找见相关的免责事由，英美法中有契约履行障碍之说，履行不能有三种划分，一种是主观履行不能，一种是客观履行不能，再有一种则是事实履行不能，一般情形下，主观履行不能和事实履行不能作为免责的抗辩事由，免责事由主要来自于客观履行不能，也称为合同目的落空或者灭失，主要包括因债务人的死伤和疾病而不能给付、合同标的因不可抗力而缺失、政府宏观控制导致合同不能继续、意外导致合同不能继续等。

(四)英美法违约责任的救济

英美法违约责任救济范围为违约所导致的直接损失、间接损失以及可期待利益以及基于合同而产生的一些信赖利益。

(五)违约责任承担方式

1.强制实际履行和禁令

《美国合同法》和《合同法导论》中，均存在以强制实际履行和禁令的方式救济违约行为。

2.违约损害赔偿

违约损害赔偿是最普遍的责任承担方式，美国违约赔偿范围还包括了期待利益、信赖利益以及一定程度上的精神损害赔偿，以及定金，违约罚金等。

3.恢复原状

这在英美法中主要适用于在某些情况下不能提起损害赔偿诉讼，如果使用违约损害赔偿，当事人必须证明合同的存在，如果无法证明合同存在，就无法使用这一救济，此时，恢复原状的请求将更加有利于守约方。

4.其他方式

如减价，替代物的适用等，替代物在英美法中有着明确的规定，需要善意标准等。

二、法德法违约责任的规定

(一)法德两国违约的分责

德国法主要以无过错原则和过错推定原则并行，德国民法典282条将履行不能的举证责任归于债务人而不是归于主张权利的债权人，符合过错推定责任的举证责任倒置的原则。法国法违约分为两种，一种是违反方式性义务，另一则是违反结果性义务，当违反方式性义务时，采取过错责任原则，当违反结果性义务时，则采用特殊过错推定原则。

(二)违约责任的免责事由

德国民法典对于不可归责于双方、债权人抑或是债务人的豁免事由均有所涉及。

(三)违约救济范围

德国民法违约责任救济范围含实际损失和可得利益，“可得利益”是大陆法系的特殊提法，相当于英美法的“可期待利益”。此外，德国民法典分别规定了“利息之利息”，即“利滚利”。德国民法亦规定了违约金和定金条款。法国与德国大同小异。

(四)违约责任的承担方式

大陆法系继承罗马法违约责任的原则较多。违约时应先是实际履行是其倾向，如果无法实际履行，才转为金钱赔偿。即，实际履行优位于损害赔偿。

三、我国法关于违约责任的规定

我国现行法违约责任的构成要件有四：无豁免事由(不为人力所预见、避免、克服的客观情形)、损害结果、违约行为、违约行为与损害结果之间有因果关系。归责则主要依据严格责任原则，过错责任和无过错责任则退居其次，并没有规定违约方的过错，仅在117条规定了一个免责的条款。

我国违约责任的救济含实际损失加可得利益，规定于合同法113条，可得利益的标准是以合同订立时的预见为准。我国违约责任中涉及到一部分的精神损害赔偿，但均以重大的人身侵权为前提。我国合同法关于违约责任救济，即，继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金条款。

表面看来，我国违约责任的各项制度都较为完善，也都能与国际接轨，所采取的一些规则原则与两大法系的国家也没有太大的差别，但实际上，不管从立法还是司法实践看来，很多地方都亟需纠正，很多立法是有名无实的。例如，两大法系均规定了免责事由，我国也不例外，但我国合同法在总则部分仅规定了不可抗力，在分则部分分散的规定了其他的因素，但对于货物的合理损耗以及本身的自然性质似乎没有涉及到，而英美法免责事由不仅包括意外事件，债务人的重大疾病以及政府行为也被考虑。其次，在违约责任的救济范围上，也是明显有着缺陷的，我国违约责任的救济范围非常直观，即实际损失加上可得利益，可得利益以订立合同时的预见为准，随着社会经济的发展，这种原则的科学性已经逐渐的减弱。英美法早就认识到了可期待利益的缺陷，而转向了一种返还之诉，这是在英美国家中，“效率违约”风行时所提出来了，我国市场经济也在不断的发展，也应该从这个方面加以考虑，以尽量减少“效率违约”，促进市场秩序，保留合同最初的初衷。

四、违约责任之未来设计

基于上述分析，笔者认为，违约责任构成要件可基本不变，但各个要素须拓展其外延，特别在结果的认定以及豁免事由。违约行为的认定基本不变。违约损害结果的认定应该拓展到更深层次的领域，比如：精神损害赔偿，以及在无明显损害结果时的损害赔偿等。行为和损害之因果关系认定可基本不变。豁免事由的认定需要加以具体化，全面化，从守约方和违约方等多角度进行考虑，特别是重大疾病及政府行为导致的免责事由，我们也应关注。

我国主要是以严格责任为主，辅之以无过错和过错推定责任。这主要是为了同世界接轨，《联合国国际货物销售合同公约》促进了我国严格责任归责原则的适用，但却忽略了一个重要的问题，那便是国际标准和国内标准并不一样，我们在引用外国法或者国际法的时候最应该关注的就是国内的接受程度，不是简单的“拿来主义”而应该是“法律移植”，要使得这种法律在本国生根发芽，就应该创建适合其生长的“土壤”，我国长期以来的司法实践形成的习惯又决定了我国需要严格责任，由此，我国只能在此基础上加以修改，使其更迎合我国的立法及司法实践，因为无过错责任与过错推定责任也是不可或缺的，这种多元化的归责体系的构建使得我们的法律实践中有了更加全面的参考。

违约责任在我国的救济范围为实际损失加可得利益，以合同订立时所能达到的预期为准，且对于违约金的调控也是大大的超出了市场经济国家所应有的力度。英美法已逐渐反省此救济范围的弊端，转而向更广泛的地方加以思考，其中“返还之诉”最为突出，以违约方违约获益作为守约方的赔偿标准，希望能更加有效的降低恶意违约的频率。此立法视角也是源于经济社会发展的一个反映，我国未来市场经济必将进一步发展，逐渐也会显露出类似的“效率违约”，同时，英美法也强调“间接损失”的赔偿，同样的内容在《联合国国际货物买卖合同》以及《国际商事合同通则》也有体现。笔者认为，对于违约金的调控，在违约金过低时可以予以调控，在过高时，结合违约方的违约获益和实际履行能力，以及守约方的实际损失为直接依据，更主要的还是要尊重当事人的意思自治。另外，违约损害赔偿亦建议以填补为主，逐渐附加惩罚性条款。

我国法律规定违约责任的承担方式继续履行、补救、违约损害赔偿。在实际适用时，一般能继续履行则继续履行，不能履行的请求违约赔偿，也违约损害赔偿在我国的司法适用中的地位较靠后。而英美法、法德法则更为清晰的反映出当事人自由意志。我国在适用时也应注意尽量少介入法官的价值理念，而更多遵从当事人的自由意志。