不离其宗：矛盾化解的经济分析方法论——以房地产纠纷量化调解互动博弈为参照

李俊晔

绪言：矛盾调和的经济分析视角

在当前司法改革的推进阶段，多元化解路径探索成为矛盾纠纷解决机制这一主题下的热词。多元化解，是一个扩张的思维方式，以审判为核心探索审判以外的其他纠纷化解程序。当我们专注于开拓思维的疆域、扩展制度半径的同时，是否可以冷静思考一下解决纠纷的内在规律？多元化解，殊途同归。化解纠纷，是多元路径的最终“罗马城”。“罗马城”是多元路径的最终指引，在这其中必然有一条万变不离其宗的规律。

案件是经济社会的缩影。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”①司马迁：《史记·货殖列传》。市场经济条件下，民事案件争议焦点大多围绕经济利益展开，其冲突类型有二：一是陌生人之间，基本上可归为纯经济利益冲突；二是熟人之间，除经济利益之争，仍存亲朋父子之情，然一旦对簿公堂，则往往“匹夫亲朋道义因财失，父子情怀为利休”，②前引① 。化解经济利益冲突仍为弥合亲情之要。可见，有效化解纠纷须正视并重视当事人的经济利益期待与冲突。

实现利益冲突化解结果的公平正义是纠纷化解的最终追求。该追求当以科学性为核心，科学性即符合规律、方法得当。如何尊规律而利导？大量案例中经济利益冲突显现出经济理论两个最重要的假设，即资源稀缺与理性行为。首先，资源稀缺是纠纷发生的经济根源，诉讼是典型的资源争夺的表现形式。其次，经济学中“理性人”的“基本特征就是：每一个从事经济活动的人都是利己的”，③高鸿业主编：《西方经济学（微观部分）第四版》，中国人民大学出版社，第18页。诉讼活动中的人往往较日常经济活动更为利己、更为谨慎。

由此可见，“上善若水，水利万物而不争。”④老聃：《道德经》第八章。调和经济冲突，亦如水，当因势利导。能动调解须自觉运用经济规律与方法对当事人的利益诉求因势利导，以期调解工作从自发到自觉、从经验到科学的升华。

利益分歧如何产生？依审判经验判断，主要有事实扑朔迷离（本文第一部分）、两造各有所需（第二、三部分）两大原由，以下将研讨对症下药之策。

一、科学调解须以深入质证为核心引导多轮博弈

（以事实查明为依托的量化调解实证研究）

（一）以客观真实为依托实现调解结果水到渠成

庭审查明事实的过程也是两造博弈的过程。当事人均希望对己方有利之事实被查清，而不利事实反之，甚至以各种手段干扰法官查清事实。固然，诉讼过程不能如影像回放再现事实，但即使调解，亦不应放弃“客观真实”之追求，否则“裁判的艺术家”将沦为“和稀泥的工匠”。因此，能动调解须以“客观真实”为依托。调解结果公平正义的基础在于案件事实的清晰。由此，当事人才会信服。

做好举证、质证、认证，有助于促进当事人调整诉讼策略，自然形成调解方案。某法院提出科学切实的工作要求：“要善于做出适当认证，对证据效力已确定的，要敢于当庭认证，加强释法说理，使案件的法律适用、责任承担、裁判结果达到‘呼之欲出、水到渠成’的境界。”⑤北京市第二中级人民法院：《关于印发院党组书记、院长朱江在2012年度全院工作会议上所做工作报告及相关会议材料的通知》（京二中法发〔2012〕7号）。能动巧妙的当庭认证、释法说理可促使当事人放弃基于还原事实认知局限而生的侥幸或不合理期待，从而水到渠成促成调解。

下面链接一则案例，并结合该案例解说法院调解中能动引导质证、论证的重要性、科学性，进而总结相应实践方法。

陈某于2004年以108万元价格购买诉争房屋，定金3.5万元，首付款50万元，余款以贷款方式支付。当年，诉争房屋登记至陈某名下。瑞麟公司称当时其尚未成立，故三股东协商一致，以陈某名义购房用于公司办公。为此诉至法院，要求确认诉争房屋归其所有。陈某则认为系其自行购房。

