认罪认罚从宽制度下被告人上诉权探究

韩平静

摘 要：认罪认罚从宽制度试点工作中，对应否保留被告人上诉权，尤其是适用速裁程序的认罪认罚案件是否保留被告人上诉权问题争议较大。从认罪认罚从宽制度中控辩协商内容、追求实质真实、程序正义的司法传统和民众认同等出发，应完整保留认罪认罚从宽案件被告人上诉权。但可明确对不符合上诉条件的上诉迳行不予受理，推进认罪认罚案件轻缓化处理，进一步提高认罪认罚案件被告人服判率，减少上诉情形发生，实现司法公正与效率的均衡，增强司法公信力。

关键词：认罪认罚从宽 上诉权 司法公信

2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。当前，认罪认罚从宽制度试点工作在包含四个直辖市在内的18个城市展开，作为完善认罪认罚从宽制度先行探索的速裁程序试点工作，扩大适用范围，纳入认罪认罚从宽制度试点工作继续试行。目前，理论界及实践部门对认罪认罚案件中，尤其是适用速裁程序的认罪认罚案件是否应保留被告人上诉权问题争议较大，笔者以“裁判文书网”151份来自18个试点城市的适用“认罪认罚从宽制度”“速裁程序”案件的二审裁判文书为样本，对认罪认罚被告人上诉相关问题进行探究，认为被告人上诉权问题宜疏不宜堵，应完整保留被告人上诉权，但对不符合上诉条件的上诉可迳行不予受理，推进认罪认罚案件轻缓化处理，进一步提高认罪认罚案件被告人服判率，减少上诉情形发生，实现司法公正与效率的均衡。

一、案例及问题提出

检察机关于2016年3月18日向法院起诉步某、高某故意伤害案。检察机关指控，2015年11月3日23时30分许，被告人步某、高某酒后至被害人梁某甲家，因向梁某乙索要狗被拒，与被害人梁某甲发生争执并互殴，在互殴过程中，被告人高某抱住被害人梁某甲，被告人步某持刀致被害人梁某甲右脸受伤。经鉴定，被害人梁某甲面颊5.7cm单一缝合创，伤势评定为轻伤二级。同月29日，双方达成和解协议，二被告人家属代为赔偿被害人梁某甲经济损失 5万元，取得被害人谅解。检察机关认为二被告人的行为均已构成故意伤害罪，具有刑事和解从宽情节，提请法院依法判决，建议对被告人步某在有期徒刑10个月至1年4个月处刑、对被告人高某在有期徒刑8个月至1年2个月间处刑。庭审过程中，辩方提出虽然本案能够证明二被告人有罪，但证明二被告人持刀行凶证据欠缺，且侦查机关现场未提取作案工具，本案证据体系有欠缺；诉方也认可因本案侦查机关未即时提取和固定作案工具，导致本案证据体系不完整。

基于上述共识，诉辩双方达成认罪认罚协议：（1）被告人、辩护人承诺：①被告人自愿承认检察机关指控的故意伤害罪名；②被告人、辩护人对本案相关的事实与证据不再提出异议，同意起诉书指控的犯罪事实，自愿放弃上诉权利；③被告人、辩护人承诺除非有新的证据足以推翻检察机关指控的犯罪事实等特殊情形，不得违背协议内容。（2）检察机关承诺和要求：①检察机关在本案事实清楚，证据确实的前提下，与被告人及辩护人签订认罪认罚协议书；②检察机关基于协议书，结合被告人与被害人已达成和解等情节，在原指控量刑建议最低刑的基础上再提出减轻20%-25%的量刑建议，即建议法庭对被告人步某在有期徒刑7个月至8个月间处刑，对被告人高某处有期徒刑6个月并可适用缓刑。（3）检察机关与被告人、辩护人协商一致解除协议的，不得将本协议作为指控被告人有罪的证据使用。法院认为，被告人步某、高某结伙故意伤害他人身体致一人轻伤，其中被告人步某系持械，均已构成故意伤害罪。检察机关指控的罪名成立。诉辩双方自愿达成认罪认罚协议，且协议内容不违反法律规定，符合被告人認罪认罚从宽刑事政策，法院予以确认。判决被告人步某犯故意伤害罪，判处有期徒刑8个月；被告人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。判决已生效。[1]根据案件中诉辩认罪认罚协议，诉辩双方对被告人的上诉权进行了协商，二被告人在获得20%-25%量刑建议优惠的前提下，对上诉权进行让渡，自愿放弃了上诉权利。虽判决书最后载明了被告人上诉权事项，但可能形式意义多于实质意义，某种程度说明此刑事案件以一审终审方式结案。

