假冒伪劣烟草制品运输者“主观明知”之推定

薛思瑜

摘 要：假冒伪劣烟草制品运输者的入罪关键在于其主观是否明知运载物品为烟草，但运输者的拒不供述及现有法律文本的空白使得惩治涉烟犯罪陷入困境。刑事推定作为认定法律事实的辅助性手段，有利于破解“主观明知”证明困难造成的诉讼僵局，笔者结合假冒伪劣烟草制品犯罪特点，建议借鉴毒品运输相关规定，明文列举可推定运输者“主观明知”的数种情形，在实现惩治犯罪的社会保护机能同时，严格规制刑事推定的适用。

关键词：主观明知 刑事推定 基础事实 推定事实

[基本案情]犯罪嫌疑人李某飞系货运司机，其在接到托运人电话订单后，就驾着厢式货柜车于凌晨4时左右到达汕头潮南区某村委会一偏僻空地。李某飞将车交给当地接头人开走装货，接头人装好货后指示李某飞运货送到广州黄埔区某收费站，要求其到达目的地时用货运专用手机联系接货人，即可交货现场收到运费1500元人民币，李某飞运货行至广惠高速路上被公安机关抓获。犯罪嫌疑人李某飞供述共帮该托运人运输过4次货物，每次都是凌晨3、4时去拉货，平时同等路程的运费是800元-1000元，但其辩称不知运输的货物是假冒伪类烟草制品，并表示接单时从托运人口中了解到运输物品为百货。

一、“主观明知”之证明困难

本文案例中，犯罪嫌疑人李某飞拒不承认其主观明知运输的货物为假冒伪劣烟草制品，属于“零口供”情形，不符合“两高一部一局”《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4点第3条规定的情形，即“知道或者应当知道他人实施生产销售伪劣烟草制品的犯罪行为，仍为其提供运输的，应认定为共犯并依法追究刑事责任”（下文将“知道或应当知道”简述为“主观明知”）。无论从犯罪构成四要件体系还是二阶层學说角度来看，都必须证实运输者具有主观明知，方可认定其为涉烟犯罪的共犯。但在多数假冒伪劣烟草制品案件中，运输者到案后通常辩称不知运输物品为烟草，或者在起诉阶段翻供，甚少存在本人供认“主观明知”的情形。对此，司法机关最终多以事实不清、证据不足不予逮捕结案，严重影响司法行政机关对涉烟犯罪的打击成效。

面对“零口供”、“一对一孤证”的案件，如何把握运输者对运载物品为假冒伪劣烟草制品具有“主观明知”，成为司法实务中亟待解决的疑难问题。自我国司法解释首次以“应当知道”一词表达为“主观明知”开始，[1]许多学者便将“主观明知”的认定与刑事推定的设置联系起来。笔者认为，在案件证据材料相对匮乏，又无犯罪嫌疑人供述的情况下，可运用刑事推定来认定假冒伪劣烟草制品运输者的“主观明知”。

二、证明困难解决路径之刑事推定

推定并非起源于刑事法领域，其更常见于民法体系之中，且基于国家权力与个人权利两者关系的平衡考量，在刑事法领域运用推定较民事法领域更显谨慎。然随着司法实务中因证明不能而无法惩治犯罪的情况频发，刑事推定作为认定法律事实的一种辅助性手段，已悄然进入我国刑事立法和司法实践当中。

