论正当防卫的限度

吕龙飞

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

正当防卫是中国一项举足轻重的法律制度，它是保护国家、社会公共利益、以及对个人与他人正当权益进行保障的一项制度，该制度有利于震慑犯罪分子，遏制犯罪，增强社会精神文明建设。多年以来，与正当防卫相关的刑事案件频频引起社会热点关注，学术界和司法界对案件的不同观点更凸显了对正当防卫限度认识上的分歧。

从我国《刑法》第20条的表面含义来看，不法侵害行为的强度是判别正当防卫限度的重要参考指标。但“明显超过必要限度”这个概念过于模棱两可，容易导致在司法实务中对正当防卫和防卫过当认定的时候各持己见，特别是“于欢案”的两次宣判，更是掀起了正当防卫限度判断标准大讨论的热潮。

一、于欢案案情简介及评析

(一)案情简介

2017年，山东一法院的一起判决受到广泛关注，在于欢案中，于欢面对不法讨债人员持刀防卫，致使不法侵害者杜志浩死亡，另有两个人受重伤，一个人受轻伤，造成了非常严重的后果和社会影响。在2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院在对这一案件进行判决的时候，判处当事人无期徒刑，并剥夺其政治权利终身，此外还要赔偿受害人若干赔偿金。这个判决结果经过报道之后，引起了整个社会的关注，成为了市民关注的热点。人们在讨论过程当中，关注的核心所在就是当事人的行为是否属于正当防卫范围，这个审判当中的审判结果是否过重。在2017年6月26日的时候，山东省高级人民法院又进行了二审终审判决，认为当事人属于是防卫过当，将于欢一审判决无期徒刑改判为五年有期徒刑。

(二)于欢案评析

于欢案一审和二审的判决结果之差别，比较清晰的凸显了正当防卫限度判断标准不一的存在。首先，对于于欢的行为，它是具有防卫的前提和性质的。本案一审判决认为当时不存在防卫的紧迫性，当事人不存在正当防卫行为的实施前提，在这个案件当中，法官否认了它行为的正当性，致使它的判决受到人们的广泛质疑。

从刑法的相关规定来看，正当防卫能够实施的首要前提就是必须已经遭受到了侵害，这种侵害情形包括了严重的犯罪行为以及一般的违法行为。在整个案件当中，杜志浩等不法侵害人所实施的非法拘禁、严重侮辱、轻微殴打等不法侵害行为，侵害了他们母子的人身自由以及人身安全，并且侵害性一直存在。在此处境下，于欢为了制止杜志浩等人的不法侵害，维护他们母子的合法权益，而对其实施反击行为，因此于欢的行为符合正当防卫意义上的防卫前提条件。

其次，当被拘禁在接待室的于欢具备防卫能力的防卫前提情况下，于欢的自卫行为是否具备防卫性质？依照我国关于正当防卫制度的通说，正当防卫的构成要件包括防卫意图、防卫对象等五个要件，判断防卫人的行为是否具有防卫性质需要重点把握防卫意图、对象和防卫时间三方面。

从防卫意图来分析，主观的防卫意图包含防卫认识和防卫目的两个因子。首先，防卫认识是防卫意图的首要因素，这也是形成防卫目的的认识前提，一般理解来说，防卫认识包含三部分内容，第一是他们对不法侵害存在有明确认知，第二是被侵害人能够预见到不法侵害的持续性以及不法侵害紧迫性，第三是被侵害人对该不法行为的发出者以及可能造成的损害结果具有明确认识。在该案当中，于欢持单刃刀反击杜志浩等人的防卫行为，其主观上是希望制止不法侵害，达到保护其母子合法权益的防卫目的。通过对上面的一系列进行分析之后我们可以知道，于欢的防卫行为，无论是从它的主观认识，还是从它的防卫目的来分析，于欢都是具有防卫意图的。

