德国刑事诉讼法上的亲属免证特权

2018-01-02李泊毅

中国检察官·经典案例 2017年11期

李泊毅

现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第188条第1款规定了：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条被认为是我国关于“亲属免证特权”的规定。但是，对于该条的理解尚存较大的争议，部分观点认为，该条意指文中所规定的三类亲属免于被强制出庭，而非免于作证[1]；相反观点则认为该条应该被解释为免于作证的权利[2]。免于强制出庭而非免于作证，言下之意即庭前证言仍得使用。所以，上述争论的核心是未出庭的亲属其证人证言可否使用。德国刑事诉讼法典第52条第1款、第252条，分别规定了亲属拒证特权和证据禁止。德国联邦法院的判决，也在不断赋予条文新的内涵。从条文规定以及实务见解来看，皆不持庭前書面证言可以使用的观点，争论的焦点仅在于庭前证言可否被转述以及何人可以转述。“目的是整个法的创造者”[3]，本文拟以德国的判例介绍为切入点，分析其立法之目的，并与中国的立法相比较，思考其借鉴意义。

一、案情简介及裁判理由

被告人（以下称A先生）在被起诉之前与其妻子没有离婚，但是已经长期处于分居状态。而被告人在此期间，则与他的女朋友（以下称B女士）处于同居状态。1981年，被告人被以盗窃罪起诉到了海德堡地区法院（Landgericht）。检察官认为B女士不属于德国刑事诉讼法典第52条第1款所列举的，享有亲属免证特权的四类亲属中的任何一类，即：（1）被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在，2a.被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；（3）现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲，故要求B女士作证。但是B女士认为其是被告人的未婚妻（Verlobte），A先生对此也承认，故要求行使其拒绝作证权（Zeugnisverweigerungsrechte）。最终法院裁定A先生与B女士不具有民法上有效的婚约（die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Verlobnisses seitens eines Verheirateten），因此其不具有德国诉讼法典第52条第1款所赋予的拒证特权，故裁定B女士应当作证[4]。

该裁定在德国引起了较大争议，反对观点认为，民法上是否存在有效的婚约，并不是德国刑事诉讼法典第52条第1款所关注的重点，本条立法之要旨在于是否存在一种紧密关系，这种紧密关系的存在会使得证人产生心理矛盾（psychische Konfliktsituation）[5]。

二、德国的立法与实践

德国刑事诉讼法典关于亲属拒证特权以及权利保障的规定，主要通过以下条款：

第52条第1款：“下列人员有权拒绝提供证言：1.被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在，2a.被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；3.现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲。其规定了权利内容，并限定了权利主体的范围。

第52条第3款：“对拒绝证言权人以及第二款情形中有权决定拒绝证言权行使的代理人，每次询问前应当告知其权利。询问过程中，他们亦可撤回对此权利的放弃。”其要求讯问官履行告知义务。

第252条：在法庭审理中才主张拒绝证言权的证人，其在法庭审理前接受询问的证言，不得宣读。该条规定，即便证人庭前未主张行使拒证特权，而迟至于庭审中方主张该权利，其庭前证言亦不可宣读。

从上述规定中，不难发现，第52条第3款并未规定程序性法律后果，即如若询问人员不遵守该条款，未告知第52条第1款所涵盖之类型的证人（以下称“亲属证人”）其举证特权，有何程序法上之后果。但是，通过联邦最高院法院的判例[6]，询问人员违反上述第52条第3款规定的告知义务，将导致证言的不可使用（unverwertbar）[7]，也就是所谓的“证据使用禁止”（Verwertungsverbot）之效果。在德国刑事诉讼法上，证据使用禁止分为“证据取得禁止”（Beweiserhebungsverbote）与“证据使用禁止”（Beweisverwertungsverbote）。前者是对侦察活动的法定限制，包括禁止采取特定的侦察手段以及禁止特定证据等等[8]；后者的内涵为排除特定证据成为判决依据。由于其他原因，而非因为违反法律明确规定，或者证据取得禁止规定而导致的证据使用禁止，被称为“自主性证据使用禁止”（unselbststantiges Beweisverwertungsverbote）[9]。依据上述第52条第3款所导致的证据禁止，就属于无法律明文规定，同时证据取得禁止也非其充分条的非自主性证据使用禁止[10]。

综上所述，德国刑事诉讼法上，亲属免证特权内容如下：第一，权利主体的范围包括：未婚妻、配偶（含已离婚的）、现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲、登记的生活伴侣（含同居关系已消失者）[11]。第二，询问人每次询问前应当履行告知义务——告知亲属证人其得举证之权利，若不履行该义务将导致证据使用之禁止。第三，如果庭前已告知其权利，亲属证人自愿作证，但庭审中亲属证人要求行使其拒证特权，则庭前证言不得宣读。