（一）对刑事推定的初步认识

尽管理论界对推定的概念尚未达成一致意见，但普遍认同推定具有三个关键元素：基础事实、推定事实和常态联系。[2]其中，基础事实是前提，即案件发生时已被证实的客观事实，这种客观事实与犯罪嫌疑人的行为或案件本身存在实然关系，具有客观性和确定性。而推定事实是裁判者依据法律规定或经验法则等推定规则，通过已被证实的基础事实推出的法律事实，该法律事实关涉基础事实的真实客观性及推定规则的合理性，因此具有一定的或然性特征。换而言之，基础事实与推定事实之间无必然的因果逻辑关系，而是常态联系。此处的常态联系是根据理性人的经验法则来判断，由于经验法则并非在每个具体情境中都能成立，故推定事实并不必然客观真实，允许犯罪嫌疑人提出反证予以推翻。如我国《刑法》第395条关于“巨额财产来源不明罪”的规定，就常被作为适用刑事推定的典型范例。在该罪名中，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大的”为基础事实，“差额部分以非法所得论”则为推定事实，这就是常态联系在其中所起的作用。正如美国学者华尔兹所言，“推定产生于如下思维过程，即通过证明已知基础事实的存在来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知事实通常会与该未知事实并存”。[3]

若以有无法律明文规定为划分标准，刑事推定又分为法律推定和事实推定。法律推定是指成文法中有所规定，当确认某一事实存在时即可认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的推定方式。如前文已述的“巨额财产来源不明罪”，又如我国《刑法》第282条关于“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”的规定，法律明确规定“说明来源于用途”的责任由犯罪嫌疑人承担，若拒不说明来源和用途的，则法官可推定其为非法持有。事实推定则指法律无明文规定，而是法官在诉讼活动中结合具体案件情况自由裁量认定犯罪事实的规则，即根据社会一般常识和经验法则由某一事实的存在推定另一未知事实。“法律推定建立在事实推定的基础之上，当立法者基于一定的价值取向以法律条文的形式将司法实践中相对稳定的事实推定固定化之后，事实推定就上升为法律推定。”[4] 基于无罪推定且法无明文规定不可为的规则，我国司法实务者往往不贸然适用事实推定，以免造成刑罚任意扩张的后果，故笔者在本文所讨论的刑事推定是法律推定。

（二）刑事推定的司法价值

尽管推定结论的或然性和可辩驳的待定性使得刑事推定的运用受到严格限制，但在刑事诉讼中运用推定来认定案件事实具有重要意义，尤其在认定犯罪嫌疑人有无“明知”“故意”“非法占有的目的”等主观认知状态时具有独特的作用与价值。

第一，提高诉讼效率，节约司法资源。刑事证明活动不仅追求实体正义与程序正义，同时也讲究诉讼效率。在毒品、涉烟、贿赂等“隐形”犯罪中，就犯罪目的和主观罪过的认定上，犯罪嫌疑人的供述等言词证据是主要的定案依据，然犯罪嫌疑人不予供述或者翻供的情况不在少数，案件常陷入无其他旁证予以补强的僵局。如不对这类型的案件进行特殊的证据规则设置，而仍适用普通证据证明规则，案件往往会陷入证明不能的困境。此时，刑事推定作为证据证明力不足的一种补充手段，用对基础事实的证明得出推定事实的存在，使得诉讼活动得以顺利进行，实现正义与效益并举。endprint

第二，保障诉讼公平，规范法官自由裁量权。在刑事诉讼中，基于无罪推定原则及控诉方获取证据优势地位的考量，犯罪事实的证明责任原则上由控诉方承担。但如果被告人对某些证据享有证据信息优势和便利，却没有提供证据的责任，则在一定程度上加重了控诉方的证明责任，导致控诉方无法完成证明任务。在办理涉烟犯罪案件中，控诉方证明运输者对假冒伪劣烟草制品具有“主观明知”非常困难。此时，适用刑事推定规则，根据行为人具有运输假冒伪劣烟草制品的行为，推定其对运输物品为假冒伪劣烟草制品具有主观上的“明知”，同时允许运输者提出证据加以反驳，如此有利于实现控辩双方在诉讼过程中的实质公平。此外，当法律的理性设计与司法现实出现空白时，就需要法官的自由裁量权予以补充和完善。而将刑事推定纳入证明规则范畴，并把事实推定上升为法律推定，使法官在合理范围内运用自由裁量权，能有效防止法官恣意判断和权力滥用。

