论诉的利益理论在公益诉讼制度中的运用——兼评《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第19、21、24条

黄忠顺

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100009)

根据《民事诉讼法》第55条、《消费者权益保护法》第47条、《环境保护法》第58条、《行政诉讼法》第25条第4款的规定，有权提起公益诉讼的主体均与诉讼结果之间不存在固有的直接利害关系。鉴于提起公益诉讼的主体与诉讼结果之间缺乏固有的直接利害关系，即使诉讼请求已经完全获得实现，形式当事人仍然可能有启动或继续公益诉讼程序的其他利益诉求。本文结合最高人民法院与最高人民检察院联合制定的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《检察公益诉讼解释》)的相关规定，对诉的利益理论在公益诉讼制度中的运用问题展开专项研究。

一、 公益诉讼案件在诉的利益方面存在的特殊性

诉的利益存在狭义和广义之分，狭义的诉的利益，从诉讼客体的角度考察作为当事人提出的诉讼请求本身是否具有必要性和实效性(权利保护利益)，而广义的诉的利益则还包括原告提起的诉讼案件是否属于人民法院的受案范围(权利保护资格)[1]。鉴于权利保护资格问题通常被纳入受案范围的研究范围，诉的利益理论主要探讨的是“在法院对该特定的纠纷拥有主管权限的前提下，就其诉讼的必要性和实效性”问题，包括“法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷”以及“法院能否通过判决实际解决该纠纷”两个命题[2]。诉的利益具有积极功能与消极功能，前者主要强调对原告诉权的保障，内在要求法院对诉的利益采取较为宽松的标准；后者主要是基于防止被告被不正当地卷入诉讼程序以及提高司法资源利用效益的需要。鉴于此，“诉的利益”是指能够确保或担保可以强制被告应诉而要求法院作出本案判决的必要性及实效性[3]。与当事人适格主要考察对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性不同，诉的利益主要斟酌的是对本案诉讼请求作出本案判决的必要性与实效性。因而，在判断诉的利益时，不应当考虑当事人适格以及诉讼请求是否成立问题，而是假定当事人适格且全部支持原告诉讼请求，在此基础上，再分析有无必要通过判决解决民事纠纷以及能否通过判决实际解决民事纠纷问题。但是，即使具备诉的利益，只要当事人不适格，法院也不应当作出本案判决。因而，特定主体对特定诉讼请求是否具有要求法院作出本案判决的诉讼实施权，不仅在主体方面要求当事人适格，而且在客体方面要求具备诉讼的利益[4]，亦有学者将其表述为“诉之利益是诉权的要件”[5]。尽管诉的利益与当事人适格是一事的两面[6]，但笔者对公益诉讼案件的当事人适格问题已有较多探讨，这里仅对公益诉讼案件在诉的利益方面的特殊性进行梳理。

(一) 基于形式当事人充当原告需要的特殊性

与私益性诉讼实施权原则上配置给实质当事人不同，*诉讼实施权配置理论以诉讼请求具有诉的利益为预设，主要探讨的是，针对相同的诉讼请求，由哪些主体充当适格当事人更为合适。在通常情况下，实质当事人、实体当事人、程序当事人是统一的，即直接利害关系人既是实体权利义务归属主体，又是诉讼实施权归属主体。但在例外情形下，实质当事人、实体当事人、程序当事人之间会发生分离，形式当事人代替实质当事人成为实体当事人和(或者)程序当事人，形成种类繁多的诉讼实施权非常态配置现象。享有公益性诉讼实施权的主体都是与诉讼结果之间缺乏固有直接利害关系的形式当事人。在实质当事人充当适格原告的情形下，受诉讼成本以及败诉风险的制衡，通常可以推定原告提出的诉讼请求具有作出本案判决的必要性和实效性。但是，在形式当事人充当适格原告的情形下，诉讼成本未必由其本人承担，败诉风险由潜在的实质当事人承受，胜诉收益也不归其本人支配，缺乏推定形式当事人的诉讼请求通常具备诉的利益的正当性基础。基于此，私益诉讼案件通常无须法院主动审查诉的利益问题，但对于公益诉讼案件而言，法院应当依职权对形式当事人提出的诉讼请求是否具备诉的利益进行审查。

(二) 基于协调复数诉讼实施权需要的特殊性

与实质当事人充当适格原告具有唯一性不同，根据《民事诉讼法》第55条、《消费者权益保护法》第47条、《环境保护法》第58条、《行政诉讼法》第25条第4款之规定，有权提起公益诉讼的主体通常不具有唯一性。但是，不同适格主体提起公益诉讼的动机及其能力不完全相同，在假设复数适格当事人提起的诉讼请求完全相同的基础上，立法者对不同形式当事人提起公益诉讼的顺位作出安排。只有在顺位在前的适格当事人不行使公益性诉讼实施权的情形下，顺位在后的适格当事人才具备提起公益诉讼的利益。比如，根据《民事诉讼法》第55条第2款的规定，只有其他适格当事人不行使公益性诉讼实施权，检察机关才具备提起民事公益诉讼的利益。

