保护知识创新——手机APP的知识产权问题探究

王建东

（430079 华中师范大学 湖北 武汉）

一、手机APP知识产权保护现状及问题

APP是单词Application的缩写，即移动终端应用程序。随着智能手机的普及和移动互联网技术的发展，APP朝着产业化方向迅猛发展，涵盖通信、游戏、视频播放、图像处理等众多领域，逐渐成为一种生活方式，广泛影响着社会生活的方方面面。国家先后出台一系列优惠政策鼓励APP产业健康蓬勃发展，明确提出要推动“移动互联网”和“移动智能终端”的发展，全面鼓励包括APP在内各领域的创新创业，以推动APP产业的创新升级。

一个APP从产品创意到页面设计、再到大规模推广，整个过程无不牵涉到知识产权内容。APP页面内容、设计、美工等涉及版权问题，如果相关内容被他人抄袭就可能会构成版权侵权，“大众点评”就曾向“食神摇摇”主张过类似的版权侵权。当然，除了版权法，权利人还可以通过商标法来保护APP，如在“微信”、“嘀嘀”等商标案件中，一系列与APP商标有关的争议，引发社会热议。

然而，无论是著作权法还是商标法，它们都无法保护到APP的核心功能，造成APP的知识产权保护受到很大的局限性。其原因主要表现为：①就版权而言，当侵权者成功模仿原创APP的功能但改变了APP的页面设计时，这就可以避开著作权法保护，使得侵权不容易评判；②就商标而言，当侵权者将APP的名字改变后就能巧妙地绕过商标法保护。鉴于APP知识产权的上述保护现状，APP的创业者们开始从专利方面着手对APP的核心思想与功能进行保护以保障自身的利益。

二、手机APP的专利保护路径与现状分析

（一）APP可以获得专利保护的范围

由于专利法上没有专门关于“APP专利”的分类，只能用与其相关的计算机软件专利和商业方法专利进行相关保护。我国APP专利从2003年之后就大幅增长，其专利申请量在2015年就超过万件，然而尽管申请数量急剧增加，但授权数量却极少。这不禁让人们产生困惑，怀疑APP是否能够受到专利保护？什么样条件的APP才能被授予专利？鉴于这种现状，国家知识产权局在面对越发迫切的社会需求时自2000年开始着力探索APP的专利保护，并与百度、中国银行等大型企业及金融机构进行广泛探讨。

（二）我国APP专利保护存在三大问题

第一，APP专利保护的法律依据不明确。有关APP专利申请，在中国现行《专利法》中还找不到对应的规范。而APP是依靠计算机程度运行的，故纳入了计算机软件类专利，如果是“技术方案”则在专利范围，若是“纯粹的智力规则”就不属于专利，但对于两者的严格区分还有待出台更细化的标准。

第二，有关APP专利的审查方法不科学。针对商业方法专利的审查，国家知识产权局在2008年提出了3种方法，一是根据公知常识来判断专利客体，二是根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断；再次是依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。然而500多例被驳回的专利审查案件就得很好地证明审查员在进行判断时很少引用对比文件予以论证而是惯性地根据公知常识来进行的。

第三，缺少APP专利新颖性和创造性的具体适用标准。我国《专利法》比较看重的是专利的新颖性及创造性，而新颖性又不同于其他类型的专利，可以很容易就查询到对比文件，新颖性一般没有文献记载，因此就造成了专利新颖性的判断困难。而从创造性这个条件进行判断就更加困难，因为APP专利既涉及计算机程序范围又涵盖商业方法范围，那么该从计算机技术方面来看还是该从商业方法方面来看其创造性就需要进一步细化规定，以形成指导性的文件。

三、保护手机APP知识产权与知识创新的策略与途径

（一）鼓励权利人采取积极行为保护APP知识产权

权利人自己注重权利的保护，这才能获得权利保护的最高效率，也才能取得保护的最佳效果。企业的名称、商标若被其它企业或个人开发的APP傍上，企业应当积极维护自己的权利，如采用诸如发出律师函、申请诉前禁令、提起诉讼等方式给予警告或提起诉讼。从知识产权保护的角度来考虑，APP开发者在进行软件开发时要注意如下几点：