一审中，瑞麟公司提交《合伙人协议书》（落款日期为2004年12月15日）约定：甲方周某、乙方陈某、丙方王某自愿合伙成立瑞麟公司，注册资金100万元，周某出资51万元，陈某出资33万元，王某出资16万元，利润按股权比例分配；100万元均由陈某实际出资；陈某名下的诉争房屋，包括在100万元投资金内，产权为公司所有。该协议书有三方签字。陈某不认可“陈某”、“王某”签字真实性。经鉴定，系本人书写。另，双方认可首付款50万元系陈某支付，贷款还款情况有争议。

一审法院判决支持瑞麟公司之诉请。陈某上诉。经二审法院调解，双方达成案外和解协议：1.陈某撤回上诉；2.瑞麟公司补偿陈某140元；3.陈某配合瑞麟公司将诉争房屋转移登记至该公司指定的人名下；4.陈某将其持有的瑞麟公司33%的股权转移给周某。后陈某依约撤回上诉。

（二）当事人博弈策略与法官认证释法的互动模型

诉讼活动是典型的博弈。“博弈的标准式表述包括：（1）博弈的参与者，（2）每一参与者可供选择的战略集，（3）针对所有参与者可能选择的战略组合，每一个参与者获得的收益。”⑥【美】罗伯特·吉本斯：《博弈论基础》，高峰译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。科学的博弈须以法官为主导，以深入质证为核心。

审判中极少出现一次博弈即达均衡的情况，大多需多轮博弈才可能达到均衡，或根本无法达到均衡而只能判决。实践中，完整的多轮博弈如下图：

当事人举证或陈述→对方质证或回应→法官追加询问→当事人做出解释→法官认证、释法→当事人调整策略→当事人举证或陈述→（当事人举证或陈述→……）

法官当庭认证、释法说理与当事人诉讼策略调整相互影响。优秀的法官当善于能动引导博弈走向，促使当事人调整策略后达成均衡。如上图所示，经举证、质证，或经当事人陈述与对方回应后，法官可就相关问题追加询问，要求当事人做出合理解释。经上述环节后，法官形成心证，对明确的问题，应敢于能动地进行心证开示并加以释法说理。经此，当事人结合对其自身言辞的合理性评价，相应调整诉讼策略，进而提出新证据或者陈述新意见，引发新一轮博弈。

（三）以多轮博弈互动模型塑事实、促调解之实践应用

1.第一轮博弈（诉辩开始，未深入举证、质证）

瑞麟公司起诉要求确认诉争房屋归其所有。该房屋建筑面积183余平方米，二审期间同户型单价2.2万元左右；⑦此数据系从网络交易平台查询。；据此，诉讼请求价值估算为408万元。减去购房时价格108万元，升值部分300万元的归属是本案确权纠纷真实争议。瑞麟公司提出调解方案是在房产确归其所有前提下补偿陈某60万元；陈某提出房产确归其所有可补偿对方120万元。

将双方预期自己的胜诉概率设为R（原告瑞麟公司）、r（被告陈某），列博弈矩阵描述如下⑧对应博弈的标准式表述，“参与者”瑞麟公司“战略集”为{坚持诉求，提出调解，接受调解}，陈某则为{坚持抗辩，提出调解，接受调解}；双方选择一种战略后的收益为（陈某收益，瑞麟公司收益）。（单元：万元）：①陈某坚持抗辩：瑞麟公司坚持诉求、提出调解、同意调解均为（300r，300R）；⑨前引⑧ ，前为陈某收益，后为瑞麟公司收益。②陈某提出调解：瑞麟公司坚持诉求、提出调解均为（300r，300R），同意调解（180，120）；③陈某同意调解：瑞麟公司坚持诉求（300r，300R），提出调解（60，240），同意调解（无）。

如此，①若陈某坚持抗辩，均须判决结案，瑞麟公司策略选择结果无差异；②若陈某提出调解，瑞麟公司认为拒绝其方案更划算，说明瑞麟公司认为300R＞120，故R＞0.4=40%；③若陈某同意调解，瑞麟公司认为其的调解方案更划算，说明其认为300R≤240，故R≤0.8=80%。综上，瑞麟公司预测其胜诉概率接近80%，但绝不低于40%。同理，分析陈某策略选择，可知其认为胜诉概率接近60%，但绝不低于20%。