(三) 基于协调司法权与行政权需要的特殊性

社会公共利益主要通过公共执法手段予以保护，公益诉讼仅对公共执法发挥补充和监督的功能。*有的学者甚至据此反对赋予“法律规定的机关”以公益性诉讼实施权。参见陈承堂：《公益诉讼起诉资格研究》，载《当代法学》2015年第2期。为防止司法权过早或不当干预行政权，提起行政公益诉讼的检察机关，应当启动《行政诉讼法》第25条第4款规定的诉前程序，督促其依法履行职责，只有行政机关不依法履行职责的，检察机关才具有提起公益诉讼的利益。与此同时，发生于公益诉讼过程中的公共执法，可能导致诉讼请求得以全部实现或者不足以保护社会公共利益，需要根据诉的利益理论分别讨论法院是否还有必要作出本案判决或者由原告适时变更诉讼请求，以实现节约司法资源与保护社会公益的均衡。

(四) 基于防范私益凌驾于公益之上的特殊性

尽管形式当事人与诉讼结果之间缺乏固有直接利害关系，但不能完全排除其与公益诉讼案件存在其他方面的利益关系。一方面，为了减少诉讼激励成本，某些公益性诉讼实施权被配置给基于相同生活事实享有私益性诉讼实施权的主体。《英雄烈士保护法》第25条规定检察机关提起公益诉讼的条件是英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼。侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士近亲属提起的诉讼不仅旨在维护自身的精神利益，而且也在维护社会公共利益，具有公益性诉讼实施权向私益性诉讼实施权融合的特点。相对于英雄烈士近亲属的公益性诉讼实施权而言，检察机关的公益性诉讼实施权处于补充地位，只有英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼，检察机关才具备向法院提起公益诉讼的必要性。另一方面，不存在间接利害关系人或者基于相同生活事实遭受损害的主体的，被赋予公益性诉讼实施权的形式当事人可能与诉讼结果不存在任何实质意义上的利害关系，应当防止其为了追求自身利益而懈怠公益性诉讼实施权[7]。因而，法院发现公益性诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向原告释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。在原告坚持不予变更或者增加诉讼请求导致社会公共利益无法通过本案判决得以维护的，对本案诉讼请求作出本案判决缺乏实效性，即不再具有诉的利益。因而，尽管存在法院应当作出驳回原告诉讼请求的观点[8]，但通说认定法院应当拒绝对诉讼请求作出本案判决[9]。

综上所述，诉的利益理论在公益诉讼案件中的适用具有特殊性，根本原因是提起公益诉讼的形式当事人与诉讼结果之间缺乏固有直接利害关系，以及作为私人执行手段的公益诉讼仅构成公共执法的补充。为了解决形式当事人缺乏诉讼动力以及容易为了追求私益而懈怠公益问题，应当强化诉的利益理论在公益诉讼案件中的运用。除了强化法院对公益性诉讼请求是否具有诉的利益依职权进行审查以及对不同主体的公益性诉讼实施权的顺位事先作出安排以外，诉的利益理论主要表现为某些适格原告提起公益诉讼前应当进行的诉前程序以及公益诉讼案件审理过程中丧失诉的利益两方面问题。

二、 诉的利益理论在民事公益诉讼制度中的适用

对于民事公益诉讼案件，《民事诉讼法》《消费者权益保护法》《环境保护法》《民诉法解释》《消费民事公益诉讼解释》都没有对诉中丧失诉的利益问题作出规定。《环境民事公益诉讼解释》第26条以及《检察公益诉讼解释》第19条试图填补该方面的规则空白，均规定原告诉讼请求全部实现且申请撤诉的，法院应予以准许。但是，前述规则过于简单且容易发生疑问。以《检察公益诉讼解释》第19条为例，前述规则显然存在着以下五方面的弊端：第一，仅列举了一种诉讼请求全部实现的情形，没有根据诉讼请求全部实现的时间作出不同的规定。第二，仅列举了一种任意性应对措施，诉讼请求全部实现能否作为终结诉讼程序的理由，取决于检察院是否撤回起诉。第三，仅对检察机关在一审程序中因诉讼请求全部实现而撤回起诉的情形作出规定，而没有对二审程序中发现或发生诉讼请求全部实现的处理方式作出规定。第四，检察院诉讼请求全部实现但不撤回起诉的，法院应当作何种处理？对此，司法解释也没有作出明确的规定。第五，没有明确地将已经全部实现的诉讼请求足以保护社会公共利益作为法院准许检察院撤诉的条件。

