浅谈肿瘤医师的医疗风险防范

李惠娟 冯龙

最高人民法院最新数据显示，2016年全国医疗纠纷数量、医疗损害赔偿案件、涉医违法犯罪案件均呈明显下降之势。但另一方面，2017年全国范围内涉医事件依然频发，衡阳市老兵医闹事件、山东惠民县特大医闹事件、陕西榆林产妇坠楼事件等均造成较大社会影响，我国医疗风险形势依然严峻。肿瘤科医师与其他临床医师一样，在全面提升医疗水平的同时，不断增强法律素养，注重日常医疗活动中的风险防范，在减少纠纷发生、改善医患关系中将取得事半功倍之效。肿瘤疾病往往需接受手术、放疗、化疗等一系列治疗，患者易产生消极甚至抵触情绪，医患冲突风险增加，因此，防范任务更重。

目前，国内外对医疗风险尚无统一的定义，其中美国杜克大学“医疗风险即遭受损失的可能性”定义颇受认同，即医患双方在医疗过程中遭受损失的可能性，这种损失既可以是对患者的损害，也可以是医院为此遭受经济索赔的代价，同时给医院声誉造成的不良影响。医疗风险防范通常指医疗活动中，对于现有和潜在的风险进行识别、分析、评估和处理，有计划、有组织地减少和消除风险发生，以降低风险事件造成的不利影响和经济损失。尽管医患纠纷的发生难以完全避免，但减少不良事件，尤其是减少严重不良事件的发生是可以实现的。正如西方谚语所说，一盎司的预防胜过一镑的治疗，可见肿瘤医师的医疗防范意识尤为重要。

1 认真履行应尽的注意义务

所谓注意义务一般表现为对相关法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例的遵守和执行。结果预见义务之结果是否发生，本质上关乎发生概率，概率愈高，医师应尽注意义务愈大，临床上危险发生的可能性即使很低，但有发生可能且为一般医师所知悉时即有预见的义务。结果避免义务在于对已预见的风险采取适当措施以避免结果发生。比如某患者因间断便血伴肿物脱出10余年，入院诊断为混合痔（3期），行混合痔外剥内扎术后40 d，截石位7点处脓肿形成，切开排脓术后3个月肛缘处瘢痕组织形成，于是将瘢痕切开0.5 cm。此后第4个月外院诊断为直肠癌，术后病理确诊为直肠低分化腺癌。经鉴定分析认为，医方对该患者的混合痔诊治符合规程，但缺少必要的鉴别诊断致使直肠癌漏诊，存在医疗过失。直肠癌的诊治延误与医方的医疗过失行为存在因果关系。《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

我国法律对医疗损害的归责采用过错责任原则，即医疗机构及其医务人员只有在对医疗损害发生存在医疗过错的情况下才承担民事责任，无过错则无责任。医疗过错是指医务人员主观上存在过失（包括疏忽大意和过于自信）、客观上实施了违反医疗卫生管理法律、法规及诊疗护理技术操作常规或规范的行为，主观的过失是通过客观的行为表现出来的。医疗过失是指医师在为患者诊疗、护理过程中未能履行或未适当履行其应尽的注意义务。学者们认为，临床医师的注意义务包括结果预见义务和结果回避义务，前者指医师应对可能发生的损害后果有预见，而后者是指应采取措施避免这种损害后果发生。如果应当预见损害发生而没有预见，或已经预见而没有采取有效措施避免损害发生，就可能被认定存在医疗过失。上述直肠癌诊治的贻误之所以被鉴定为存在医疗过失，正是所谓应当预见且可能预见却未能履行应尽注意义务的过失行为。

2 重视医患沟通与知情同意

知情同意权是指患者拥有知晓自己病情，并可以对医务人员所采取的防治措施决定取舍的权利，是医患关系中患者拥有的最基本的权利和医生应履行的最起码义务。目前患者是否能充分享有和使用自己的知情同意权呢？从实际情况来看，患者能否充分享有和使用知情同意权与患者认知能力有极为密切的联系，两者之间的矛盾是亟待解决的难题。因此，除了履行注意义务之外，医师还应同样重视对患者知情同意权的保护，即切实履行说明义务。当然，注意义务是说明义务的基础，只有适当履行了注意义务，才有可能正确履行说明义务，但履行了注意义务不能免除违反说明义务的损害赔偿责任。

患者知情同意权包括知情权和同意权两个方面。同意权是自主权的体现，要实现同意权，必须先实现知情权。知情权包括以下3项基本内容：⑴病情了解权，即患者有权了解自己所患疾病的真实情况和发展趋势；⑵治疗方案知情权，即患者有权知道自己所患疾病可供选择的治疗方案及其利弊；⑶医疗费用知晓权，即患者有权掌握医疗费用的明细、用途等。同意权是患者在知晓上述信息后，自主选择最符合自己利益的治疗方案的权利，甚至拒绝治疗的权利。

