“以审判为中心”背景下冤狱生成与避免研究<br/>——侦查机关“预审”职权设置的违宪性考察

“以审判为中心”背景下冤狱生成与避免研究
——侦查机关“预审”职权设置的违宪性考察

2018-01-01韩瑞芳

安康学院学报 2018年6期

韩瑞芳

（西北政法大学公安学院，陕西西安 710122）

一、刑事侦查诉讼化改造的建议不足以避免诉前冤狱萌芽

（一）刑事诉讼制度改革是公正司法的需要

十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》），提出了“以审判为中心”的思路给刑事诉讼制度改革指明范围与重点。究其细节，学术界概括为三层含义：第一，审判是刑事诉讼程序的中心。与立案、侦查、起诉、执行相比，唯独在审判阶段，能终局确定被告人的刑事责任；第二，一审是审判系统的中心。法庭审判需解决的根本问题是案件的事实认定和证据的采纳与排除。审级提高不能消除这类问题，将使问题讨论耗费更多时间；第三，法庭审判是审判程序的中心。法庭审判是决定被告人有罪与否的唯一途径[1]54。这种认识深度有一定的系统性，反映了学术界的专业性和理论性。该认识从另一视域表述了以审判为中心的司法是法治国家的标志，有现代法治思想特色。而且，这种观念从根本上给法院审判程序中适用《刑法》奠定了理论基础。这个改革目标的确定能促使刑事诉讼制度系统地改革，而刑事侦查也必须随之改革。刑事侦查的改革应当秉持何等尺度，是刑事侦查机关必须考虑的难题，也是研究者应该关注的问题。

对于法治建设，尤其是重建人民对司法公正的信赖，刑事诉讼制度改革是关键一步。恰当认识改革的对象与范围，是完成这项使命的前提。为满足这个需要，必须先澄清学术界迄今的理论贡献，评价相关改革计策是否在侦查完结时避免冤狱，这是当下刑事侦查改革的关键。若察反面，以屈打成招为例，刑侦人员如何敢于刑讯逼供，出自刑讯逼供的供词如何能被侦查机关负责人认可，俱能发人深省。此状况有无理论或观念依据，则是讨论冤狱出现的前提。然而，此问题往往被忽视。若不澄清此题，必不能深入认识冤狱根源。事实证明，冤案昭雪时，无论怎样处罚侦办案件者等人，都不能挽回检察院与法院的声望损失。

（二）刑事侦查改革建议集中于诉讼化改革

早在2002年，屈广清等人讨论了侦查的诉讼特点。他们认为，侦查过程是侦查机关追究犯罪行为的单方面调查过程，嫌犯及其律师的权利被限制，而且法院没有司法审查功能，检察机关对侦查机关的业务监督效果甚小。“控辩裁”式的诉讼样态基本不存在于我国侦查制度。这背离现代法治走向，更改此状况理应成为司法改革重点[2]。

关于侦查程序，江伟的研究显示，三个缺陷决定侦查程序必须走向诉讼化：第一，侦查权垄断行使；第二，嫌犯、被告人及其律师权利失衡，被告人的诉讼权利相当有限；第三，司法控制和制约缺失。这表现在检察权行使的软弱以及审判权制约的形式化[3]。

后来，侦查程序诉讼化的讨论日趋频繁。李菁菁列举了刑事侦查中的若干问题，如侦查程序行政化弊端、刑讯逼供屡禁不止、强制性处分过度、律师权利重重受制等。基于侦查权与司法权有别，作者提出以法治理论指导侦查程序诉讼化，并照顾人权保障。沿正当程序理论思路，又倡导司法权介入与控制、规范侦查权、强化与保障辩护权等途径达到侦查程序的诉讼化。后深入讨论了侦查程序诉讼化面临的理论困难，譬如侦查权本质属性的认识模糊、侦查程序的性质界定错位、观念上难以接受侦查程序诉讼化。作者认为，必须确立司法审查原则和令状主义等[4]56。