(一) 诉讼请求于起诉前已经全部实现的情形

在提起公益诉讼之前，损害或危及社会公共利益的行为已经停止，已经遭受损害的社会公共利益也已经获得救济的，法律规定的机关和有关组织不享有公益性诉讼实施权，或者说其公益性诉讼实施权伴随着可能提出的诉讼请求丧失诉的利益而归于消灭。既然法律规定的机关和有关组织不具备或者已丧失公益性诉讼实施权，法院没有必要对本案进行审理并作出实体判决。鉴于公益诉讼案件不采取立案登记制，原告的起诉缺乏诉的利益的，法院裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。诚然，为了避免打击法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼的积极性，法院可以先行尝试说服其撤回起诉，拒不撤回起诉的，再作出前述裁定。

(二) 诉讼请求于开庭前已经全部实现的情形

法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼后，基于被告或者第三人原因，足以保护社会公共利益的诉讼请求已经全部实现的，法院缺乏作出本案判决的必要性。鉴于此时法院尚未对案件进行实体审理，被告也没有对原告的诉讼请求予以认诺，原告经法院释明仍拒不撤回起诉的，法院应当裁定驳回起诉，而不能作出认诺判决或判决驳回原告的诉讼请求。被告在诉讼过程中履行全部义务，不能据此推定或拟制为其以行为作出认诺的意思表示。一方面，被提起公益诉讼的被告，积极乃至超额履行法定义务的真实动机，通常在于避免公益诉讼案件及法院可能对其作出败诉判决对其名誉或商誉造成的重大负面影响，如果据此认定被告认诺了对方的诉讼请求，无异于消除了被告及时救济社会公共利益的积极性。另一方面，被告全面履行了义务的，原告的给付请求权即使足以成立，也因被告已经履行而归于消灭，故有观点认为此时应当判决驳回原告的诉讼请求。但是，原告提起公益诉讼不以其对被告享有实体权利(如给付请求权)为必要条件，即使原告主张其对被告享有新型实体请求权，案件未经实体审理，也难以认定原告主张的新型实体请求权是否成立。鉴于社会公共利益已经获得足够充分的保护，法院没有必要对原告的新型实体请求权是否成立进行实体审判，故法院宜以欠缺诉的利益为由裁定驳回起诉。

(三) 诉讼请求于辩论终结后全部实现的情形

《民诉法解释》第290条规定，公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。据此，即使足以保护社会公共利益的诉讼请求在法庭辩论终结后、法院对判决进行宣判之前全部实现，法院也不应当准许原告在法庭辩论终结后提出的撤诉申请。但是，《环境民事公益诉讼解释》第26、27条作出了不同规定，即原告以其诉讼请求全部实现为由申请撤诉的，法院可以予以准许。法庭辩论终结通常意味着案件已经完成实体审理，对于原告的诉讼请求是否成立，法院已经形成心证。但是，法院依职权或因原告的撤诉申请而知悉诉讼请求已经全部实现的，无论法院是否支持原告的诉讼请求，均缺乏作出给付判决的必要性与正当性。如果法院支持原告的诉讼请求，应当判决原告的诉讼请求成立，但同时确认被告已于判决作出前履行全部义务；如果法院认定被告的诉讼请求不成立，但被告已经履行了有助于社会公共利益的“义务”，法院不应当对后者的行为性质及其效力在判决书中作出认定。在法院不支持原告的诉讼请求但被告却又全部履行完毕的情形下，允许原告申请撤诉的做法不仅有利于挽回原告的“面子”，而且可以避免被告受胜诉判决刺激而追回其已经支付的生态环境修复费用等后果。总而言之，在理论上，无论是否支持原告的诉讼请求，鉴于诉讼请求已经全部实现，法院不应当作出给付判决，而只能作出确认判决。但是，在司法策略上，法院认为原告的诉讼请求成立的，除非原告主动申请撤诉，应当作出认定被告违法的确认判决，一则威慑存在类似违法行为的主体，二则反向促使被告尽可能早地采取保护社会公共利益的措施。对于法院认为原告的诉讼请求不成立的，宜向原告进行释明，由其申请撤诉，并裁定准许。

(四) 诉讼请求于辩论终结前全部实现的情形

法庭辩论终结意味着本案的实体审理阶段结束，发生在辩论终结前的事实，法院应当在判决中予以斟酌。在理论上，法庭辩论终结之时是生效法律文书发生既判力的基准时点，确定判决对发生在法庭辩论终结之前的事实发生遮断效果。因而，足以保护社会公共利益的诉讼请求在开庭审理后、法庭辩论终结前全部实现的，知悉该事实的法院应当对该因素加以考虑。无论是否已经对原告的诉讼请求形成予以支持或驳回的心证，法院都不再具备继续推进公益诉讼案件实体审理程序的必要性与正当性。这是因为，“在发现缺少诉讼要件时，即不再进行或停止进行对案件的实体审理”[10]。但是，考虑到被告已经进行实体抗辩，原告申请撤诉的，法院应当征询被告的意见，被告同意撤诉且撤诉不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院应当予以准许。原告不申请撤诉或者被告不同意原告撤诉的，法院应当根据其是否已经形成应当支持或驳回原告诉讼请求的心证，分别参照第(二)、(三)种情形处理。