从防卫的时间条件来看，于欢的行为是针对正在进行且尚未结束的不法侵害实施的。在本案中，于欢母子所遭受的非法拘禁等不法侵害行为，没有因为警察的到来而得到缓解，相反警察只是了解一下大概情况便离开案发现场，而在此时于欢母子迫切要跟随警察离开被拘禁的房间，却遭到杜志浩等人的拦截，并对于欢施行了勒脖颈、按肩膀、推拉等强制行为，很显然于欢母子仍处于不法侵害的困境之中。因此来说，于欢持刀捅刺杜志浩等人时，不是事后防卫，是符合实施防卫的时间条件的。

从防卫对象看，在正当防卫过程当中，对象仅限于不法侵害者，而不能是第三者。当事人于欢捅伤的几人，都是对他实行不法侵害的人。这四个人都是对其进行了人身自由的非法拘禁、严重的人格侮辱、损害身体健康等不法侵害行为的直接实施者，是对于欢母子的共同不法侵害行为人，符合防卫的对象条件。当多个人共同实施不法侵害的时候，仅仅要求受害人只针对某个最恶劣的个体实施防卫，是不符合制止不法侵害的现实需要的。

在防卫意图支配之下，在发生不法侵害的过程中，当事人对侵害人所实施的自卫反击理所当然具备防卫的性质。因此，本案高院二审判决纠正了中院一审案件中的两个错误，第一是认定不法侵害存在，第二是认定于欢的行为具有防卫性质。从总体来看，确认于欢是在防卫时间内实施刺伤杜志浩等人的防卫行为，具备防卫性质，也是合乎案情的实际情况，符合法律的情理。

“于欢”案的二审改判的标志性影响不仅在于通过透明的审判方式，使全社会充分感受到司法实践中公平、公正、公开的司法精神，更深的含义在于让民众参与案件事实调查、证据审查以及法律适用问题的大讨论，从而强化了社会民众的法治信仰，维护了我国的司法权威，更大程度加深广大民众对正当防卫这一法律条款的认知和理解，因此而改善和提高公民过去被弱化的守法意识和权利意识。

二、关于正当防卫限度所引发的问题

(一)正当防卫限度的判断标准不一

在正当防卫案件中，防卫限度的认定决定着防卫行为的界限范围，而判断防卫限度的标准不一，则导致司法实践当中在对正当防卫进行认定的时候，做法上面有所区别。其原因所在，主要有以下四点：第一，我国刑法条文规定的认定标准过于笼统。我国《刑法》规定；正当防卫不能超过必要限度造成重大损害。在实践过程当中，很难以一个量化的标准去进行限定，没有制定统一的标准，这就导致在对正当防卫案件进行处理的过程当中，需要全面依赖办理案件的检察官或法官的自由心证，即“哈姆雷特式”的审判来最终确定防卫的限度。第二，对“防卫处境”的客观分析过于客观。一旦防卫人实施防卫行为，即表明其自身的合法权益正在受到侵害或者自身处于比较危险的情况。在这个情况之下，很多当事人无法对自身的正当防卫行为进行判断，甚至没有时间去判断他们受到侵害的强度。这种情况之下，大多数的防卫行为是他们在不得已情况之下而做出的选择，并没有经过严格的思考。第三，受侵害的法益与受保护的法益性质不同。若防卫行为保护的权益与防卫行为侵害的法益的性质相驳，如何衡量两者价值大小的判断标准成为了难题。第四，注重社会效应的审判思维制约了正确评判案件。法官在进行案件审理过程当中，要注重社会效果，关注公众的反应，这些年来经常使用的思维模式是和公众所联系，是一种创新的思维。

(二)如何把握正当防卫条款的立法精神

刑法典第二章第20条规定了我国的正当防卫制度，1997年的《刑法修正案》对该制度修订了三处，该授权性条款的修改有利于鼓励公民敢于行使防卫权同违法行为作斗争，这种指导和鼓励不是要求公民不考虑自身面临的危险程度和自身的反击能力，盲目选择防卫不法侵害。这种制度层面的鼓励是指法律为防卫权的行使提供必要的制度保障，从而为公民实施正当防卫行为减少不必要的忧虑。