上诉权是刑事诉讼中被告人基本诉讼权能，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）确认了被告人上诉权，实践中亦不乏适用认罪认罚从宽制度、速裁程序案件的被告人行使上诉权实例。样本二审裁判文书151份，其中被告人提出上诉139件，占92.05 %，检察机关提出抗诉11件，附带民事诉讼被告人提出上诉1件。被告人上诉的139件案件中，二审裁定驳回上诉，维持原判91件，二审判决改判7件，二审期间被告人撤回上诉41件，占29.50%。因认罪认罚从宽制度的诉讼效率价值取向，控辩协商、契约属性，致使学界及实务部门对应否保留认罪认罚被告人上诉权问题争议较大。认识的分歧，势必影响实务部门工作理念，对工作产生影响。

二、争议

当前，关于认罪认罚从宽制度下应否保留被告人上诉权、保留全部还是部分上诉权存在争议。

第一种观点认为，认罪认罚案件均应保留被告人上诉权。理由是：上诉权是被告人的一项重要诉讼权利，也是我国两审终审制的明确规定，为严防冤错案件发生，实现司法公正，认罪认罚案件不宜取消被告人提出上诉的权利。[2]也即，认罪认罚案件无论适用普通程序、简易程序还是速裁程序，均实行二审终审，不对被告人的上诉权进行任何限制。

第二种观点是，保留被告人部分上诉权，对上诉理由、范围等进行限制。[3]各种观点之间对可提起上诉的理由、范围略有差异。

第三种观点是，区分认罪认罚案件适用的程序决定是否保留被告人上诉权。适用速裁程序的案件不允许被告人上诉，实行一审终审。理由是：此情形下被告人上诉权的正当性缺乏基础，[4]导致二审程序是否进行实质审查的两难情形，[5]速裁案件上诉率非常低，开启二审程序几乎没有实际意义，从诉讼效率、诉讼诚信价值、诉讼公平原则出发，应实行一审终审。[6]最高司法层面亦有同样的声音。[7]适用普通程序的案件仍有必要赋予被告人上诉的权利，但需要限定提出上诉的法定情形。[8]endprint

三、思考

笔者认为，被告人上诉权问题宜疏不宜堵，认罪认罚案件不区分程序均应保留被告人上诉权。

1.取消被告人上诉权不符合追求实质真实、程序正义的司法传统和民众认同。认罪认罚从宽制度试点以提升公信力为根本，[9]适用速裁程序审理案件“简程序不减权利”。[10]当前，主张取消被告人上诉权主要是基于司法效率的考虑，但在一审程序中已通过程序从简一定程度提高司法效率的情况下，再对被告人的上诉权进行减损以进一步提高效率可能会给司法公正带来较大风险，对追求实质真实、程序正义的司法传统和民众认同产生较大影响。

2.仅以量刑协商为前提，取消被告人的全部上诉权不尽合理。“美国的辩诉交易制度有着广泛的交易范围，包括罪名、罪数和量刑三个方面均可进行交易。”“在我国认罪认罚从宽制度中的协商无法就罪名和罪数进行协商，而协商只限于量刑范围。”[11]从《试点办法》确定的适用条件亦可看出控辩双方协商的仅是量刑问题，对定罪不存在协商。如仅以控辩双方对量刑进行了协商为前提，取消被告人对包括罪名、罪数、案件事实、程序问题等在内的全部上诉权肯定是不适合的。