(五) 诉讼请求于二审程序中全部实现的情形

在一审判决作出之后乃至二审程序进行中，足以保护社会公共利益的诉讼请求全部实现的，不能据此对一审判决进行改判，但可以对是否继续推进二审程序产生影响。一审判决支持了原告的诉讼请求，提起上诉的原审被告履行了一审判决确定的义务，缺乏对上诉请求作出本案判决的必要性和正当性，法院可以释明其撤回上诉，作为被上诉人的原审原告也可以向法院申请撤回起诉。一审判决驳回了原告的诉讼请求，作为被上诉人的原审被告主动促使诉讼请求全部实现，作为上诉人的原审原告申请撤回起诉的，法院经审查认为撤回起诉不损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的，应当裁定准许撤诉，同时裁定撤销一审判决。*参见《民诉法解释》第338条。但是，原审原告经法院释明不撤回上诉或撤回起诉的，二审法院不得撤销一审判决，而应当以上诉人丧失上诉利益为由，裁定驳回上诉。

(六) 二审法院发现诉讼请求全部实现的情形

二审法院发现原审原告的诉讼请求在其提起公益诉讼之前已经全部实现的，属于法院不应当受理的情形，应当根据《民诉法解释》第330条的规定，直接裁定撤销原判决，驳回起诉。二审法院发现原审原告的诉讼请求在一审辩论终结前已经全部实现的，属于原判决认定基本事实不清，应当根据《民事诉讼法》第170条的规定，裁定撤销原判决，驳回起诉。二审法院发现原审原告的诉讼请求在一审辩论终结后全部实现的，不能据此认定一审判决认定事实不清，但也应当以上诉人缺乏或丧失上诉利益为由，裁定驳回上诉。诚然，前述分析建立在原审原告不撤回起诉或者其他当事人不同意撤回起诉的基础之上，如果原审原告申请撤回起诉、其他当事人也不反对，并且原审原告撤回起诉不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以裁定准许撤诉和撤销一审裁判。

综上所述，足以保护社会公共利益的诉讼请求全部实现的，法院没有继续对案件进行实体审理的必要性，除非法院已经对案件完成实体审理并对原告的诉讼请求是否应当予以支持形成心证，法院不应当针对案件的实体问题作出认定，而应当通过准许撤回起诉(上诉)或裁定驳回起诉(上诉)的方式结案。然而，诉讼请求是否足以保护社会公共利益，以及诉讼请求是否在真正意义上全部实现，属于法院适用诉的利益理论拒绝作出本案判决之前应当予以慎重对待的两大疑难问题。如果已经全部实现的诉讼请求不足以保护社会公共利益，法院可以向原告释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求，*参见《检察公益诉讼解释》第18条，《环境民事公益诉讼解释》第9条以及《消费民事公益诉讼解释》第5条。原告拒绝变更或者增加诉讼请求以全面保护社会公共利益的，缺乏作出本案判决的实效性，法院应当裁定驳回起诉。对于足以保护社会公共利益的诉讼请求是否已经全部实现，法院应当进行实体判断。鉴于原告属于与诉讼结果之间不存在固有直接利害关系的形式当事人，即使双方当事人对诉讼请求已经全部实现没有争议，法院也应当对诉讼请求是否已经实现进行实体判断。*尽管对诉讼请求是否足以保护社会公共利益以及足以保护社会公共利益的诉讼请求是否永久性实现的判断属于实体判断，但前述判断不涉及诉讼请求是否成立问题，不属于胜诉要件的审理范围。在对诉讼请求是否已经全部实现进行判断的过程中，法院应当区分永久性实现与暂定性实现两种情形，只有前者才可以作为拒绝对诉讼请求作出本案判决的理由。比如，污染企业暂停违法排污行为的，只能促使不作为请求的暂时实现，但不能永久性实现诉讼请求，法院仍应当作出本案判决。特别是，根据《民诉法解释》第338条第2款的规定，在第二审程序中撤回起诉的原审原告不能重复起诉，在二审程序中更应当慎重审查诉讼请求是否足以保护社会公共利益以及足以保护社会公共利益的诉讼请求是否获得永久性实现两方面问题。为防止前案原告提出的诉讼请求未能全面救济遭受损害或威胁的社会公共利益，也为防止前案原告与前案被告之间相互勾结不全面救济遭受损害或威胁的社会公共利益，建议允许其他有权提起诉讼的机关和社会组织另行提起补充性公益诉讼。诚然，也可以通过强化检察机关的抗诉职能来谋求救济，但抗诉专属于检察机关，且基于抗诉引起的再审程序仍以提起民事公益诉讼的当事人作为公益代表人，难以合理期待其妥当行使公益性诉讼实施权。因而，建议规定有权提起诉讼的机关和社会组织可以另行提起补充性公益诉讼。