根据上述法条的内涵，在司法过程当中对正当防卫的认定也应当贯彻从宽处理的内在思想。一方面，对正当防卫的认定标准和条件要放宽，应当认定为正当防卫的要积极肯定，这样才能确保正当防卫的合法性免受质疑。另一方面，关于防卫过当的案件，虽然属于违法性的刑事犯罪，但仍应该从宽量刑，从而体现司法的立法价值，为公民与违法行为作斗争提供有力的制度保障，这样可以保证社会整体的公平公正，也能够弘扬正气、保护善良道德的良好风尚。

三、正当防卫限度的内涵和界定

(一)正当防卫限度的内涵

在对防卫限度进行解释的时候，首先要依照相关的法律法规来明确它的标准，而目前的法律对于这方面并没有明确的规范性标准，所以在进行具体审判的时候就会存在问题，存在一系列比较模糊的概念。

在1979年的《刑法》当中，对正当防卫的限度有一些具体的规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。根据法律条文可以看出，这个规定太过简单，并且界限比较模糊，没有相对应的司法解释，就导致法官很难领会立法者的意图，也很难对它的内涵进行深度解释，但司法实践中对于它的总体把握来说还是比较严格，正当防卫案件当中，如果发生防卫过当行为，就会混淆罪与非罪之间的界限，将这样的行为看作一般的犯罪来进行处理，没有能够使其得到合理的处罚就混淆了严重案件和一般案件之间的区别。所以为了能够指导法院，更好的处理质疑案件，保护防卫人合法权益，填补原来刑法的缺陷，在总结多年审判经验基础之上，并借鉴了国外研究成果，将1979年的《刑法》进行了进一步的完善。

1997年《刑法》在界定正当防卫限度过程当中，使用了必要限度这个词语，相比较于1979年的法条来说，正当防卫制度的内涵以及范围都有了巨大变化。在同等情况之下，法律允许当事人采用更为激烈的手段来保护自己的合法权益，抵制不法侵害。在1997年《刑法》的修订条款里是为必要限度这个专有名词设置了一个外延更大的概念，即防卫限度。在之前1979年的《刑法》当中，认为必要限度是认定防卫限度最主要的基准，而这部新法当中，认为它只是众多内容当中的一个方面。

(二)界定正当防卫限度应考量的因素

界定正当防卫的必要限度是为了保持正当防卫自身的合法性，在进行正当防卫的时候，不能够脱离案件的实际情况，必须要结合案件的基础来选择合适法律进行综合的阐述。笔者认为，应当主要考虑以下三个因素：

第一，不法侵害强度。通过判断强度来决定是否要制止他们的行为，要考虑到它的限度，是因为这样可以判断出正当防卫的强度应该是多大，要保证不能够大于侵害的强度。不法侵害强度主要是从不法侵害者的行为以及工具等各种因素进行考虑，一般来说，侵害行为的强度决定了防卫的强度，防卫强度应能够足以制止这个行为，但是又要考虑到具体的实际情况，是在什么情况之下做出防卫行为，因此适当超过必要限度有一定的合理性和必要性。

第二，现实的紧迫性。紧迫性是指，面对不法侵害的时候，需要通过正当防卫来消除不法侵害，这个意义上来说，紧迫性也是防卫的必要性，如果不进行防卫就不能够摆脱侵害。

第三，不法侵害的权益。当受到不法侵害的时候，应采用正当的行为来保护自己的权益。在保护自己合法权益过程当中，可能会导致不法侵害者重伤或者死亡，不造成这样的后果不足以保护权益，可认为防卫行为是制止不法侵害所必需的。虽然刑法当中并没有设定正当防卫的制度，到底应该怎么使用，但是我们应该知道这是法律赋予人们的权益，人们可以使用这个权益来保护自己的合法利益。