其立法理由如下：第一，法律应当保护特别之信赖关系。如果法律强制基于特别信赖关系而获得信息的人，必须出庭作证，则可能导致人伦与法律激烈冲突的窘境[12]，特殊职业（如神职、律师）的消失。若法律的执行需以不断破坏最为基本的人伦关系为代价，实则不是法律运行的良好状态，不可长久维系。第二，人格尊严、人权之保护。《德意志联邦共和国基本法》（德国之宪法）最为著名的规定，即第1条第1款、第2款，关于人格尊严与人权之保护[13]。强迫他人指证亲人，实则强人所难，然而法律不强人所难。人之尊严，承认人为主体，而不能仅仅被当做是达成其他目的的手段。强迫亲属证人作证，有将其作为手段之嫌疑。同时，亲属间的信息沟通，是人与人之间最为隐秘的地带，强迫他人向外袒露，无疑危害隐私权。以上两点皆体现了利益衡量、价值取舍的因素——发现真实贯穿刑事诉讼法始终，诉讼要追求实体公正亘古未变，但是不得不择手段的发现真实，以何种方法、手段、程序来发现惩罚犯罪，才是刑事讼法从野蛮到文明、从愚昧到科学、从恣意到规范的变化之处[14]。第三，虽然真实之发现并非亲属拒证特权的首要价值，但是其也从反面考虑了真实发现的因素。亲属作虚伪证言，乃人之常情，如果强迫亲属作证，恐怕难辨真伪[15]。endprint

如果亲属证人庭前不行使拒证特权，向询问人作证，后在庭审中要求行使该权利。其证言宣读已被法律明文禁止，那么是否可以让已经听取该证言的询问人在庭上作证转述呢？对于警察和检察官作为询问人，判决见解与理论见解并无争议，一律禁止[16]。理由是，不禁止则无法实现拒绝作证权，以及私人领域的自主决定权。而争议之处在于侦查法官（Ermittelungsrichter），判例见解以及部分学者皆认为，不可以宣读笔录，但是鉴于侦查法官作证之证据品质较好，可以通知侦查法官作为证人来作证。有影响力的少数说（Roxin、Beulke持该观点）则认为除非侦查法官已告知其不行使拒证权的法律后果，否则不可使用。但是2016年联邦最高法院大法庭的裁决，并未采纳此观点[17]。

综上所述，无论询问人是警察、检察官亦或侦查法官，在上述情形下，证言笔录皆不得宣读。但侦查法官得出庭作证。

三、中国立法与德国立法之比较

《刑事诉讼法》第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

从权利内容上看，德国立法明确规定了亲属“有权拒绝提供证言”。而我国之规定：“可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，从文义上看似乎是仅限于不被强制出庭，又基于《刑事诉讼法》第60条之规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。如果单纯进行文义解释，会得出配偶、父母、子女仍需作证，但是得免于强制出庭的结论。

从权利主体上看，德国享有拒证特权的主体较中国远为宽泛。而我国仅限于配偶、父母、子女。

从权利保障上看，德国刑事诉讼法典第52条第3款明确规定了询问人的告知义务。而我国立法并无规定。

从程序性法律后果来看，德国联邦最高法院通过判决，确定了违反德国刑事诉讼法典第52条第3款之告知义务，将导致证据之禁止的效果。德国刑事诉讼法典第252条规定，即便亲属证人迟至庭审才主张其拒证权，庭前证言也不得宣读。而我国立法没有关于第188条第1款之程序性法律后果的规定。我国刑事诉讼法大部分程序性规定，都没有设置相应的程序性法律后果，23年前，王敏远教授已经论述过该问题[18]，至今改观不大。而对于上述第252条之情形，询问人是否出庭作证，德国刑事诉讼法典无明确规定。但德国联邦最高法院通过判决确定了，警察与检察官皆不得出庭作证，仅侦查法官可以作为证人出庭。在我国，亲属是否拒绝作证尚存争议，更无对该问进行讨论的空间了。