最高人民法院修订的2011年版《民事案件案由规定》中，将“侵害患者知情同意权责任纠纷”作为诉讼案由，凸显了知情同意权的法律价值，体现了对患者人格的尊重，亦一定程度上加重了医方对患者履行告知义务的责任。充分履行告知义务是医疗风险发生转移的前提和条件，没有履行医疗告知就不可能发生医疗风险转移，只能由医方承担相应责任。有医师认为，既然已将相关医疗风险告知患者，征得其同意并签署手术同意书，出现不良医疗后果时医方的法律责任当然可免除，其实不然。前已述及，是否承担损害赔偿责任的关键在于是否存在过错，一旦被认定患者出现的损害后果是由医方疏于履行注意义务造成，医疗机构则仍需承担损害赔偿责任。同时，知情同意还关乎医疗方案的决策，既往传统的医学模式已经发生重大改变。若干年前，患方大多既无参与决策的意识，也缺乏参与决策的能力，但随着时代变迁，医师们正在经历由患者“授权医疗”向患者“参与医疗”的医疗模式转变。尤其互联网的飞速发展，对社会大众产生了前所未有的影响，其中包括手术决策参与意识和参与能力。因此，医师们亦应与时俱进，在履行手术风险说明义务时，也要改变曾经“走形式”的思想和做法，真正全面和真实地落实知情同意。如为避免遗漏替代方案，可在常规签署《知情同意书》时附带写下“已经将该患者在我科的替代医疗方案一一列举如实告知，患者表示理解但不同意选用”等；如术中发现“因肿瘤侵犯周围血管和组织而无法切除”，需改变既定方案时，除非“十分紧急”，否则通常均应再次与患方沟通告知，征得患者（意识清醒的）或其代理人或监护人同意并签字，以免陷于“擅自改变术式”等情形而产生“侵害患者知情同意权责任纠纷”等本可避免的风险。

对于临床常见的手术并发症如出血、周围组织器官及神经损伤等，尽管一定程度上已构成法律上的损害后果，但如果医师已经履行了风险预见义务和风险说明义务并履行了风险避免义务、谨慎操作等，形成了所谓“可容许之风险”“合理并发症”，则可免于承担法律责任。值得注意的是，并非所有的并发症均合理，都能冠以“可容许之风险”，如患有糖尿病的患者，术前未能有效控制血糖，以致术后伤口感染、经久不愈等后果，往往是由于未履行必要的注意义务使然，因而曾经在手术同意书中的“术后感染”告知并不能免除相应的法律责任。同样，术后管理也不容忽视，如术后出血，发现的及时性与处置的有效性对预后影响重大。手术医师常以术前对术中、术后出血等已做充分风险告知为由，认为这种手术并发症不应承担责任。的确，若能及时发现并采取相应处置措施，通俗来说，即该想到都已想到，该做到亦都已做到，属于“难以完全避免的合理并发症”而免除法律责任。但倘若术后疏于观察，未能及时发现并贻误了适宜的救治时机等，患者因此病情恶化，意味着可能演变成“发生在他，发展在你”的情形而承担法律责任。

从临床实践来看，绝大部分并发症是可预见的，可预见性是并发症的一个重要特征，同时也是并发症与医疗意外的主要区别之处，因为后者常常是难以预见的（当然这种区别是相对的）。并发症的另一个特征是发生的不确定性。并发症是否发生，与医学科学技术发展水平、医务人员的诊疗水平、医疗条件、患者的自身体质及地域等诸多因素密切相关，这也是并发症较医疗意外更为复杂的原因之一。首先，医师是否已经预见患者可能出现的并发症。如食管癌切除术并食管胃吻合术后可能发生吻合口瘘、甲状腺手术可能会损伤喉返神经等。如果未能预见，则说明医师未能尽到结果预见义务而构成医疗过失。其次，医师是否已将可能发生的并发症告知患者。《执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向患者或家属介绍病情。《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并征得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并征得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。上述法律条款规定了医务人员的告知义务，如果医师未能向患者或家属告知其治疗措施可能带来的医疗风险，则可以认定其违反了法定的告知义务而构成医疗过失。第三，医师是否采取了相应诊疗措施以尽可能避免并发症的发生，即是否履行了结果回避义务。并发症的相对可避免性决定了在一定条件下，只要医师加以充分注意并采取积极有效防范措施，在一定程度上可避免并发症发生。第四，并发症发生后，医师是否采取积极治疗措施以防止损害后果扩大，同样关乎风险能否合理转移。仍以甲状腺喉返神经损伤为例，因牵拉、血肿压迫所致者多为暂时性，经适当理疗等及时处理后，有望在3～6个月内逐渐恢复；或以最为常见的术中或术后出血为例，及时发现并积极采取相应措施至关重要，甚至可决定患者生死。因此，尽管已经进行了详尽完备地沟通告知，但倘若医师未采取积极救治措施，同样难免承担相应责任。