(三)防卫过当

1.防卫过当的性质

从正当防卫的本质属性来看，行为人主观上没有危害社会、实施犯罪的故意，其行为虽造成了不法侵害人伤亡的客观损害事实但却不具有违法性。假若在正当防卫过程中，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，即认为是具有违法性的防卫过当，需要承担相应的法律责任，这就是两者最大的区分点。

2.防卫过当的罪过形式

罪过形式是行为人的主观心理态度，这决定了行为人主观恶性的大小，将直接影响到罪亦或非罪的界限区分。防卫过当的罪过形式主要有下面几种理论学说：(1)排除过失说。认为如果被认定为防卫过当，行为人的主观方面只能是故意的罪过形式。(2)排除直接故意说，认为出现防卫过当，可能是受主观影响的间接故意或过失行为，而不可能是直接故意。(3)全面过失说，否定直接故意和间接故意的存在，认为防卫过当是一种过失的行为，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。(4)故意与过失说，该学说包含了所有的罪过形式，认为正当防卫这样一种行为一般是过失，但是也不排除有可能是人的主观行为，也就是故意的情况。(5)疏忽大意过失说，认为防卫过当不可能是直接故意的行为，也不可能是间接故意和过于自信的过失，而只能是疏忽大意所造成的后果。笔者认为，防卫过当的罪过形式只能是排除直接故意说，即正当防卫的罪过形式包括间接故意与两种过失状态。

四、特殊防卫的限度

(一)刑法20条第3款解析

在我国刑法的第20条第3款当中规定可以理解为，对于危害他人生命安全的暴力犯罪行为，可以采取适当的措施保护自身的合法权益，如果这个过程当中不小心造成了不法侵害者重伤或死亡，那么属于正当防卫行为，不需要担负责任。对于这样的一个规定，目前学界认为是无限防卫学说，这个观点主要认为，对任何暴力行为进行正当防卫之后，造成的伤亡并没有进行限定，或者说这种情况之下，造成的任何伤亡都不属于防卫过当。公民对这几种不法行为进行正当防卫的时候，可以使用任何工具，也可以进行任何强度的防卫，无需担心自己的行为会超出界限，最终构成防卫过当，不需要担心自己承担刑事责任。

(二)特殊防卫限度的认定

特殊防卫也是正当防卫制度当中的一种形式，对这种防卫进行认定的时候，要采用行为和结果两种方式综合分析的方法。这种特殊防卫指的是严重危害人身安全的暴力犯罪行为，这类犯罪通常会对被害者造成严重的生命安全威胁。生命安全是人的最主要权益，只能由国家通过公正的司法判决来剥夺人的生命权益，其他的任何行为都是犯罪。在一般正当防卫当中，因为侵害行为都是普通的犯罪行为，这类行为通常不会危害到人的生命安全，所以从法律角度上面来说，对这类行为进行正当防卫的时候，不允许造成侵害者的死亡。但是刑法20条第三款当中规定，暴力犯罪行为本身侵害力度比较大，侵害人的主观恶性也比较大，犯罪意图比较强，一般来说，如果采用一般的防卫行为那么不足以制止他们继续犯罪。而从限度上面来看，如果行为没有超出明显限度，和不法侵害的强度相同。从它的层面上面来看，因为特殊防卫所要面对的是不法侵害，会造成被害者重大伤亡事故，紧迫性比较严重，为了制止这种行为，虽然最终会造成不法侵害者重伤或者是死亡，但是这样的一个结果和不法侵害所造成的结果也是相等的，仍然在结果限定范围之内。所以特殊防卫不是受到防卫限度制约，在防卫限度内涵当中，包括了不法侵害人重伤死亡等一系列结果。

综上，特殊防卫制度是受到严格的法律限制的，在特殊防卫中，其存在是以符合正当防卫的基本条件为前提，结合特殊防卫条款的附加条件，防卫人才能够使用更为激进的防卫手段打击不法侵害人，即使造成不法侵害人重伤、死亡的结果，也可以免责。