保全证据公证与现场监督公证的异同

2017-12-23刘燕宏甘肃省兰州市国信公证处

大陆桥视野 2017年22期

刘燕宏 / 甘肃省兰州市国信公证处

保全证据公证与现场监督公证的异同

刘燕宏 / 甘肃省兰州市国信公证处

保全证据公证与现场监督公证是两种不同的公证行为，二者既有许多相似之处，又在办理过程中各自侧重不同，在当下公证办理过程中，常出现对二者公证办理的混淆，如因现场监督公证具有一定的证据作用，就将其定性为保全证据公证；而保全证据公证因在公证员监督下进行，就将其归入现场监督公证的范畴，常出现“公证事项定性不明确”的状况，为此，本文试图对二者的异同进行比较分析，以明确二者在具体办证过程中的划分。

保全证据；现场监督；公证

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以提取的有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。现场监督公证是公证机构按照既定规则、程序，对申请人的相关活动行为进行现场监督，并对活动结果给予确认的公证。

一、保全证据公证与现场监督公证的相同点

（一）二者的办理都应遵循符合公平、合理和诚实信用的原则

保全证据公证与现场监督公证在办理过程中需要遵循“公平、合理、诚实信用”的大前提、大原则，不违背社会的公序良俗，例如在保全证据公证中要确保证据的取得方式合法，现场监督公证中，申请人制定的活动规则要合理、合法，确保各方当事人特别是活动参与者的合法权益。二者在办理过程中都应符合诚实信用的原则，符合社会公德的要求，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。

（二）二者公证书都具有证据作用

“保全证据公证与现场监督公证都是为了维护申请人的合法权益对现场的客观实时状态进行公证，都是运用证据理论和证据制度，收集、审查符合申请人需要的证据并加以固定，作为最终出具公证书的依据。”[2]如作为证据使用时，公证书具有证据效力。公证书的格式同属于司法部先行推行的要素式公证书，而且公证实践过程中两种公证方案都具有可设计性。

（三）二者的审查、办理都具有特定性

保全证据公证与现场监督公证在审查、具体办理过程中都具有特定的要求。首先，二者在审查原则上都应进行实质性审查保全证据公证中所保全的证据的收集、取得方式必须合法，申请人不得采用法律禁止的方式收集、获取证据；而现场监督活动的程序应符合预先设置、公布的规则是保证活动公平、公正的关键，现场活动的实体合法性是整个活动有效的根本。其次，二者在办理过程中都明确要求公证处应该派两名以上公证人员亲临现场办理，这突破了传统的业务办理程序。最后，二者公证书的制作因为现场的灵活多变及复杂性均要求采取要素式公证书的制作方式，对公证书制作要求较高。

（四）二者的现场行为有具有时间上的不可逆性、无法复原性

“办理保全证据公证与现场监督公证都重在证明行为过程、活动开展过程，这些活动具有动态性，在时空上具有不可逆转性，无法复原。”[3]要求公证员积累丰富的办证经验，具备办理此类公证时对整个活动的掌控能力，临场突发状况应对能力，如实做好现场工作的记录，确保办理过程符合公证要求。

（五）公证员在二者办理过程中都严格要求角色中立

在办理保全证据公证与现场监督公证整个活动过程中，公证处公证员应保证自始至终的中立，不得发生角色错位。公证员可以为保存证据、验证程序而自行从事某些活动，但是不得从事应由申请人或当事人完成并为公证员所监督的行为；对涉及到专业技术性较强的工作，应由专业技术人员凭借专业知识及专业设备完成的检查、勘察、测量、测试、评价、评比等工作，公证员对其进行监督并保全证据，而不得自行完成。“对有关情况的证明应按照间接证明的方式进行。即便是摄影、摄像等按照一般知识即可操作的专业技术工作，公证员一般都不应亲自操作，而应由申请人或者其聘请的具有专业技术职务、资格的人员、机构从事，公证处以间接证明的方式进行证明。”[4]

二、保全证据公证与现场监督公证的不同点

（一）对证据的作用关注不同

现场监督类公证证明的是活动过程、内容符合与该活动有关的法律及活动规则的规定，对证据的运用重在过程，而并不仅仅将证据本身视为结论；而保全证据类公证强调的是证据本身，无论证据是静态的还是动态的，但是一经固定，证据本身就是公证的结论。

(二)对证据的干涉标准不同

现场监督类公证关注的往往是一个活动，是动态的，易变的，需要人为地进行影响，进行干预，使其朝着有利于申请人要求以及规则需要的方向发展，否则就应积极进行纠正、干涉，而不能任其发展；而保全证据公证往往关注的是一个静态的现象，虽然有时也是动态的现象，但是一般不允许当事人和公证人员对其进行干涉，除非是科学实验，一般任其发展。

(三)对抗的对象不同

“现场监督类公证的目的一般是对抗不特定的公众，或者是特定范围内的参与人，一般人数较多，但是一般不是针对某一个或几个人，否则就可以成为合同行为。保全证据类公证不同，对抗的对象往往是特定的，或者很容易特定化。”[5]

(四)办证目的不同

对于申请人来说，“申请办理现场监督类公证的目的一般不是为了诉讼或者仲裁需要，一般是为了建立公信基础以吸引人参加，或者是为了应对某种检查。保全证据则不然，申请人一般都是因为合法权益受到侵害或者为了在纠纷中抗辩才申请办理的，公证书应用到诉讼或者仲裁领域的概率非常大。”

(五)所涉及的证据链长度不同

在现场监督公证中，公证机构需要审查所有的证据链，是对整个过程进行审查，虽然有时也是办理阶段性现场监督，但是对于公证人员来说，需要审查整个活动的前前后后，以做到心中有数。对于证据的承上启下都需要公证人员进行认真审查，否则就可能因为与整个大局不符而导致阶段性公证监督不符和申请人的要求。保全证据公证则不同，公证人员不必了解被保全证据在整个证据链条中的意义和作用，对有关情况仅仅需要大致了解而不必深究，仅仅关注被申请保全的证据本身即可。

(六)是否需制定活动规则不同

现场监督类公证申请人必须在公证申请阶段即提交其活动的规则，该规则为整个活动及公证监督的核心，需事先制定并事先公示，需具备合法性、完整性、明确性、可操作性，申请人且需严格、完整、顺序地依该活动规则的规定履行其义务、组织活动的具体实施并完成，该规则一经制定并公示，一般情况下非经全体参与者的同意不得变更；而保全证据类公证不需申请人事先提交预定规则，在某些类证据保全中也有申请人预先制定的方案，目的是为了使保全活动顺利进行，该方案不需公示，在不违法的前提下亦可以随时变更。