此轮博弈后，未达均衡，不存在让双方都觉得划算的方案。双方均认为自己胜率较高，反映出总有一方不合理期待利益过高，这是未成均衡的根源。为此，当事人调整策略，进入第二轮博弈。

2.第二轮博弈（质疑《合伙人协议书》）

陈某以笔迹鉴定程序不当为由强烈要求重新鉴定；另提出其给公司的出资不包括房产，且对方无法证明以房产出资事实，故诉争房屋并非公司资产。鉴于重新鉴定存在风险，且除协议书确无其他证据佐证房产计入出资，瑞麟公司调解方案补偿数额提高到200万元，除去认可返还陈某已付房款50万元和33万元股权，计117万元，为估算方便列为120万元。博弈矩阵变为（单元：万元）：①陈某坚持抗辩：瑞麟公司坚持诉求、提出调解、同意调解均为（300r，300R）；②陈某提出调解：瑞麟公司坚持诉求、提出调解均为（300r，300R），同意调解（180，120）；③陈某同意调解：瑞麟公司坚持诉求（300r，300R），提出调解（120，180），同意调解（无）。

以前述推算方法，可推算双方认为自已胜诉概率均接近60%，但绝不会低于40%。瑞麟公司因胜诉期待有所下降，妥协后陈某仍不同意和解。

3.第三轮博弈（计算草纸之辩解）

二审承办法官经仔细阅卷，发现两份财务手续移交清单后附有一张并不引人注意的计算草纸，有陈某和瑞麟公司法定代表人周某签字。其中两个算式引起注意。

“642773.71+3556608.03=999381.74”（算式一）

“1000000-999381.74=618.26”（算式二）

法官要求双方做出合理解释。瑞麟公司称：陈某与公司商量退出经营时签署两份财务手续移交清单，第一份包括首付款等房屋买卖相关费用共计642773.71元，第二份是其他支出共计3556608.03元，两项合计999381.74元，与100万元做减法，用以计算陈某100万元义务完成情况；既然算式为了算出资，且包括房产，说明房产已计入出资，为公司资产。陈某明确称无法解释，并因此表示可以考虑对方的和解方案，但此时瑞麟公司提出只能补偿150万元，折算认可返还陈某已付房款50万元和33万元股权，计67万元。博弈矩阵变为（单元：万元）：①陈某坚持抗辩：瑞麟公司坚持诉求、提出调解均为（300r，300R）；②陈某同意调解：瑞麟公司坚持诉求（300r，300R），提出调解（67，233）。

法官对计算草纸的询问结果，佐证协议书中房屋归公司所有的约定。陈某因此放弃不合理利益期待，认为选择同意调解更划算，即认为300r＜67，可见其自认的胜诉概率r已小于22.33%，胜诉可能不大，得到一些补偿更明智。（67，233）即为纳什均衡。法官以深入质证和释法明理为手段，对互动博弈的能动引导已见功效。

（四）小结：多轮博弈能动调解操作关键与实践启示

1.端正调解率功利主义，以引导深入质证，敢于认证为能动调解的基础

认证与释法未必以说教方式进行，巧妙询问对难以做出合理解释者内心触动更为强烈，而直接说教易引发当事人对立情绪。

2.估算预期胜诉率，排除不合理利益期待

估算预期胜诉率是法官引导调解的实用心理量化方法。上述分析可见，当事人预期胜诉率与调解策略互为因果表里。预期胜诉率影响调解策略，而调解方案可直观计算得出预期胜诉率。法官可通过引导质询诱使当事人改变策略，通过多轮博弈不断降低预期胜诉率不合理利益部分，直至调解水到渠成。

二、寻找帕累托最优方案实现当事人利益最大化

（事实查明基础上纠纷解决路径选择的量化调解实证研究）

（一）信息不对称等缺陷需法官居中调和

上节论述主要针对事实层面，通过多轮博弈使法律事实接近于客观真实，进而影响当事人利益诉求的变更。然而，事实清楚仍未能迎刃而解的情形下，双方利益诉求相异，仍存在复杂经济利益冲突。如何面对？如房屋买卖，一方要求履行合同，一方要求解除合同，互不相让。