第三，平衡惩罚犯罪和人权保障两种刑法机能。刑事推定的价值取向在于强化刑法惩罚犯罪的社会保护机能，故刑事推定规则主要运用在与社会公共利益密切相关的犯罪中，如毒品犯罪、环境污染犯罪、涉烟犯罪、贿赂犯罪等。前述犯罪的高风险特征可能给社会带来极大的危害，且具有犯罪手法隐蔽、取证难度高等特点。此时若仍遵循传统的证明责任分配原则，即要求控诉方承担全部证明责任，的确能保障犯罪嫌疑人的权益，但势必会影响惩治犯罪的社会保护效果。因此，在诉讼活动中引入刑事推定，结合法律规定或经验法则通过已证明的基础事实推出犯罪事实的存在，从而解决认定犯罪事实的证明困境，有利于实现了刑法惩罚犯罪和保护社会的价值目标。另一方面，刑事推定在追求诉讼效率及实现社会保护机能的同时，并未忽略人权保障。刑事推定的运用必须具备严格的适用条件和程序保障，只有确实存在证明困难的例外情况下才能设置和适用刑事推定，同时在实体上和程序上充分保障犯罪嫌疑人行使反驳权。如此既可确保刑事推定解决证明困难，又能避免发生因适用不当而侵犯人权的问题，使得刑事推定在惩罚犯罪和保障人权的两个价值目标中形成最佳平衡。

（三）我国司法实践中对刑事推定的运用

刑事推定要求犯罪嫌疑人承担相应的证明责任，一定程度地加重了其诉讼负担，在我国司法实践中较多被运用于犯罪构成要件主观要素的认定上，尤其在明知因素的把握上。若以犯罪类型作为划分标准，可简单分为三种：一是危险型犯罪，如我国《刑法》第141条、143条、145条生产、销售假药、不符合安全标准的食品、卫生器材等犯罪；二是持有型犯罪，如第128条第1款的非法持有枪支弹药罪，第348条非法持有毒品罪；三是奸淫型犯罪，如第236条第2款强奸罪及已经废除的第360条第2款嫖宿幼女罪。[5]在前述犯罪中，刑事推定在认定犯罪嫌疑人的“主观明知”上扮演着至关重要的角色，我国“两高”司法解释、座谈纪要及相关指导意见等文件在这些罪名中均有作详细的规定。如“两高”及海关总署2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，及“两高”2007年《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条，均列明可推定犯罪嫌疑人的“主观明知”的多种情况。尤其在非法持有毒品罪中，就如何认定行为人对所持毒品的“主观明知”，最高人民检察院公诉厅2005年《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》将推定运用得更为淋漓尽致，[6]意见中直接明确列举了多种情形，若犯罪嫌疑人不能作出合理解释的，可推定其对持有物为毒品具有主观上的明知。另外，还着重强调了需裁判者结合其他证据予以综合判断方能推定主观明知的四种情形。尽管前述文件的效力明显低于法律法规，但明确指导司法实务者适用刑事推定，在犯罪嫌疑人的“主观明知”认定问题上起了很大的帮助作用。

“主观明知”作为人的一种心理活动，具有非常复杂的形成过程及表现方式，当前科学技术水平暂时无法将其客观再现。纵然“主观明知”难以被外界察觉，但人的客观行为反映人的主观世界，犯罪主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必然通过犯罪的客观行为表现出来。[7]因此，犯罪客观行为就是适用推定的前提所在，是判断基础事实与常态联系最为重要的依据。在运用刑事推定认定毒品犯罪嫌疑人“主观明知”的过程中，通过将客观证据与主观世界联系起来，得出推定事实即犯罪嫌疑人的主观状态，在很大程度上破解了我国司法实务中关于“主观明知”的证明难题。