此讨论于2008年被研究者转向刑事审前程序的诉讼化。叶青考察了若干冤案，发现刑事审前程序有行政化弊端，因而审前羁押正当性难以保障。刑事审前程序的缺陷有：诉讼构造单一、诉讼行为出于自我授权、强制措施异化、救济措施匮乏、公安与检察机关无必要制衡、嫌犯的诉讼主体地位未确立。叶青言下的诉讼化指程序运作与事后救济以诉讼方式展开，刑事审前程序诉讼化即公安与检察机关侦查、起诉都应纳入审判轨道，对可能导致限制或剥夺公民权益的侦查或措施进行司法授权。此外，应以法院审查乃至决定追诉行为是否合法、正当，赋予被告人申请司法听证的权利。以司法救济替代行政类救济。这样，解决目前刑事审前程序诸问题的最佳途径是司法审查制度，即由中立的审判机关主持控辩双方就涉及公民基本人权受到强制、剥夺或限制的决定，是否将嫌犯提交审判的决定，及此决定的正当与合法性，以公开听证的方式审查后作出[5]摘要1-4。

晚近，研究者关注以审判为中心的诉讼制度改革，此话题已有系统性特征。樊崇义等人认为：第一，刑事审前程序的诉讼化改造，即实行司法令状原则、强化检察机关对侦查工作的引导与监督、保障嫌犯的诉讼权利、建立有效的司法救济制度；第二，法庭审判的实质化改革，即建立证据开示制度、完善开庭前会议制度、改革案卷移送制度、贯彻直接言词原则；第三，贯彻证据裁判原则与非法证据排除规则、贯彻疑罪从无原则[1]55-59。诸多进言都基于尊重司法审查的中立性，以司法审查担保司法公正。

（三）诸研究者发觉“冤狱”萌发于侦查阶段

上引观点有一个相同点，即研究者重视构建侦查程序的诉讼化新制度，但不重视侦查中存在的基础问题。研究的出发点是改良迄今侦查程序，而不是检论不足的根源。

江伟“侦查权垄断行使”的指责难以成立。依《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）第107条：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，此侦查专指嫌疑犯罪侦查。公安机关与检察院由此获得法定侦查职能，故不得以为公安机关与检察院履行侦查职能系垄断侦查职能。

李菁菁认为，相关机构对侦查权本质属性的认识模糊，难以接受侦查程序诉讼化[4]134。这两项判定有一定的事实根据，但若要求域内刑侦程序完全仿照域外刑侦范式改革，该观点必不恰当。原因在于侦查机关侦查权的行使不必是冤狱的根源。

察叶青观点不尽合乎法治状况。以律师介入保障被羁押者权利，固然便于维护嫌犯人身权利，但不能改变嫌犯被判定为侦查、讯问对象的事实。与担忧嫌犯权利被非法限制相比，律师提供刑侦证据的抵抗性证据，能切实便利嫌犯权利保护。倘使律师不能依证据消解嫌疑，不得疑虑侦查机关拘留的合法性。此措施被《刑诉法》第113条覆盖。

叶青举论侦查机关审前行为的“自我授权”，指从立案到侦查阶段强制措施的适用到审查起诉阶段，诸多事项都由侦查机关与检察机关自行审查与授权[5]13-14。其举例涵盖侦查机关选择性立案、执法中的自发定性。其偏颇自不待言。

选择性立案不必是冤狱的根源，而是侦查员自认为能够侦破被侦办机关确定的案件。在侦察员初时自认能侦破与法院后判嫌疑人有罪之间，缺乏实在证据。在此关联中出现冤狱难道不使人深思？同时，检察院不能有效监督公安机关立案或放弃立案。检察院监督立案是否正当，必须依《刑诉法》第107条判定。倘若公安机关放弃立案，检察院须依《警察法》进行监督。《警察法》第22条第3项：（禁止）“弄虚作假，隐瞒案情，包庇、纵容违法犯罪活动。”对于受害者或有立案诉求者，检察机关能依此条监督侦查机关，系检察院依《警察法》第48条进行侦查监督的依据。由此得知，叶氏所言侦查机关立案上的“自我授权”仅出自僭越，而非出自匮乏法律。

倘若检察院不依法监督公安机关，促使其侦办又不自主侦办，不得由此推定存在条款“真空”。面临侦查机关与检察机关沆瀣一气，可考虑依《行政诉讼法》纠弹检察机关，由于检察院的侦查监督是局部行政职能。