审判中常发现，当事人与法官因诉讼地位之异，产生不同思维方式。法官力求居中衡平，当事人和律师则有时表现出片面性，究其因：

首先，两造信息不对称。法官由于居中有优越性，享有更加完全的信息。当事人则有时一叶障目，不见泰山。

其次，参与目标各分歧。诉讼双方以经济利益最大化为诉讼参与目标。而法官则力求利益冲突边界的重新确定。

再次，诉讼心态有差异。当事人由于互相丧失信任且情绪对抗，有时很难理性行事。法官则无关利害，平和处之。

由此而生，当事人与律师有时很难自发找到冲突的最佳解决路径，法官则更具优势为两造寻找最佳的冲突化解方案。跳出诉讼请求是否成立这一思维，从经济利益冲突本身审视，可能发现多种冲突调和路径。法官须尽可能掌握全面的案内信息与案外信息，为当事人能动地设计多条路径，寻求最佳方案。下面引一真实案件解说。

宋某（买受人）通过链家公司居间，与孙某（出卖人）签订房屋买卖合同，约定：总价333万元，拟贷款130万元，双方在出卖人收到银行放款后自行办理物业交割。合同签订后，孙某收取定金5万元，并配合宋某进行了商业贷款评估。后宋某欲将商业贷款改为公积金贷款，双方未重新进行贷款评估。为此，宋某起诉至法院，认为孙某通知其不再履行合同属违约，要求孙某支付违约金并继续履行合同，配合办理房屋评估、贷款。一审法院判决驳回宋某的诉讼请求。宋某上诉。经二审法院主持调解，双方达成如下协议：①解除房屋买卖合同；②孙某返还宋某购房定金3万元（已执行）；③链家公司已收取居间服务费不予返还，另为宋某提供一次居间服务，不收取居间服务费。

（二）整合信息，以当事人视角寻找冲突解决路径

在上述案件调解过程中，通过与当事人充分沟通及经济背景分析，法官了解到如下信息：①出卖方更希望不再履行合同，倾向享有房产，若继续履行合同，则需要买受人给予补偿；②买受方没有特别倾向，履行合同或解除合同均可，若解除合同则要求出卖方支付中介费；③签订合同时到二审诉讼中房屋价格基本持平，且房地产市场变化趋缓。对上述信息进行综合处理，可归纳履行合同与解除合同两种路径。

（三）以帕累托标准能动引导当事人选择解决路径

对于合同与解除合同两种路径，何者更优，须在法官发挥居中协调能动性基础上寻求帕累托最优。所谓“帕累托标准”，可描述为：“如果任何一个社会成员较之社会状况y更偏好x，或者对两个都没有偏好，但至少有一个社会成员更偏好x，则社会状况x较之y更受偏好。满足这些条件的社会福利决策称为帕累托最优决策或者帕累托改进。”⑩【德】汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析（第四版）》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第22页。

上述案件中，法官与当事人沟通，进一步了解其心态。下面根据双方意愿等因素对履行合同与解除合同两大路径解析出若干分支路径加以分析。（以＞、＜、=表示优劣意愿）

1.履行合同：[1.1继续履行合同]出卖人意愿“拒绝”；买受人意愿“履行＞解除”；[1.2继续履行合同+买受人支付补偿] 出卖人意愿“履行＞解除”；买受人意愿“拒绝”。

2.解除合同：[2.1解除合同+返还房款]出卖人意愿“履行＜解除”；买受人意愿“拒绝”；[2.2解除合同+返还房款+出卖人支付中介费] 出卖人意愿“拒绝”；买受人意愿“履行=解除”。

在履行合同路径选择中，出卖人的态度是拒绝，只有买受人支付补偿款才认为可接受，但仍不认为比解除合同更好；买受人坚决不同意支付补偿款，愿继续履行合同。故双方意愿难以调和。