三、假冒伪劣烟草制品运输者“主观明知”之推定

（一）从毒品犯罪中的启示

针对历年司法实务中遭遇的毒品犯罪案件呈现的特点，结合毒品运输者的惯常作案手段，最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条就“主观明知”的认定适用刑事推定，认为不能仅凭供述来判断被告人对涉案毒品是否明知，而应当依据其事实毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断，并详细列举了十项可推定“主观明知”的情形。[8]简而言之，否认对运输毒品的“明知”并不能作为涉毒犯罪被告人免责的“尚方宝剑”，司法实务者可结合其他因素进行综合考量，如非同的运输方式（体内藏毒）或作精心伪装以逃避海关、边防的检查等情形，若被告人无法提出合理的辩驳理由，则可推定其对涉案毒品具有“主观明知”。由此可见，通过证实毒品犯罪分子的客观行为来推定其主观明知这一方法，确能有效打击毒品犯罪这一具有重大社会危害的犯罪。而通过两高一部关于毒品犯罪的各项解释、纪要等文件，前述推定方式也从实践中的事实推定上升为法律推定。

從涉烟犯罪案件的特点分析来看，烟草运输与毒品运输存在许多相似之处。侦查机关查获毒品与涉烟犯罪时，运输者大都辩称主观不知，而毒品与烟草一样不需要犯罪现场即可自行秘密交易，且没有特定的被害人。对于司法机关而言，在不法交易的上下家未到案时要证明毒品与烟草运输者的“主观明知”均非常困难。笔者认为，在认定烟草运输者的“主观明知”的法律推定设置上，可适当参照借鉴毒品犯罪现有的规定。endprint

（二）推定运输者“主观明知”的情节设置

当场查获运输者运输伪劣烟草制品，具有下列情形且不能作出合理解释的，可以推定运输者具有“主观明知”，作为涉烟犯罪共犯追究运输者的刑事责任。

1.不同寻常的运输时间、地点和路线。首先，运输的时间、装卸货交接地点异于寻常。如多次运载都是在夜深人静的凌晨时分，到交通不便、人烟稀少的偏僻地带装卸及交接货物。其次，运输路线多变，故意绕开检查站点，无特殊情况选择高速公路与国道交替行驶，徒增运输成本。作为一名理性经济人，在发生市场行为时首先考量的就是成本与收益，惯常会选择安全、高效、经济便宜的货运路线，然托运人去易就繁的選择，可在一定程度上作为判断运输者具备主观明知的佐证。

2.高度隐蔽的交接方式。首先，运输者无法知悉货物名称、数量、收货人地址、姓名、电话号码等信息，运输者在接单和运输过程中只能被动地与托运人联络。其次，托运人对装卸货及交货的时间、地点和方式有特别的要求，运输者无法知悉且不参与交接过程，到达目的地后须按照指示将货车交由接头人操作。

正常的货物运输应在最低的经济成本和法律成本下保证货物安全到达收货方，对于托运人和运输者来说，交接方式直接影响运输合同的最终履行，如果交错给接货人或者装卸的货物有所损坏，则双方将面临违约纠纷、赔偿责任等问题。在一般的托运业务中，托运人惯常会尽量选择简洁、明确的交接方式，规避因货物不能顺利交接的风险。运输者为保障自身权益，防范货运风险，一般会事先获悉与货物相关的信息。若托运人无正当理由不予告知，且提出明显违背合法物品惯常交接方式的要求，则运输者应意识到运载物品的违法性，因正常情况下托运人不可能耗费过高运输成本的同时还选择毁损灭失风险大的方式交接货物。因此，在这种情况下，有理由推定运输者对运输物品的违法性具有“主观明知”。

3.超常高额的运费或酬劳费用。此处的“超常”是指将高额与正常数额相比较的结果，具体可从几方面进行认定：一是比较国家标准。就部分货物的运费而言，相关行政法规、部门规章或地方性法规和规章有一定的规制。二是比较同地区同行业标准。运输者的运费或报酬应综合货物的数量、运输的距离、交通工具的种类及当时运输市场的供求关系等因素共同决定，在同地区同行业中可能有约定俗成的不成文标准。三是比较运输过程中的实际支出。运费或报酬中应将货物运输中的实际支出纳入考虑，包括汽油费、过路费、车辆磨损费、住宿餐饮费等。

