论传统民商法律业务的现代化

谢沁洋

（518000 广东华商律师事务所 广东 深圳）

社会的不断发展进步，对于人们的法律思想和工作生活都产生了很大的影响，法律业务的现代化要求传统的民商法律业务也必须随之更新。导致这一现象的原因有两个方面：首先，社会资源的分配要求我们必须不断改进传统民商法律理念；其次，生产模式、消费方式的改变要求相关人员必须更加深入研究民商法律业务的深入应用。在当前的社会现状下，如何进一步改进和提高传统民商法律业务成为了每一个法律从业人员必须考虑的问题。作者认为考虑的重点应该放在以下两点上：首先，要积极捕捉思想方面的改革并及时进行反思，将法治理念的推荐、法律思维的调整作为现代社会中应对传统民商法律问题的主要思路；其次，必须从实践的层次对传统民商法律业务的现代化进行考察。

一、法律从业人员的思想必须进行变革

全球化进程的加速，使很多国外的律师事务所都开始在中国成立办事处，其执业能力以及工作理念都和国内法律工作人员有所差异，他们对于国内的律师形成极大的冲击。主要体现在：首先，理念方面的冲击。欧美很多国家重视的是判决先例，且诉讼期间对物不对人。而我国是以法律和法条为主要的判决依据。这就需要我们在学习欧美科学之处的基础上，结合我国的国情进行适当引入，但又不能一味照搬国外的先进经验。现今，我国的法律制度和法制理念都是在中国特色社会主义的大背景下，为更好保障人民利益所制定的法律。贯彻和落实党的方针和路线是其主要理念，其中有很多科学先进的部分。在学习英美的法制理念时，首先必须要坚持党的方针和路线，在与欧美法律对比分析后，找出自身存在的不足，循序渐进，慢慢弥补我国立法方面的不足。

其次，“一带一路”发展倡议的提出为法律从业者打开了新的大门。“一带一路”是我国正在执行的重要倡议，在已有的双、多边机制和平台上，积极和沿线各个国家发展贸易关系，打造利益、责任和命运共同体，以促进各个国家的共同发展。而这些目标的实现，都必须要有科学、完善的法律作为保障。法律从业人员必须以政策为指导，提高自己的专业知识和技能。法律从业者不断专业化、精英化已经成为必然趋势。

对于上述的趋势和现象，我们还必须从两个方面来看待：首先，由于改革后我国的法官、检察官都是独任职和终身责任制，因此能够很好的约束其行为，这一创新也是借鉴国际司法，这是其积极方面。但是很多国家已经沿用这一制度达百年之久，且有配套的政治、经济制度作保障，而我国还需探索与国情相适应的技术和理念，且平衡司法中伦理和法制的关系也是极为重要的，这对于法律行业来说是严峻的挑战，这是其消极方面。其次，律师团队的精英化和年轻化意味着我们有一批高学历且富有激情的工作团队，但同时也意味着其工作经验的匮乏，其所学的知识还未形成自身的法律知识体系架构及经验。

除此之外，在商事法律中一般都是以结果为导向的，因此在执法过程中可能不会完全按照法条来进行，这却要求从业人员必须有完备的法律理论基础知识，只有这样才能够在工作中灵活运用。这也提醒着我们必须将实务操作和理论放在同等重要的位置。要保证法律理念的先进性，则需要解决好以下几方面的问题：

第一，消除立法的滞后性。立法的滞后性是因为社会现状是在不断发展变化的，而法律从业人员应具备一定的前瞻性，通过专业技能和日常观察来予以弥补。法律从业者必须具备精深的专业技能，这样才能够捕捉到前沿需求，更好弥补法律的漏洞。第二，向外拓展民商法法律业务。这种拓展主要是为了提高我国的国际地位，提高我国法律的国际影响力。如果能够做到这一点，对于法律从业人员来说也是莫大的光荣。

二、如何推进传统民商法律业务的现代化

作者结合自身的一些实务操作，针对传统民商法律实务的更新提出了一些建议。第一，必须有和造船法律实务业相匹配的法律。“一带一路”倡议持续推进，对于我国的造船业来说是极大利好，现今我国正在积极拓展海外市场，这便需要大量的船舶。江浙地区的大小造船厂也层出不穷，但是，造船厂的供应商和购买方均为国内的人员，因此争端的裁决方也应当是中国。但现今我国处理这类事件的依据只有《物权法》《合同法》以及《海商法》，其立法背景以及适用领域又有较大的差异，所以会遇到很多理论性难题。造船期间的所有权、抵押融资以及保险等方面便无法达成一致，因此很难保证债权人的权利。因此，建立符合我国国情的有一定国际影响力的民商事法律制度就成为一项十分迫切的工作。

第二，必须不断健全知识产权法律保护理念。类似的情况在网络上也时有发生，网络侵权案的发生率正在不断增加。但自“李某诉某科技公司”开始，国人开始重视网络侵权。网络游戏倾注了玩家的大量心血甚至是投入了金钱，因此在被盗号后，所有人可以以“网络虚拟财产损失”要求精神补偿。但这类案件的判决结果往往无法令当事人满意，比如，在“李某诉某科技公司”案中，其仅仅获赔1140元人民币，这显然无法弥补当事人的精神损失。因此，在日益重视知识产权保护的今天，我们必须不断拓展知识产权保护的思路。比如，从传统民商法律人格的角度来看，网络积分以及网络荣誉等都可以划定为玩家的财产性权利。