在解除合同路径选择中，出卖人愿解除合同，但不同意支付中介费；买受人只有得到中介费补偿才认为可接受，但仍不认为比履行合同更好。对于中介费，双方不得调和，但通过法官的进一步调解，居间方链家公司同意免费为买受方继续提供房源。由此，买受方放弃中介费补偿要求。在此情况下，出卖人认为：履行＜解除，买受人认为：履行=解除。解除合同较履行合同而言，符合帕累托标准，双方由此达成调解。

（四）小结：帕累托最优思维下能动调解操作方法启示与建议

上述调解过程充分体现了法官利用其诉讼中相对优越地位，能动地居中沟通协调，最终帮助当事人实现帕累托最优的调解方案。法官运用帕累托最优思维进行能动调解，归结而言，可以三步走方式为之。

第一步：全面、深入了解案内信息与案外信息。

案件事实准确认定之基础上，法官须对当事人的真实意愿、经济状况、性格心态等因素以及与案件相关的经济社会因素全面、深入地了解。在此基础上才可归纳出可行性路径。

第二步：归纳可行性冲突解决路径。

归纳不必拘泥诉讼请求本身，可结合以下两因素考虑：一是各方之间现有法律关系各种变动方式及后果，二是上步工作了解到的全面信息。

第三步：寻求帕累托最优方案。

在归纳若干路径后，须与当事人进一步沟通，了解其选择偏好。若发生意愿难以调和的情况，通过对路径的协调与修正，力促当事人达成共识，筛选出帕累托最优。

三、通过补偿衡平实现利益最优安排的帕累托改进

（能动引导纠纷解决路径改进的量化调解实证研究）

（一）关注案内、外信息变化对利益冲突的影响

上节案件之能动调解，通过三步走即可找到帕累托最优路径。然而，有些案件较复杂，若判决，不论谁胜谁负均无良好的社会效果，由于诸多复杂因素介入，调解难度增大。据经验分析，将影响调解工作的复杂信息因素类型化如下：

主观信息： （案内信息） 当事人主观意愿、诉讼能力、对诉争经济利益的心理预期等；（案外信息）当事人特别需求、特殊困难、经济能力、情绪态度、文化水平、教育背景等。

客观信息： （案内信息）案件事实、证据采信等；（案外信息）市场变化、国家政策、舆论导向、社会风气等。

若以判决方式结案，一些信息虽可考虑，但对裁判结果的推理并无直接关系。但是在调解过程中，诸多案内外信息直接作用，不得不予考虑。案件从起因到诉讼的时段内，诸多案内外信息发生变化，对经济利益冲突影响直接且重要。在此情况下，可能无法直接找到帕累托最优，而需要借助“卡尔多—希克斯标准”帮助当事人实现“潜在的帕累托改进”。“潜在的帕累托改进允许存在受益者与受损者，但要求受益者的收益要大于受损者的损失。如果这种情况出现，理论上讲，受益者可以弥补受损者的损失同时自己还有剩余。”[11]【美】罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学（第五版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2010年版，第39页。下面一则真实案例是运用帕累托改进的成功典型。

卡某（外籍）与许某是夫妻关系。诉争房屋系许某于婚前购得，并于婚后取得所有权证。许某与白某签订房屋买卖协议，约定成交价106万元，合同签订次日支付房款50万元，过户当日支付余款。合同签订后，白某支付房款50万元并入住。

此后，卡某以其与许某系夫妻关系共享房屋所有权、许某无权在其不知情的情况下与白某签订房屋买卖协议为由，要求确认该买卖协议无效。一审法院判决驳回卡某诉请。卡某上诉。二审中，经法院调解，双方达成如下协议：1.解除房屋买卖协议；2.卡某、许某返还白某购房款50万元（已执行）；3.卡某、许某给付白某补偿款114万元（已执行）；4.白某腾退诉争房屋。

（二）综合案内、外信息寻找利益衡平补偿方案

在调解中，卡某、许某坚决不同意继续履行合同，对他们来说，解除合同优于继续履行，即履行＜解除。白某依据合同履行，入住诉争房屋，且已对房屋进行装修，对他而言，选择继续履行合同更好，即履行＞解除。据此，似乎不存在帕累托最优。但通过进一步沟通，了解到与案件并无直接关联的如下信息：