四、对中国的启示

（一）违反刑事诉讼法的程序性法律后果

刑事诉讼法要得到遵守，就必须设置违反刑事诉讼法的程序性法律后果。程序性法律后果对于维护程序法的尊严、程序正义是至关重要的[19]。例如上述德国刑事诉讼法典第52条第1款、第252条，所规定的证据禁止。证据禁止或者在我们语境下所称的证据的排除，是最为典型的程序性法律后果。其涉及三个维度：第一，证据法的维度。证据禁止、证据的排除是对证据证明力之否定，其效果有二：第一步，否定证据进入法庭的资格，如第一步未能实现，第二步，其禁止相关证据被作为裁判的依据。第二，程序性法律后果的维度。德国刑事诉讼法上的证据禁止，尤其是因证据取得禁止而导致的非自主性证据使用禁止，大致类似于我国语境下非法证据的排除，核心是对侦查行为之否定[20]。将控诉原则下的控诉审三方结构进一步运用至审前阶段，使得侦查行为接受司法审查，被誉为刑事诉讼法的第二次革命。这是刑事诉讼法与民事诉讼法发生分野之处，实乃维护刑事诉讼程序正义、程序尊严之依凭。第三，权利之救济方法。典型如上文所述的，德国判决见解对询问人违反德国刑事诉讼法典第52条第3款之告知义务所确立的证据禁止，以及第252条所确立的证据禁止，即是对亲属拒证权之保障。而判决见解进一步禁止警察、检察官出庭作证，其判决理由更是直接言明非此无法保护亲属拒证之权利。对我国刑事诉讼法第7条：分工负责、相互配合、相互制约原则进行实质解释。何处有必要制约？涉及宪法上公民基本权利与刑事诉讼法当事人法定权利之处，就必须相互制约[21]，以保障权利得以实现。

显然，在亲属免证权上，我们程序性法律后果之设置，尚属空白。但也不是没有解决方法。

（二）对刑事诉讼法的解释

对刑事诉讼法的解释或许是我们最应当向德国借鉴的地方。首先，刑事诉讼法的规范同样以文字表达，“对任何一个法条都可能作两种以上的解释”[22]，故需要解释；其次，条文的规定有其规范意义，必须进行目的解释，才能使规范的含义得以明确；再次，基于有意、无意的原因，法律的漏洞不可避免；最后，刑事诉讼法价值的多元性，决定了其适用上的利益衡量，这也有赖于解释[23]。

同样作为一个成文法国家，法官在具体案件中对刑事诉讼法进行解释所起到的作用，与我国依赖立法或“准立法”解释路径的状况[24]，有着鲜明的对比。在适用飞速变动的社会生活上，立法远没有司法那样灵活，在针对具体案件进行利益衡量时，尤其需要司法个案衡量。

（三）中国亲属免证权的教义学路径

另一个问题是，“一些所谓的漏洞，是声称有漏洞的制造出来的”[25]。“法律不是嘲笑的对象”，不要轻易地批判法律，“应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定”[26]。最好的解释是使得体系相统一。

如果认为我国刑事诉讼法第188条第1款仅赋予了亲属免于被强制出庭的权利，这样的文义解释结论似乎是不可思议的。第188条与第187条是两个联系紧密的条文，第187条规定如果控辩双方对证人证言有异议，而且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭。其后第188条作为其保障性的条款规定，经通知无正当理由拒不出庭的，应强制出庭。言下之意，盖因证言对定罪量刑之重大影响，为判断证言之证明力，故必须通知相关证人到庭，以求心證之形成。固此，若亲属证人之证言恰符合第187条第1款之情形，但又依第188条之文义解释得免于强制出庭，且证言仍得使用，岂不荒谬？刑事诉讼法第59条所确立之，证人证言必须经被告人质证之权利如何实现？若此，则显属刑事诉讼法第227条第3项规定之，限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的当然撤销原判发回重审之理由。而且，如果证言仍得使用，保护家庭关系，防止亲属处于两难境地的立法意图也无法实现[27]。endprint

综上，合理的解释结论应该是，免于强制出庭且证言不可宣读。

注释：

[1]万毅：《新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题》，载《甘肃政法学院学报》2013年第6期。

[2]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，载《中外法学》2015年第2期。

[3][德]魏德士：《法理学》，丁晓春译，法律出版社2005年版，第234页。

[4]BGH NStZ 1983， 564； aA LG Heidelberg StV 1981， 616； LR-Ignor/Bertheau， §52 Rn 5.转引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131页。

[5]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131页。

[6]Ebenso Peters， JR 1969. 428 f； aA BGHSt 22， 35； Geppert， Jura 1988， 305， 310.转引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第327页。

[7]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第132页。

[8]详见：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第321页。

[9]详见：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第322页。

[10]德国各种证据禁止间之关系可参见：[德]克劳斯.罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第210页以下。

[11]宋玉琨：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第26页。

[12]林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，元照出版有限公司2013年版，第546页。

[13]德国基本法第1条：“一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础”。

[14]王敏远：《刑事诉讼法学（上）》，知识产权出版社2013年版，第21-22页。

[15]同[12]。

[16]同[11]，第201页。