从正常的经济活动来讲，成本和收益是托运人首要考虑的问题。如无特殊情况，超常高额的运费或报酬是不符常理的，托运人若愿意投入不符合市场交易的高额成本，往往意味着其预期的是异于寻常的高额收益。若运用上述方法比较后仍大幅度超出正常数额的报酬，运输者应当知道其所运输的货物可能并非托运人所声称的普通货物，正常人应对该“货物”产生怀疑。至于超出多少数额才算是“超常高额”，则需要结合具体案情来认定，可以肯定的是，超出正常的运费越多，运输者主观明知的可能性也就越大。

四、刑事推定适用之限制

基于平衡惩罚犯罪与保障人权的价值考量，防止刑事推定的滥用造成刑罚的任意扩张，我们应谨慎运用刑事推定认定“主观明知”，给予其必要的约束与限制。

一是推定必须达到排除合理怀疑的程度。在认定犯罪构成要件要素时适用刑事推定，用推定规则取代了证据证明标准，实质上降低了推定事实的证明标准，加重了犯罪嫌疑人的诉讼负担。但不意味着推定过程中不需要达到排除合理怀疑的程度，对于基础事实的证明，仍须以刑事诉讼的证明标准为原则。当存在证据证明推定的基础事实不客观、不真实时，推定即不可使用。

二是允许犯罪嫌疑人提出反驳。推定事实不是逻辑推理的必然结果，它的或然性特征决定其不等同于客观真实，为保护公民的生命权和人身自由权，使其不因刑事推定而被不当剥夺，应给予犯罪嫌疑人反驳的权利和机会。另一方面，犯罪嫌疑人反驳推定的证明标准应低于刑事诉讼中的证据证明标准。刑事推定的社会保护机能加重了犯罪嫌疑人的诉讼负担，而推定的或然性又使其存在错误的可能，为平衡刑事推定惩罚犯罪和保障人权两者的关系，应降低反驳推定的证明标准。也就是说，只要犯罪嫌疑人提出的反驳理由和证据能对推定事实产生合理怀疑，即可推翻推定事实。如本文所述的假冒伪劣烟草制品运输者在被推定“主观明知”时，只需承担提出合理反驳意见及提供相关证据线索的责任，其反驳的程度也不需达到使裁判者内心确信的标准。

推定在刑事实务中的运用，在涉烟涉毒犯罪的“主观明知”认定甚至整体犯罪证明中都具有重大意义。在惩罚犯罪和保障人权的价值博弈中，应通过完善法律法规增设刑事推定，将实务中可能存在的事实推定上升为法律推定，争取“从刑法角度完善实体法规则，从程序法角度改善案件事实认定机制”。[9]如此，不仅有利于破解我国司法实务中的证明难题，更能谨防法官自由裁量权的滥用，保障犯罪嫌疑人的合法权益。

注释：

[1]参见1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1项，认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。

[2]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第502页。

[3][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事诉讼法学》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。

[4]张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第36页。

[5]参见李恩慈：《刑法中的推定责任制度》，载《法学研究》2004年第4期。

[6]参见2005年最高人民检察院公诉厅关于《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》中关于犯罪主观方面的证明规定，“推定‘明知应当慎重使用。具有下列情形之一且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：“（1）故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出境的；（2）经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；（3）采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检；（4）采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：（1）受委托或雇用携带毒品获利明显超过正常标准的；（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；（3）毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；（4）犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的”。

[7]参见陈兴良：《刑事法判解》（第二卷），法律出版社2000年版，第251页。

[8]参见最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）第10条，关于主观明知的认定问题，具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：“（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的”。

[9]褚福民：《刑事推定的基本理论》，中国人民大学出版社2012年版，第113页。endprint