三、 诉的利益理论在行政公益诉讼制度中的适用

《消费者权益保护法》第47条以及《环境保护法》第58条规定的公益诉讼没有被明确界定为民事公益诉讼，但《行政诉讼法》第25条第4款仅规定检察院可以在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域内提起行政公益诉讼。因而，在当前法制语境下，只有检察机关在前述特定领域内可以提起行政公益诉讼，其他主体即使被赋予提起民事公益诉讼的资格，也不能提起行政公益诉讼。与民事公益诉讼相似地，被提起行政公益诉讼的被告可能随时纠正违法行为或者依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现，行政公益诉讼案件通常存在因诉讼请求全部实现而丧失诉的利益问题。*根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第50条的规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。原告不撤回针对原行政行为的起诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决，认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。换言之，行政机关在一审期间改变被诉具体行政行为不必然属于真正意义上的“纠正违法行为，依法履行职责”，但也可能使得检察院的诉讼请求不足以保护社会公共利益，法院应当释明检察院变更诉讼请求。鉴于检察机关是有权提起行政公益诉讼的适格原告，即使检察院坚持不变更诉讼请求的，法院也不能直接裁定驳回起诉，而应当依职权宣告原行政行为违法，并可以通过司法建议的方式督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责。此外，在提起行政公益诉讼之前，检察院还应当先行督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责，故存在着特殊的诉的利益阻却事由。

(一) 检察院在诉前程序中依法履行职责的情形

根据《行政诉讼法》第25条第4款以及《检察公益诉讼解释》第21条第2款的规定，检察院提起行政公益诉讼应当遵循诉前程序：检察院向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院；出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。因而，行政公益诉讼案件存在着诉的利益法定阻却事由，未经督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责的，检察院不具有提起行政公益诉讼的利益。根据《检察公益诉讼解释》第22条的规定，检察院提起行政公益诉讼应当提交“检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料”。换言之，检察院履行诉前程序是其提起行政公益诉讼的特别条件，诉前程序成为诉的利益的法定阻却事由。这是因为，在理论上，“已有其他权利救济制度存在，可据以利用之情形，无权利保护利益”[11]，“缺乏权利保护利益的确认之诉不合法，如果原告为达到他的目的有更简便和更便宜的途径可供选择”[12]。

检察院对行政机关进行监督的方式有多种，但主要是检察建议与行政公益诉讼。尽管检察建议缺乏监督的刚性，但其监督的成本较低，在行政机关采纳检察建议的情形下，对社会公共利益的救济也更为及时，并且有助于缓和检察院与行政机关之间的关系。因而，基于比例原则，在提起行政公益诉讼之前，检察院先行通过检察建议对行政机关进行监督，不仅有效地控制了行政公益诉讼的规模，而且也有助于及时救济社会公共利益。诚如学者所指出的，“若原告的诉讼标的，系并不适合利用诉讼解决之客体或有其他更适当之权利救济方法，即无权利保护必要。”[13]既然检察院可以通过检察建议这种更适当的权利救济方法，也就不具备直接提起行政公益诉讼的必要性。但是，一旦“其他更适当之救济方法”宣告救济失败，基于司法救济最终原则，应当承认检察院具有向法院提起行政公益诉讼的利益。