无论怎样讨论侦查、检察机构执法关联，都不能解答冤狱为何萌芽于审前的问题。深入考察侦查职能的各个理论角落，已刻不容缓。无论以何种观点支持审前侦查程序模式的更新，都难免打上超制度现实的烙印。以中立的司法审查担保司法公正的思路不误。但在疑罪事例中，人们有理由推断，从侦查初到侦结，侦查机关的冤狱也已萌芽。倘使法院依“疑罪从无”原则判决被告无罪，难免检察机关拉锯式起诉。而侦查机关潜助的多重起诉背后，是“体面”或“执着公正”的追求。据此，侦查机关不能撇清这种观念与冤狱生成的关联。念斌案仅是一例。

二、模糊认识“预审”属性是侦查权僭越审理权之源

（一）模糊认识侦查权导致侦查与审理边界不清

首先，李菁菁发现“侦查权本质属性认识模糊”。这个判定无误，值得深入讨论。笔者认为，“模糊认识”即侦查人员认识侦查权属性模糊，而不是侦查机构“认识模糊”。侦查人员的认识模糊包括侦察员与其负责人认识模糊。“难以接受侦查程序诉讼化”也指他们难以接受以诉讼化改良侦查程序。在此必须申明，侦查权是一种行政职权，而非判别行为是非，及某行为法价值的职权。模糊认识包括不自觉自主的混淆。在侦察员混淆行政与司法的条件下，侦查者自以为侦查是判罪的预备。这种观念恰是冤狱的源头，它在思维规律上是某种设拟。学术界迄今未曾揭示，这种设拟是一种危险的假设，也是外行的一种无根自信，甚至是一种臆想。此等思维能力欠缺在本质上是一种功能认知混乱，这种认知混乱导致乱作为或职能僭越。当侦查程序的主导者自视为审案者，任何关于事实与罪名的定义都能被刑侦人员冒用。

其次，辨析侦查员自我地位认识模糊的根源较之侦查程序的诉讼化更为迫切。此是当下辨识冤狱源头的唯一途径。倘若澄清此问题，关于以司法审查介入起诉审查的进言必属多余：法院审判是自主行为，不受起诉书言辞影响。而以司法审查介入侦查程序的思路根本不通，由于侦查与审判是不同机构的不同职能，互不替代。这样，各负其责是机构划分的归宿，也是冤案形成后精准追究的基础。

（二）《刑诉法》第114条“预审”被刑警视为“审理”之例证

《刑事诉讼法》第114条：“公安机关经过侦查，对有证据证明犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”第114条出自1996年《刑事诉讼法》增补。

预审并非出自审判理论，而出自中国“大公安”侦办案件工作的时段划分。在大公安思想指导下，侦查被别为前期、后期两阶段。前期工作即侦查，由刑事警察担负。刑侦旨在收集证据，查获嫌疑人；预审由公安预审部门担负，旨在讯问已查获疑犯、核实证据，调查余罪嫌疑。1997年6月，公安部决定撤销预审机构，合并侦查与预审，谋求提高侦查效率。这种整合没有削弱预审的功能，而仅将预审交给刑警。刑警不仅担负侦查，而且担负“预审”任务。在此，如何理解“预审”的内涵决定“预审”属性的认识，也是质询刑警相关行为性质的前提。

曾有人认为，侦审合一是提高执法办案水平的途径。“办案”必须包含“定性定罪准确”的要素，以三级把关完成移诉，此阶段是侦审合一的最后工作，移诉意味着侦审完结。移诉前，办案者先把关，认为案卷符合结案要求，随后将案卷交办案单位负责人把关。查验无误后，案卷交分管局长把关。三级负责制使案件审理“真正达到犯罪事实、情节清楚。证据确凿充分、定性定罪准确。”[6]

依此表述，“预审”其实是“审理”，语词相差仅在偏正构造不同，但二词表意本质一样。移诉与庭审仅是走过场、摆样子。侦查阶段的嫌疑人不是嫌疑人，而是被告。其犯罪嫌疑被“无误”地认定为犯罪。诸多表达无一申明侦查职能的界限，每一表达俱彰显侦查人员拥有审判定罪能力，乃至相关自信，这是职能僭越的明显证据。刑警办案时或许不能体悟自己僭越职权，但这种逾越职分伴随的自信促使侦查机关敢于在当时施行三定两包责任制（定人、定案、定时，包质量和安全）。对于严谨的法律工作者，侦查机关这种三定两包责任制无异于竭尽胆量之举①倘若“定人”可视为选拔能人，那么“定案”必是选择性立案。敢于“定时”之故必定在于证据链条缺环甚少，预期能够以侦查弥补，或者即使不能弥补，但能以某种方式获得。这些表述有诸多违背侦查特点之处。。