样本案件中，有的二审裁判表明一审判决认定事实确有错误。如冯某挪用资金案，一审适用认罪认罚从宽制度判决后，被告人冯某上诉提出一审判决认定挪用资金数额26.8万元事实有误，应当扣除其已上缴部分等。法院二审认定“冯某及其辩护人所提原判认定数额有误的部分意见合理，本院依法予以采纳。”，二审改判了一审判决部分内容。

有的一审法院未采纳检察机关提出并经被告人确认的量刑建议导致被告人提出上诉。如梁某盗窃案，梁某因犯盗窃罪被一审法院判处有期徒刑10个月，并处罚金3000元，梁某上诉称“原审公诉人向其解释速裁时，说如愿意速裁，量刑就在6个月至9个月之间，如不同意，量刑则在1年以上，所以选择速裁，但原判结果是10个月，被原公诉人骗了，原判量刑过重，请求法院公正审理。”二审法院认为，“公诉人的量刑建议仅起建议作用，并非审判机关判决结论”；“梁某以此为由认为原判量刑过重的意见不能成立”，裁定驳回上诉，维持原判。

有的被告人以案件“不能适用速裁程序”提出上诉。如郑某危险驾驶案，一审法院适用速裁程序审理，判处郑某拘役1个月20日，并处罚金2000元，郑某及其辩护人上诉提出“原判量刑过重；有自首情节；本案不能适用速裁程序”，请求二审法院改判，二审虽未采纳“有自首情节”、“不能适用速裁程序”的上诉理由，但改判缓刑。

有的被告人以相比同案犯量刑偏重为由提出上诉。如刘某伪造国家机关证件、印章罪，刘某被一审法院判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元，刘某以“案发时与上诉人一同被抓的办假证的其他两人仅被治安拘留，相比对上诉人量刑偏重”等理由提出上诉，二审法院以“其他人的处理对上诉人的定罪量刑并无关联，该意见不能成立 ”等为由裁定驳回上诉，维持原判。

被告人上诉的139件二审案件中，有84件案件被告人以“量刑过重”“请求从轻、减轻、免除处罚”“适用缓刑”等为由提出上诉。认罪认罚案件中控辩协商后的量刑建议多大比例得到法院采纳，认罪认罚案件是否充分体现、实现了“从宽”，反向“同案不同处”是否存在，被告人是否反悔认罚、反悔适用速裁程序，被告人诉讼权利及实体权益是否得到充分保障，这些问题的不确定都说明了二审程序确有存在必要，且二审程序应进一步充分保障实现程序正义、实质公平。

3.认罪认罚案件中的低“上诉率”更为保留被告人上诉权提供了可能。实践中认罪认罚案件上诉率较低不应成为取消上诉权的理由。上诉本为权利，权利即有行使与不行使的自由，权利未被广泛行使不应成为剥夺权利的理由，相反，为保留完整权能提供可能，因为此情形下的完整赋权不会给司法成本带来较大压力。以较小的司法资源投入，实现完整赋权的司法效益，避免可能发生的司法不公及可能因此遭受的指责是司法明智的体现，符合诉讼公正、效率、经济原则。

4.在未限制、取消检察机关对一审判决的抗诉权、附带民事诉讼当事人二审程序上诉权、被害人二审程序启动权的情况下，单独取消被告人的上诉权也是不适宜的。

四、建议

笔者认为，在完整保留被告人上诉权的前提下，可通过对被告人上诉理由的形式审查，将不符合上诉条件的案件迳行不予受理，减少二审案件的发生。通过对犯罪情节轻微的认罪认罚被告人优先适用非监禁刑等途径提高被告人服判率，落实认罪认罚量刑、行刑优惠，减少上诉，真正体现现代司法宽容精神，实现司法效率与公正的均衡。