《检察公益诉讼解释》第21条第1、3款完全重复《行政诉讼法》第25条第4款的内容，行政机关经检察建议督促仍“不依法履行职责的”，检察院依法向法院提起行政公益诉讼。但是，何为行政机关“不依法履行职责”？在司法解释起草与讨论过程中，人们存在着广泛的争议，没有达成基本共识，故司法解释采取暂不作细化的策略。鉴于检察院是以形式当事人的身份提起行政公益诉讼，前述规定若不予细化，会给某些检察院提供“选择性执法”的便利。因而，笔者拟从解释论上对“不依法履行职责”进行探索，以便为决策者提供参考。第一，根据体系解释原则，鉴于行政公益诉讼针对的是在特定领域“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”，所谓的“不依法履行职责”应当包括“不依法履行作为义务”以及“不依法纠正违法行为”两种情形。第二，行政机关按照检察建议“依法履行职责”但仍不足以保护社会公共利益的，检察院是否可以提起行政公益诉讼？这实际上涉及的是检察建议本身不足以保护社会公共利益问题。如果行政机关按照检察建议纠正违法行为或者依法履行职责，仍不足以保护社会公共利益的，检察院不能直接提起行政公益诉讼，但可以根据保护社会公共利益的需要再次发出检察建议，行政机关没有按照新的检察建议纠正违法行为或依法履行职责的，才具有对行政公益诉讼请求作出本案判决的必要性。诚然，在实践中，检察建议通常采取高度概括化的描述，一则，彰显检察院对行政机关所享有自由裁量权的尊重，二则，客观上有助于避免“挂一漏万”的情形发生。第三，在检察建议具有高度概括性的情形下，行政机关穷尽其公共执法手段仍不足以保护社会公共利益的，检察院是否应当提起行政公益诉讼？在司法解释起草过程中，行政机关普遍认为应当作出禁止性规定。实际上，对于行政机关穷尽公共执法手段仍无法予以救济的社会公共利益，无法期待通过检察行政公益诉讼达到保护社会公共利益的目的，故缺乏作出本案判决的实效性，即缺乏诉的利益。在这种情形下，可以根据遭受损害的社会公共利益是否获得足够救济而决定是否提起民事公益诉讼。比如，污染企业排污达标但仍然对生态服务功能造成损害或威胁的，因公共执法手段已经无能为力，应当发挥私人执法的补充功能。这是因为，行政公益诉讼旨在启动公共执法保护社会公共利益，民事公益诉讼旨在直接救济社会公共利益。由此可见，检察院不具备提起行政公益诉讼的利益，不意味着同时不具有提起民事公益诉讼的利益。诚然，如前所述，检察院拟提起民事公益诉讼的，应当通过公告的方式督促法律规定的机关和有关组织提起诉讼，只有法律规定的机关和有关组织没有在公告期限内提起民事公益诉讼的，才具有对检察院旨在保护社会公共利益的诉讼请求作出本案判决的利益。*参见《检察公益诉讼解释》第13条。第四，检察院超越检察建议范围提起行政公益诉讼的，法院是否应当予以受理？特别是，行政机关没有完全根据检察建议纠正违法行为或依法履行职责，检察院是否应当重新启动诉前程序？对此，有观点主张，为了贯彻诉前程序，检察院提起行政公益诉讼的诉讼请求原则上应当与其检察建议的内容一致。但也有反对观点指出，为了贯彻行政公益诉讼扶持政策以及实施立案登记制，不应当确立前述规则。*在最高人民法院于2017年8月3日在贵州高院召开的“最高人民法院关于检察机关提起行政公益诉讼司法解释西南五省区调研座谈会”上，与会代表提出了前述两种截然不同的观点，并且没能达成共识。实际上，行政公益诉讼应当遵循的是谦抑原则[14]，并且行政公益诉讼案件不能适用立案登记制，前述反对观点难以成立。但是，行政机关在检察院发出检察建议之后采取行政行为(包括不作为)，但又没有完全达到检察建议所要求达到的社会公共利益保护目的，甚至加重了对社会公共利益的损害的，如果检察院直接按照检察建议的内容提起行政公益诉讼，其诉讼请求显然不具有作出本案判决的实效性(缺乏诉的利益)；如果要求检察院重新履行诉前程序，又可能导致社会公共利益难以获得及时的保护，有些行政机关可能会通过不断调整行政行为阻却检察院提起行政公益诉讼；如果授权检察院直接超越检察建议范围提起行政公益诉讼，确有违反诉前程序本质要求的合理嫌疑。对此，笔者建议，参照受移送法院不得再行移送管辖规则的基本理念，检察院先后发出两次检察建议后，行政机关又改变行政行为导致前述检察建议内容难以实现保护社会公共利益之目的的，检察院可以直接提起与检察建议内容不同的诉讼请求。第五，行政机关在未能在《检察公益诉讼解释》第21条第2款规定的两个月期限内履行职责，或者虽履行职责但社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察院是否应当提起行政公益诉讼？此外，出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在15日内书面回复，是否同时意味着行政机关应当在15日内依法履行职责且达到保护社会公共利益的目的？在司法解释起草过程中，人们存在着不同意见，但多数意见认为，只要行政机关在两个月内依法履行职责，即使社会公共利益未能获得周延且及时的保护，检察院也不能提起行政公益诉讼。这是因为，行政公益诉讼在本质上属于行政诉讼，而行政诉讼以行政机关和行政机关工作人员侵犯合法权益的行政行为为对象，如果行政机关在诉前程序中已经依法履行职责，即使行政机关依法履行职责的效果未必直接导致社会公共利益获得救济，也缺乏对其提起给付之诉的利益。与此同时，尽管《检察公益诉讼解释》第21条第2款仅明确要求行政机关在15日内书面回复检察院，但由于社会公共利益处于受侵害状态而亟需予以救济，宜理解为要求行政机关在15日内依法履行职责。