3 完善病历记载

在履行注意义务和重视医患沟通及知情同意的同时，医师还要重视病历书写与保存。病历单纯为医教研服务的时代早已过去，现在已成为医患纠纷中协商、调解、鉴定和诉讼等活动最主要和最关键的证据材料。医师应积极面对来自患者及社会的严苛检验以及法律约束，重新审视病历的功能、作用和社会价值，避免由病历记载疏忽而陷于纠纷甚至承担本不应承担的法律责任。

实践表明，一旦医患纷争发生，患方往往首先对病历提出异议，大致有以下3类：⑴对病历中有修改、涂改、添加或删除，甚至医护记载不一致等情况提出异议；⑵对病历中医师向患方就病情以及治疗进行告知一类的记载提出异议；⑶对病历中的手术记录、病程记录、疑难与死亡病例讨论记录以及会诊意见等主观病历的记载内容不予认可。需特别指出的是，有关“举证责任倒置的废止”可能存在误区。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任”规定的实施，对中国医患关系产生了深刻而重大的影响。随着废止“举证责任倒置”的呼声日渐高涨，2010年《侵权责任法》实施恰逢其时，在有关医疗损害的专门章节里着重弱化了“举证责任倒置”而重新强化了与《民事诉讼法》相匹配的“谁主张，谁举证”的一般举证原则。部分医师认为“因所谓倒举证使得紧绷了若干年的神经”大可“松口气了”，其实不然。病历的重要性还表现在所谓“史上最严厉”的推定。《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：⑴违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；⑵隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；⑶伪造、篡改或者销毁病历资料。即一旦患者有损害后果且医方有违反法律法规、常规规范行为；有“不磊落的处理和管理病历”诸如“隐匿与拒绝、伪造、篡改或销毁病历资料”等情形则直接推定医方过错并承担民事责任。这在一定意义上可谓“温柔版的举证责任倒置”，此“推定”或许甚于“彼倒举证”。因此，医师切莫放松警惕，以免不慎而“被推定过错”。

如何避免陷于上述风险，几乎取决于病历的记载。然而，如遇到以上遭遇，患方对病历进行“标配”攻击，也并非仅有“束手就擒”这一选项。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够可反驳的相反证据，法院应当确认其证明力。也就是说，当患方主张涉案病历“虚假、篡改”之时，必须出示与医方病历相反的足以反驳的“真实、未篡改”的另一份病历，亦即“你说我假，你必示真”，不然则“我为真”。再则，《民事诉讼证据若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可依照下列原则认定：⑴国家机关和社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；⑵物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公正的书证，其证明力一般大于其他书证。即使患方精于从病历资料角度与医方“斗智斗勇”，做了“详尽而完备、24小时不间断的生活护理记录”，并且恰恰“与医师记载不一致”，鉴于病历是医护人员依医疗职务行为形成的特殊文件，其“天然证据效力”大于患方的“非职务职权制作”效力；医方记载所具有的“档案”性质的病历大于患方“非档案”的效力。因此，谨慎诊疗的同时，认真书写并妥善保存病历如同铸就了一道防范纠纷的长城。以术后患者病情恶化甚至死亡为例，“术中所见，术中所为”乃手术记录的灵魂，围绕这“八字方针”还原医师履行其谨慎的注意义务行为过程，揭示不良后果与其浸润压迫、相邻关系、质地大小等的相关关系，手术记录和术后首次病程记录还原与复盘极为重要，对解释形成机制、厘清解剖结构、还原动态过程将发挥至关重要、不可或缺的作用，甚至成为避免承担法律责任的唯一证据。例如食管上段癌根治术、胃食管颈部吻合术，术后可出现声音嘶哑，在该手术记录中“术中发现肿瘤位于食管上段长约7 cm，外侵明显，肿瘤旁有肿大淋巴结2枚且侵及左喉返神经”，“局部浸润严重，小心谨慎轻轻剥离等，为此手术延时2 h余”的记载；经腹会阴联合切除术的手术记录中“向左分离盆腔腹膜，显露并保护左侧输尿管”的记载，反映术者“履行了谨慎的注意义务”的描述等尤为重要，依此证明诸如“声音嘶哑”之喉返神经损伤、输尿管损伤等均属于“可容许之风险”而免于承担法律责任。由此可见，“病历几乎决定着纠纷发生发展乃至结局”的说法并不为过。有学者认为，“与其说鉴定结论、法院判决书等文件是鉴定人（法官）写成，不如说是医师自己写成的”。笔者认为，“做对并记对了，就犹如核武器般捍卫了自己和团队；而做对却记错了，则无异于核泄漏般毁灭了自己和集体”，这一比喻生动形象，尤为贴切。

总之，再好的医疗纠纷善后都不如不让它发生，杜绝不可能但减少可能。在积极防范风险的同时，如何得当应对将要发生或已经出现的风险也同样重要。应对失当甚至扩大损失者不乏其例，教训深刻。然而，任何防范与应对都离不开“站在病床边，莫忘躺在病床上的感受”情怀，医疗风险防范依然任重道远！