1.建立上诉理由审查机制，及时终止不符合法定上诉理由的上诉程序启动。在不剥夺被告人上诉权的前提下，采取必要措施确保被告人依法行使上诉权、不错用上诉权是可行的。建议建立上诉理由合法性审查制度，对不符合上诉条件的案件迳行不予受理，通过“出‘二审程序”的方式及时终止上诉程序，避免被告人随意出入二审程序。样本文书中5 件案件被告人对原判决认定事实和适用法律、量刑、诉讼程序均无异议，并非不服第一审判决，仅以“留看守所服刑”、监外执行等刑罚执行地点和执行方式的理由提出上诉，1件以“当庭宣判属未审先判违反程序”为由提出上诉，1件以“裁判文书中没有写明辩护人的身份和执业机构”提出上訴。此类上诉明显不符合刑事诉讼法规定的“不服第一审判决”的上诉前提条件，不是二审程序应该和能够解决的问题。不予受理以此类理由提出的上诉与刑事诉讼法规定的“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”并不矛盾。

2.司法者充分体现、兑现现代司法宽容精神，促使被告人主动放弃行使上诉权。84件被告人以“量刑过重”、“请求从轻、减轻、免除处罚”、“适用缓刑”等为由提出上诉的案件均属轻刑案件（均为1年6个月徒刑以下刑罚，其中81件为1年有期徒刑以下刑罚）、11件抗诉案件中检察机关以不应适用缓刑对 7件被判处1-3个月拘役的危险驾驶案件提出抗诉（后5件改判实刑）的情况说明，认罪认罚后的量刑优惠、行刑优惠有无充分体现、兑现现代司法宽容精神，是否做到了“对于认罪认罚、选择速裁程序的被告人，在具体刑罚适用时要体现从宽，优先适用非监禁刑，能判缓刑就不判实刑，能判罚金刑就不判自由刑。优先适用非监禁刑，特别是缓刑”[12]存疑，反向“同案不同罚”现实存在。贯彻认罪认罚从宽、推进刑罚轻缓化还有较大提升空间，克服客观制约因素，克服传统重刑主义观念影响，对认罪认罚的被告人以不超越罪责刑相适应原则的量刑、行刑优惠，会让被告人更加服从判决，主动放弃行使上诉权。当然，检察机关依法行使起诉裁量权，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除刑罚的认罪犯罪嫌疑人决定不起诉，审慎行使抗诉权，及时终止刑事诉讼程序，也是认罪认罚从宽的应有之义，进一步实现诉讼效率，增强司法公信力。

注释：

[1]参见（2016）浙0302刑初500号判决。

[2]参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期。

[3]参见樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，载《人民检察》2016年第8期；顾永忠：《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》，载《当代法学》2016年第6期；张建国、陈添：《对认罪认罚从宽制度的检视与完善》，载《检察日报》2016年7月25日；王平：《认罪认罚从宽制度的实践思考》，载《人民法院报》2017年2月12日。

[4]参见李本森：《刑事速裁程序的司法再造》，载《中国刑事法杂志》2016年第5期。

[5]参见艾静：《刑事案件速裁程序的改革定位和实证探析——兼论与“认罪认罚从宽制度”的理性衔接》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期。

[6]参见郑瑞平：《比较法视野下我国刑事速裁程序之完善——以处罚令制度为视角》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期；施鹏鹏、张程：《认罪认罚从宽的法理逻辑及制度构建》，载《人民检察》2017年第10期。

[7]参见最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期；《“检察环节认罪认罚从宽制度的适用与程序完善”主题探讨》，载《人民检察》2016年第9期。

[8]参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。

[9]参见刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁程序试点经验的研究》，载《中国刑事法杂志》2017年第3期。

[10]参见刘广三、李艳霞：《我国刑事速裁程序试点的反思与重构》，载《法学》2016年第2期。

[11]参见顾永忠、肖沛权：《“完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察与思考、建议——基于福清市等地刑事速裁程序中认罪认罚从宽制度的调研》，载《法治研究》2017年第1期。

[12]最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期。endprint