综上所述，根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，检察院提起的行政公益诉讼应当是旨在要求行政机关纠正违法行为或者依法履行职责的给付之诉，并且应当先通过检察建议督促行政机关在规定期限内依法履行职责。需要补充论证的是，行政机关在诉前程序中纠正违法行为或依法履行职责的，检察院是否可以提起确认行政行为违法的行政公益诉讼？在理论上，从确认之诉作为纠纷解决手段考察，应当禁止将给付之诉拆分为“确认之诉+给付之诉”两个诉讼程序[15]，但给付性诉讼请求丧失诉的利益不意味着确认性诉讼请求也丧失诉的利益。但是，诉前程序的价值在于促使行政机关及时纠正违法行为或依法履行职责，为了鼓励行政机关积极根据检察建议救济社会公共利益，《行政诉讼法》第25条第4款否认了检察院单独提起确认之诉的利益。

(二) 检察院在诉讼程序中依法履行职责的情形

《检察公益诉讼解释》第24条规定，在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。关于给付性请求丧失诉的利益的情形，与检察院在民事诉讼中丧失诉的利益相似，不再赘述。这里重点讨论的是，因被告纠正违法行为或依法履行职责而使诉讼请求全部实现的，检察院是否可以要求法院对诉讼标的以及案件性质进行调整，即将给付之诉调整为确认之诉，并要求法院对确认性请求作出本案判决。如前所述，不具有对检察院提出给付性诉讼请求作出本案判决的必要性与实效性，与不具有对检察院提出确认性诉讼请求作出本案判决的必要性与实效性之间不存在着必然联系。检察院在丧失提起给付之诉的诉讼实施权的情形下，不当然丧失提起确认之诉的诉讼实施权，只是此时需要讨论其确认利益问题。

根据《行政诉讼法》第74条第2款的规定，被告改变原违法行政行为，不需要撤销或者判决履行的，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。换言之，在被告改变原违法行政行为而不需要撤销或判决履行的情形下，行政诉讼法普遍承认提起给付之诉的原告享有确认原行政行为违法的确认利益。对于检察院请求法院判决原行政行为违法而言，作为请求确认判决及其手段适当性的首要条件——“必须就法律允许的确认之诉的客体提起确认之诉”[6]——是成就的。在行政公益诉讼中，法院判决确认原行政行为违法的，现行法律和司法解释没有直接规定检察院可以同时要求行政机关对社会公共利益遭受的损失承担赔偿责任，而且对过去事实提起消极确认之诉通常被认为缺乏确认利益。之所以作出前述的特殊规定，主要原因在于：一方面，被诉行政行为具有《行政诉讼法》第74条、第75条规定情形之一的，判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施。*参见《检察公益诉讼解释》第25条第1款。实际上，即使在普通行政诉讼中，法院判决确认行政行为违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。参见《行政诉讼法》第76条。另一方面，法院判决原行政行为违法，既可以为私益受害人提起相关行政诉讼或民事诉讼奠定基础，也可以成为对行政机关和行政机关工作人员的违法行政行为启动追责程序的依据，还可以对被提起诉讼的行政机关和行政机关工作人员形成威慑，迫使其尽可能在诉前程序中纠正违法行为或依法履行职责，从而促使遭受侵害的社会公共利益及时获得救济。实际上，基于方便私益受害人搭便车以及督促启动行政问责程序而例外承认确认利益，恰恰彰显了诉的利益的开放性[16]，即随着社会情势的不断变化，诉的利益的判断也时刻处于变动之中[17]。但是，《检察公益诉讼解释》第24条没有对行政机关在不同诉讼阶段纠正违法行为或依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现作出不同的规定，缺乏促使行政机关及时纠正违法或依法履行职责的机制。同时，检察院既不申请撤回起诉，又不同意变更诉讼请求的，《检察公益诉讼解释》第24条没有对法院应当作出何种裁判作出规定。此外，《检察公益诉讼解释》第24条关于“人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法”的表述，显然以人民法院已经形成原行政行为违法的心证为预设条件。被告按照检察建议“纠正违法行为或者依法履行职责”，不能视为行政机关承认原行政行为违法，人民法院应当对此进行实体审理，并根据审理结果作出是否确认原行政行为违法的判决。

在行政公益诉讼启动之前及其续行过程中的不同环节，行政机关根据检察院的检察建议或法院的司法建议或依职权纠正违法行为或依法履行职责，使检察院(拟)提出的诉讼请求全部实现的，法院缺乏对检察院给付性诉讼请求作出本案判决的必要性。然而，是否个别性承认检察院具有提出确认性诉讼请求的利益，乃至法院是否可以依职权在判决确认原行政行为违法的基础上裁定驳回原告的起诉？对此，笔者认为，为了及时救济遭受侵害的社会公共利益，应当建立引导行政机关尽早纠正违法行为或依法履行职责的机制。因而，除了检察院不得起诉已在诉前程序中纠正违法行为或依法履行职责的行政机关以外，根据行政机关纠正违法行为或依法履行职责的时间，笔者建议最高人民法院通过司法解释或指导性案件确立以下规则：*需要说明的是，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第50条第1款的规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。基于此，在应然层面，不存在一审法院不知悉行政机关已经纠正违法行为或者依法履行职责的情形。在实然层面，行政机关纠正违法行为或者依法履行职责旨在避免被法院宣告原行政行为违法，也具有及时向法院书面报告的动力。