第三，需进一步考虑《合同法》在现今时代下的性质。在出台《合同法》时便有过这方面的讨论，结果是《合同法》对于我国民商事法的发展没有明显的促进作用。以《民法》作为切入点来看，《合同法》可以很好调节民商事关系，且《合同法》非常重视公平，但从商法的角度来看《合同法》重视的是效率，这也符合商法追求利益最大化的特征。

这种理念性差异从《合同法》出台时就一直有，且《合同法》本身的条文也确实是将公平放在首位的。现今，我国正在如火如荼进行民法典的制定，而这对于“一带一路”倡议的发展也有着十分积极的作用。德国早就将民法和商法分立，但其对于合同制度的设定又有一定的差异。瑞士是将民商法合一的，只有一套法律调节方案。所以，法律从业者必须要对《合同法》的性质有一个深入的理解，并且在整个过程中要注重对当事人意愿的保护，这也变相减小了我们工作的难度，可将民商事和商事区分起来制定保护条款。不过，由于《合同法》的某些限制，某些纠纷并不能将其明确的归为民商事或商事。在本次的民法典制定中，所有人都希望能够有一个令人满意的结果并提出了自己的诉求。可是，实际开展实务操作时，要求法律从业者有很强的敏锐性，这样才能够使传统民商法实务更为精密合理。

适当调整对于人格权商品化制度的保护思路。在国外“商品化权”的基础上演变出了我国的“人格权商品化”制度。之前的“人格权商品化”制度的保护对象一般是针对商业活动中的肖像权、形象权、姓名权、隐私权等常见的人格权，但也只是保护其中的部分权益，其保护思路与知识产权保护思路类似。从根源上来看，《知识产权法》的保护有一定的偶然性，其目的是想调节市场活动主体之间的财产关系。在人格权权益受到侵犯后进行经济方面的救济，只能够从经济赔偿的角度予以解释，而这种工作模式意味着其不能直接投入市场经济活动并对具体的人格权进行保护。

首先，仅将人格权保护作为切入点来看，德国颁布《民法典》之后，民事主体便会获得相应的法律地位，而“民事权利能力”则是对抽象人格的具体功能及地位的进一步解释，所针对的是同一个问题。因此，只要采用保护人权的法治理念，就意味着对人格权的高度维护。不仅如此，现在整个社会都高度关注人格权的保护，因此也需要制定更为完善科学的人格权保护措施。现今时代下，个人本位的法治理念慢慢的淡化，社会本位的法治理念开始盛行。所以，如果是在对社会进步和国家发展有利的基础上，又不危及个人的根本利益的行为，应当受到全社会的支持。这一点在医学、科技以及艺术领域表现的尤为明显，经常需要个人损失一部分的权益，虽然这种行为一直都存在，但是对其进行保护的理念却是新时代的产物。现今社会，更加要求尊重主体的意志，给予其充分的自由，因此应当由主体自行决定要不要损失部分人格权权益。

其次，可给予放弃人格权权益的消费者适当的经济补偿。作者在长期的实践中发现，经济行为与市场行为之间有较大的差异。等价交换的意思是在自由市场经济的条件下，把人格权权益当作正常的商品来对待，并且按照无差别劳动时间的标准来确定其价值。从道德伦理上来看这种衡量方式是不合理的。所以作者认为将经济利益看作一种放弃行为更为合理，但补偿的并不是由于丧失人格权益的损失，而是民事主体心理上对自身放弃行为在经济方面的正常期待。

三、结语

综合本文论述，传统民商法律制度的现代化不可能是一个一蹴而就的过程，必须徐而图之，并将其看作一个辩证发展的过程。在党的十八届四中全会上所提出的全面依法治国理念的指导以及“一带一路”倡议环境下，亚投行等各大经济合作组织正在密切展开合作。上海合作组织需要接受国际组织带来的机会和科研。只有更的学习党的各项决策，并随着新时代的发展不断更新自己的业务能力，法律从业者才能够在改革的浪潮中更好把握机遇。而在国家的层面来说，同样是“不积跬步无以至千里”，必须要不断健全基本的法律理论和基础法律业务，只有这样才能够为后续工作打下坚实的目标。实现我国依法治国的基本方略。

[1]王明锁.中国民商法典编纂的重大疑难问题——附《中华人民共和国民商法典“通则编”草案建议稿》(黄河版)[J].晋阳学刊,2016,03:118-145.

[2]伍治良.论中国民法形式现代化之指导原则及构想[J].法制现代化研究,2004,00:288-330.

[3]余能斌,余立力.制定”民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报(社会科学版),2002,06:648-653.

[4]王明锁,梁向锋.关于合伙的独立民商主体地位的思考[J].河南大学学报(社会科学版),2002,01:67-71.

[5]刘大洪.论高科技时代民商法的创新[J].佛山科学技术学院学报(社会科学版),2003,01:5-9.

[6]赵晓耕,周子良,易清.中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响[J].船山学刊,2008,02:143-147.

[7]严力.浅议关联企业对传统民商事法律的挑战[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008,S1:101-103.