（三）刑警僭越审判职权与谬识《刑诉法》第160条紧密关联

如前所述，侦查机关僭越起诉与审判机关的行为发生于侦结阶段之前。若自后考察冤狱萌芽，必须自侦结阶段考究。《刑诉法》第160条：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”

“做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”的含义是，侦查员调查显示嫌疑犯罪的行为已发生，后果记录在案，行为与后果之间因果联系是单线程联系。佐证嫌疑人行动及行动对象、行动后果、行动与行动后果之间单线程的诸多证据翔实、完满，不得将“做到”视为“致使案卷材料显示”。而“起诉意见书”与起诉书性质迥异，起诉意见书与相关证据仅能陈述，侦查人员依据侦查所得证据关联能够确定，最初认定的嫌犯应该是被告人。检察官审核案卷与起诉意见书，若未见“犯身”之疑，嫌疑人在检察院呈递于法院的起诉书被称为被告。起诉意见书应当包含侦查员对于嫌疑人涉嫌犯罪的罪行与《刑法》罪名相称性的见解，而不是依《刑法》罪名判定罪行。罔顾诸多名词的确切含义，必致刑警僭越职权，自命为审理者暨定罪者。据此，侦察员自以为能认定“犯身”，乃至给其嫌疑违法行为定性定罪。这种“自以为”导致了实质上的僭越，审判员仅背诵侦查者供给的台词，法院成为“戏台”。

既然侦查、审理职权悬殊，那么，刑警为何僭越职权？笔者认为，这种僭越绝非自发形成，而是外部两种因素诱导所致：第一，立法者草拟《刑诉法》第114条时谬用“预审”，导致刑侦人员认为其职权包含“审案”；第二，此条的主流注释加剧了刑侦人员这种谬识。不澄清这两个问题，不能解决刑侦人员僭越审判职权的问题。

三、人大网《刑诉法》第114条“预审”释义指瑕及此条违宪性考察

（一）中国人大网《刑事诉讼法》第114条释义辩谬

中国人大网《刑诉法释义》第114条注释：“预审是侦查阶段的重要环节，它对于核实证据，澄清事实，准确认定犯罪、惩罚犯罪，保证诉讼活动的正常进行具有重要意义。1996年修改刑事诉讼法时增加了本条规定，以确定预审的诉讼地位和任务。”

“核实证据”的释义没有问题，但“澄清事实”的注释不清。“事实”二字指《刑法》分论罪名概括的犯罪行为。“澄清事实”的前提是侦察员必须已全面掌握了翔实证据。而后，可依证据的证明力推断，某嫌疑人某一嫌疑行为拟能依《刑法》某罪名称谓。但注释者在此没有申明上述法理细节，但此等设拟思维是起诉意见书撰写基础。若无这种设拟思维，侦察员必定自命为审判员。这在观念上是一种职分跨越，故系职权僭越。

后文注释含更多谬误：“准确认定犯罪，惩罚犯罪，保证诉讼活动的正常进行具有重要意义。”注释者认为，刑侦人员能够认定嫌疑行为是罪行，由此而惩罚犯罪。此认识抹煞了侦查、起诉、刑事审判与惩罚实施的界限。处罚的对象不是“犯罪”，而是“犯身”，即犯罪者人身。而且，施加惩罚须依有罪判决书。诸多事项都是检察院起诉后事项。并且，“诉讼正常”进行的内涵也不清。

这些注释与《刑诉法》第12条含义抵牾：“未经人民法院依法审判，对任何人都不得确定有罪。”依此条，“确定有罪”（或否）专指法院审判。“确定”与“认定”都是认知行为，是高等思维活动，其基础是坚信。《刑诉法释义》第114条注释显示，刑侦人员能够认定犯罪，此观点显然与《刑诉法》第12条陈述法院职能的表意矛盾。