1.设计加入显著性部分

APP图标文字可对其功能用途进行恰当描述，能够有效降低交易的试用成本从而提高该APP的市场活性，但开发者在为其APP设计图标文字时有时没有加入显著性部分以区别其产源，这就使得APP因缺乏显著性难以获得商标注册，无法享有注册商标专用权；即使获准注册，其功能描述部分不能限制他人合理使用。这些局限就没法发挥APP的竞争优势，对企业长远发展十分不利，因此在APP的图标文字设计中应当注重加入显著性部分。

2.尽早进行商标注册

虽然APP图标文字未经商标注册，也可以在一定条件下通过依据反不正当竞争法来进行保护，但该种保护方式相较于权利有效性和权利保护范围都更为明确的注册商标专用权来说，其无论在维权成本上还是在维权风险上都大大提高。因此，通过商标注册来取得注册商标专用权是APP开发创业者提前布局知识产权体系的颇具实战意义的重要步骤。

3.注重保存使用证据

商业标识的使用证据，对于相关权利的保护范围和保护强度都具有非常重要的意义。使用证据的有无和多少，能够决定是否可以顺利适用反不正当竞争法进行维权，也在一定程度上能调整注册商标专用权的保护范围和保护力度。因此，APP的开发者应当从一开始就注重相关使用宣传证据的保存，以丰满自身的知识产权布局。

（二）适当加重APP市场和商店经营者的侵权责任

APP主要由各种市场和商店加以提供，市场和商店就得对其进行审核，当其提供的APP出现侵权时，笔者认为市场和商店应承担连带责任。法院针对这类侵权案件进行审理时，应适当加重市场和商店经营者的侵权责任，减少自由裁量的空间，以最大限度地保护权利人的利益。

（三）完善我国APP专利保护制度

1.明确技术方案的判断标准

国家知识产权局首先要专门规范APP专利的申请条件及商业方法的判断标准，然后对APP专利的申请指出明确的道路及方向，这一点可结合之前已经授权的案例进行参照，同时也可以从驳回的案例中寻求反思、经验与方法，重点解决专利的三方面社会关注问题：

（1）APP专利授权的条件；

（2）APP专利申请文件的写作方法，尤其是“权利要求书”的写作方法；

（3）APP专利驳回的条件。

2.完善APP专利申请审查方法，强化引用文件使用

根据《专利法》的规定，APP专利申请只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。使用“二分法”进行专利方面的审查：第一，APP属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格将其排除在专利法的保护范畴之外；第二，当APP属于一个具体的技术问题时或者能给用户带来体验时，那么就纳入专利保护范畴，这时候再进行“新颖性”及“创造性”等各种内容的进一步审查。在运用二分法时，审查过程中要注意的问题是，如果能明显通过《专利法》第25条进行排除，则不用第二种方法，否则都应尽可能通过第二种方法对其“创造性”等指标进行严格的审查，并进一步增加引证文件的使用，增强驳回文件说服力。

3.建立专门APP数据库，加强对新颖性和创造性的有效审查

APP能否最终授权还取决于新颖性和创造性问题的判断，为此有必要建立专门的数据库，并与美国、日本等相关数据库建立合作联系，构建APP专利国际查询系统，以方便专利的进一步审查，并寻求有力的国际案例支持及理论与方法指导。此外，中国还有必要建立APP专利“创造性”的法定标准，例如，在商业方法和计算机技术二方面均具有创造性，则其整体具有创造性；在商业方法和计算机技术方面均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也具有创造性；若只是现有商业方法和计算机技术的简单组合则缺乏创造性。

四、结语

综上所述，随着手机APP的猛增，其知识创新与知识产权的保护现状堪忧，探究相应策略与方法对两者及其“核心创意”进行保护迫在眉睫。笔者主要从APP权利人、市场与经营者以及制度立法等方面进行了策略探讨，在对APP专利的新颖性及创造性进行界定方面仍有不足，因此重点研究了手机APP的专利保护方法与手段，创设了一些新的手机APP的知识产权保护规则，这些规则的确立体现了法律规范与技术发展的良性互动，有利于手机APP朝着规范化道路应用和发展，也使手机APP的知识产权保护制度更加健全。同时也希望其他作者再提出更多的可行建议，以有效促进APP产业的健康可持续发展。