被告在开庭审理前“纠正违法行为或者依法履行职责”而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当继续审理，对原行政行为是否违法作出判决；人民检察院既不撤回起诉，又不变更诉讼请求的，人民法院应当以缺乏诉的利益为由，直接裁定驳回起诉。

被告在法庭辩论终结前“纠正违法行为或者依法履行职责”而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当继续审理，对原行政行为是否违法作出判决；人民检察院既不撤回起诉，又不变更诉讼请求的，人民法院已经查明原行政行为违法的，可以在驳回人民检察院起诉的裁定书中予以认定。

被告在法庭辩论终结后“纠正违法行为或者依法履行职责”而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院可以不予准许，并在确认行政行为违法的基础上，以缺乏诉的利益为由，裁定驳回起诉；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当继续审理，对原行政行为是否违法作出判决；人民检察院既不撤回起诉，又不变更诉讼请求的，人民法院应当继续查明原行政行为是否违法，如果认定原行政行为违法，人民法院应当在驳回检察院起诉的裁定书中予以宣告。

在前述规则的共同作用下，行政机关在诉前程序“纠正违法行为或者依法履行职责”的，可以避免被检察院提起行政公益诉讼；行政机关在开庭审理前“纠正违法行为或者依法履行职责”的，除非检察院坚持要求法院确认原行政行为违法，也可以避免被法院宣告原行政行为违法；行政机关在法庭辩论终结前“纠正违法行为或者依法履行职责”的，除非检察院坚持要求法院确认原行政行为违法，也可以在法院尚未形成原行政行为违法心证的情形下避免被宣告原行政行为违法；行政机关在法庭辩论终结后“纠正违法行为或者依法履行职责”的，除非检察院坚持要求法院不对原行政行为是否违法作出认定，法院应当继续查明原行政行为是否违法，如果原行政行为违法的，法院应当在驳回检察院起诉的裁定书中予以宣告。无须避讳，笔者没有机械地适用诉的利益理论，而是加入了促使行政机关尽可能早地采取保护社会公共利益措施的公共政策。实际上，早有学者指出，公共政策可以成为影响法院权衡诉的利益的重要因素[18]。为了贯彻该公共政策，笔者不仅对行政机关在诉前程序、开庭审理之前、法庭辩论终结之前纠正违法行为或者依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现设计了不完全相同的诉的利益判断标准，而且限制了检察院在法庭辩论终结之后的撤诉权，同时参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第50条的规定，授权法院依职权宣告原行政行为违法。通过前述规则的引导，我们可以合理期待行政机关会尽可能早地按照检察建议纠正违法行为或者依法履行职责，及时保护社会公共利益。

四、 结 论

诉的利益理论在我国民事诉讼与行政诉讼中的适用尚处于探索阶段，深化对诉的利益理论及其制度化的研究，不仅有利于完善我国民事诉讼法的基础理论，而且有利于推动我国民事诉讼法具体制度的改革与完善[19]。《检察公益诉讼解释》第19、21、24条的规定就是“两高”携手细化诉的利益判断标准的努力，尽管目前的规定仍然存在诸多需要予以进一步明确或解决的问题。但是，为了平衡原告、被告、法院三者之间的利益[20]，即确保两造存在抗争利益、原告权利保护充分、被告避免不必要的应诉[21]，同时也为了引导责任主体尽可能早地救济社会公共利益，诉的利益理论在公益诉讼特则的构建中具有重要价值。无论是民事公益诉讼，还是行政公益诉讼，基于被告或者其他原因导致原告的诉讼请求全部实现的，法院缺乏对给付性请求作出本案判决的必要性，基于被告或者其他原因导致原告的诉讼请求不足以解决相关争议和保护相关权益的，法院缺乏对给付性请求作出本案判决的实效性。对于给付性诉讼请求在起诉前已经丧失诉的利益的，在理论上，法院应当以缺乏诉的利益为由判决驳回诉，但在我国现行法律框架下，法院只能裁定驳回起诉。同时，为了提高使用诉讼制度的效率和及时保护相关权益，法院可以释明原告撤回起诉，或者变更诉讼请求，以确保法院能够通过本案判决解决相关争议和保护相关权益。原告既不撤回起诉，又不变更诉讼请求的，如果案件不涉及国家利益、社会公共利益以及第三人合法权益，法院应当以诉讼请求缺乏诉的利益为由，判决驳回诉(或裁定驳回起诉)。只有案件涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益，法院才可以对当事人的处分权予以限制。在民事公益诉讼或行政公益诉讼的语境下，应当确立引导被告尽可能早地实现全部实现诉讼请求以及时保护社会公共利益的诉的利益认定标准。