如何理解为“合法经营”而获取公民个人信息

姚瑶

当前，经济全球化和信息化相互促进，互联网已经融入了社会生活的方方面面，深刻改变了人们的生产和生活的方式。同时，随着信息化建设的推进，信息资源成为重要的生产要素和社会财富。而在各类信息中，个人信息的价值日益凸显，成为数字经济最重要的元素之一。信息化建设推进过程中日益增长的个人信息泄露问题，致使近年来侵犯公民个人信息犯罪高发，而且与电信网络诈骗、敲诈勒索、绑架等犯罪呈合流态势，个人信息安全成为一个全社会高度关注的问题。

为保护公民个人信息，2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》增设了刑法第二百五十三条之一，规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。随后在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》中对刑法第二百五十三条之一作出修改完善，将“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”整合为“侵犯公民个人信息罪”。

随后，最高法、最高检为确保法律准确、统一适用，依法严厉惩治、有效防范侵犯公民个人信息犯罪，同时也为实际解决侵犯公民个人信息罪的具体定罪量刑标准及法律适用问题，2017年3月20日最高人民法院审判委员会第1712次会议、2017年4月26日最高人民检察院第十二届检察委员会第63次会议审议通过了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》自2017年6月1日起施行。

笔者注意到，《解释》第六条，针对为合法经营活动购买、收受公民个人信息的现象设置了专门的定罪量刑标准。在该《解释》适用过程中，大多数人均注意到该条款的重要意义，最高院目前尚未围绕该条款的理解与适用问题进行解释，造成第六条在司法实践中的界定和适用上存在很大争议。故笔者结合自身办案经验，就“合法经营”条款的理解和适用问题浅谈拙见。

一、对“合法经营”理解产生的分歧

《解释》第六条规定，为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；（二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；

（三）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。

简言之，为合法经营活动而非法购买、收受普通公民个人信息（即不包括可能影响人身、财产安全的敏感信息），获利5万元之内、没有同类型违法前科且并且没造成其他严重后果的、且信息没有再流出扩散的，即使收受的公民信息数量再大，也不作为犯罪处理。

司法实践中，存在对“合法经营”条款的理解产生分歧的现象。有意见认为，购买个人信息用于商业推广、广告推销的，不属于“合法经营”。《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第二十九条第三款明确：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”，因此利用非法获取的公民个人信息用于商业推广的行为不属于“合法经营”行为。

笔者认为：最高法、最高检召开新闻发布会发布《解释》全文及典型案例时，已就《解释》第六条针对“购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形”所体现的宽严相济的刑事政策予以说明。最高人民法院的法官周加海、邹涛、喻海松《关于办理侵犯公民个人信息案件解释》的解读中明确提及，“从实践来看，购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形较为普遍”、“为了秉持刑法的谦抑性，体现宽严相济”。因此笔者认为，第六条中的“合法经营”应当是相对于“违法犯罪”而言，应包含“经营中出现的一般违法行为”。若对“经营中出现的一般违法行为”直接动用刑事手段打击，有违刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线的功能，在民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。

二、关于对“合法经营”内涵的理解

随着互联网+的渗透，商家的营销手段也在发生变革。诸如一些传统的营销手段，街巷发传单、上门拜访等，因其营销效率极低，商家难以有效迅速地将商品推销到理想的目标客户群。“大数据”（Big Data）能够帮助商家实现真正意义上的精确营销。普通商家因经营范围、信息不对称等原因，并不具备接触大数据的条件，因此采取购买公民个人信息用于自身商业经营的方式屡见不鲜。

基于大数据下的时代背景及最高法法官的解读，笔者认为，对“合法经营”的审查，应着眼于公民个人信息的收受人开展的业务是否合法，将“违法犯罪”和“经营中的一般违法行为”予以区分。司法实践中，只要经营者购买、收受个人信息的目的是为了正常的业务开展、生产经营，而不是为了实施其他犯罪行为，如电信网络诈骗、敲诈勒索、通过转卖公民个人信息牟利等违法犯罪活动，就应当认定为合法经营。

三、《解释》第六条的司法困境及建议

目前，随着《解释》的出台各地打击侵犯公民个人信息犯罪呈现高压态势，通过查获利用非法获取的公民信息实施其他犯罪继而抓获倒卖公民个人信息的团伙的新闻报道更是层出不穷，这类案件往往涉案人员人数众多，且此类案件只要有聊天记录、邮件信息、转账记录及个人信息，基本能形成完整的证据锁链，案件事实的查处也较为容易。一旦案发，动辄上百人列为犯罪嫌疑人也是稀松常态。

笔者认为，最高法、最高检不妨采用答复、批示、典型案例的方式，确定《解释》第六条的适用规则；公民个人信息购买人确实是为了合法经营活动而购买的，可以综合全案證据认定，但主要应当由公民个人信息购买方提供相关证据。endprint