卡某、许某：①签订合同后，国家实施房地产调控新策，其夫妻一个是外国人，另一个没有北京户口和完税、社保证明，均无在京购房资格，如继续履行合同则将名下无房，意在保住此唯一住房；②卡某系西班牙高档酒店厨师，许某经营贸易公司，二人经济状况较好。

白某：①房价在签订合同后大幅上涨，但二审中房地产市场基本趋缓，可考虑在获得房屋差价补偿情况下解除合同；②房价预期不会上涨且房地产市场正处供大于求，可用退回房款加补偿款另购住房。

直接来看，解除合同的状态未见优于履行合同，但根据进一步沟通获得的信息，对双方在两种状态下的经济利益状态进行比较，也许可以找到“潜在的帕累托改进”。

1.履行合同的利益状态

A.卡某、许某：获得购房款130万元，减去其付出的成本即签约时的房屋价值，收益为0。

B.白某：获得房屋价值，因房价上涨且已装修，故白某在履行合同后保有的价值=签约时房屋价格+房屋升值+装修价值。根据调解协议确定的“房屋升值+装修价值”114万元，白某在合同履行状态下房屋总价值为244万元。该244万元价值减去价款成本130万元（包括购房款50万元及未付房款债务80万元）及装修款（折旧后酌定为4万元），收益为110万元，即房屋增值。

2.解除合同的利益状态

A.卡某、许某：获得房屋总价值为244万元，减去应返还购房款50万元及放弃未付房款债权80万元，最终收益为114万元。需注意，卡某、许某称因新政实施致其不能另行购房，故诉争房屋之边际效用大大提升，即新政使其取得该唯一住房之效用比新政实施前更大。考虑额外增加的边际效用X，其最终收益应为（114+X）万元。

B.白某：收回购房款50万元及豁免80万元未付款债务，减去应支付成本即房款130万元及装修价值4万元，收益为-4万元。

双方收益情况如下（单位：万元）：履行合同：卡某、许某0，白某110；解除合同：卡某、许某114+X，白某-4；解除后损益：卡某、许某114+X，白某-114。

庭后了解到，双方均认可一审判决结果（继续履行合同）。只有调解方案对双方均优于一审判决结果，当事人才可能接受。据上，在履行合同之状态过渡到解除合同之状态，卡某、许某获益（114+X）万元，足以弥补白某的损失114万元，且有剩余。因此，“潜在的帕累托改进”得以发现，调解方案得以达成。

（三）小结：“卡尔多—希克斯标准”调解实践操作启示与建议

1.须以前节所述寻找“帕累托最优”三步走为前提。当“帕累托最优”无法直接找到时，则考虑是否可以“受益者补偿受损者”的方式实现“潜在的帕累托改进”。

2.在考量补偿问题时，须考虑“边际效用”[12]“边际效用是指消费者在一定时间内增加一单位商品的消费所得到的效用量的增量。”前引③ ，第72页。与“边际效用递减规律”。[13]“边际效用递减规律的内容是：在一定时间内，在其他商品的消费数量保持不变的条件下，随着消费者对某种商品消费量的增加，消费者从该商品连续增加的每一消费单位中得到的效用增加量即边际效用是递减的。”前引③ ，第74页。此问题在生活中并不陌生。上述案件中，增加一套房产的效用在政策实施前后，之于有无购房资格，给当事人带来的效用可感而知！参数X表达了边际效用的增量。房屋价款同理，卡某、许某经济条件较好，那么其每增加1万元现金给其带来的收益就远不如给经济条件一般的白某带来的收益。因此，上述调解结果中，房屋调整给没有购房资格的卡某、许某效用更大，金钱补给经济条件较差的白某效用更大。其实，“边际效用”问题并非玄妙，但须法官有所察觉；边际效用量经初步估算后在与当事人沟通中一试便知，可在沟通中不断修正估算。

3.建议矛盾调解中做到“四个关注”：关注社会经济发展与市场变化形势；关注利益冲突产生与演化的背景；关注诉争标的物价值变化及对于各方当事人的不同效用；关注当事人利益需求在纠纷演化过程中的变化。