另外，注释者将“惩罚犯罪”置于“保障诉讼”前，片面强调侦查在追究犯罪进程中的功能，使刑侦人员误以为自己能以各种途径坐实嫌犯罪名。在证据缺陷时，业务能力低下的受误导刑侦人员以为逼供导致供词能替代证据。检察院的起诉与法院审判被视为侦查人员定罪能力的复述式认可。侦查、起诉、审判的差别在侦察员的观念里被清除。总之，注释者的理论谬误加剧了刑侦人员对于职权认识的谬误，冤狱难免铸成。

（二）《刑诉法》第114条“预审”违背《宪法》第128条

《刑诉法》第114条诞生时，通行1982年12月4日生效的《宪法》。其第123条对应2018年3月11日生效的《宪法》第128条，此条设定审判专属法院：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。《宪法》第131条担保此职能：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

依第131条，法院独立行使审判权。侦查机关如其他行政机关，不得干涉审判。审、判系两事。审即审理，能包含审判员预审；判即判决。预审即依演绎审理，并照顾证据状况，否则无开庭必要。辅以开庭质证，即能完成审理，导向判决。而审理者准确认定嫌犯行为即自行准确认定，绝非先由侦查机构认定，后由法院走过场式认定。若依《刑诉法》第114条许可侦查机关预审，依注释者之意由侦查人员认定犯罪，导致审判机关变为侦查机关的影子，这个影子角色必不能满足“以审判为中心”的司法改革。

依《宪法》第140条（1982年《宪法》第135条），侦查、检察、审判三机关“分工负责”。“分工”即各依本分劳作；“负责”即行使职权时出现谬误，各担其责；“互相配合”专指某一机构在职权之内满足另一机构的工作需求；制约即侦查、检察、审判三个机构共同面对公正执法、公正司法的诉求。而审判是唯一明示公正的途径。不得认为，“相互制约”等同侦查机关能约束审判机关。

而《刑诉法》第114条“预审”，跨越了《宪法》第126条职权制度。其主流释义期待刑侦人员正确认定犯罪，鼓励侦查者适用刑法罪行条文，这导致刑侦人员的工作范围局部覆盖审判。倘若认可此规范，须认定《公务员法》与《法官法》内工资报酬方面的矛盾：既然刑侦人员替审判员预审，须依《刑诉法》第114条减去《法官法》第38条“审判津贴”所含预审津贴，发放此报酬给刑侦人员。若承认此思路，“审判为中心”的司法改革必将流产。

如上条款内涵阐释显示，《刑诉法》第114条“预审”职能设定及其注释超越了宪法职权设定，故属违宪，二者合力助长了侦查机关职权僭越。欲构建以审判为中心的法治体系，须修改“预审”职权设定。有人为侦查人员“预审”职权辩护，此行为系简单附议，而非法理与实例评价[7]。既已澄清《刑诉法》“预审”职权设置违宪属性，为其辩护之声不外附议违宪。

四、修改《刑诉法》第114条以免冤狱萌芽

（一）建议删除“预审”职权

阅读《刑诉法》第114条即能看出，此条旨在指示侦查人员，谨慎对待侦查过程中获得的证据材料，必须甄别诸多证据材料。已甄别证据材料若含有涉嫌犯罪的证据材料，刑侦人员必须核实这些材料，核实旨在辨识证据是否能在未来支持检察院起诉。庭审质证时，其证明力被怀疑，或属于非法证据，必须被排除，故第114条旨在强调证据的严肃性及其对于侦查功效评价的重要性。基于这些考量，此条宜改为“公安机关经过侦查，获得证据材料后，必须甄别证据材料。发现证据材料证明嫌疑人涉嫌犯罪时，必须核实这些证据材料”。这样，既清洁条文表意，又明示刑警职责，方便刑警排除没有证明力证据材料，重点辨识嫌犯的行为证据材料。条文更改能使刑侦人员明晰自己的业务仍在执法范围，不涉及审理，避免刑警自视为审判人员，这样仔细列举刑警工作方便他们有效劳动。在基础具备时，辨识嫌疑人某行为涉嫌犯罪必属可靠，冤狱才能不再萌芽于刑侦工作。