“一带一路”背景下国际经贸制裁风险与法律应对

龚柏华

“一带一路”背景下国际经贸制裁风险与法律应对

龚柏华*

国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与“一带一路”经贸活动。国际制裁分多边制裁和单边制裁两大类型，其法律性质有所不同。应对国际制裁通常的法律途径有WTO争端解决机制、实行制裁国内法院诉讼和被制裁国内法院诉讼，涉及国际条约义务的履行、国际条约之间的冲突及是否违宪等法律问题。中国涉及国际制裁的法律和实践中一些法律问题需要解决，如制裁的域外效力与应对问题，制裁是否为合同法上的不可抗力问题等。中国政府或企业应通过国际经贸多元化和国际法律诉讼来应对滥用国际制裁。

国际制裁；一带一路；域外适用；法律风险

一、国际制裁特征和种类

制裁汉语意思为用强力管束并处罚。最早出现在《资治通鉴·后唐明宗天成三年》中：“及安重诲用事，稍以法制裁之。”*《辞海》第六版，上海辞书出版社，第2949页。制裁英文为Sanctions，*Sanction一词用作单数名词和动词，意为“批准，认可，准许”。指为迫使一个国家执行国际协议或行为准则而采取的军事尤其是经济的国际制裁。发起制裁的国家称实施国，被制裁国家称为目标国。国际制裁行为可追溯到古希腊时代。*KERN ALEXANDER，ECONOMIC SANCTIONS：LAW amp; POLICY 8 (2009).

国际制裁是表明国家立场和态度的一种手段。国际制裁根据实施主体的不同情况可以分为多边制裁和单边制裁。多边制裁一般指联合国安全理事会实施的强制性制裁措施；单边制裁指单独的一国(如美国)或者欧盟作为一个整体实施的制裁。

(一)联合国多边制裁

《联合国宪章》第25条规定：“联合国会员同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”。根据《联合国宪章》第七章规定，安理会可以采取行动维持或恢复国际和平及安全，其中国际制裁就是重要的手段。根据《联合国宪章》第41条规定，制裁办法包括一系列可供选择的不涉及使用武力的强制措施。安理会制裁包括全面经济和贸易制裁，以及一些更为具体的定向措施，如武器禁运、旅行禁令以及金融或商品方面的限制等。

自1966年以来，安理会建立了26个制裁制度，它们分别是：南罗得西亚、南非、前南斯拉夫、海地、伊拉克、安哥拉、塞拉利昂、索马里、厄立特里亚、利比里亚、刚果民主共和国、科特迪瓦、苏丹(2次)、黎巴嫩、朝鲜人民民主共和国、伊朗、利比亚(2次)、几内亚比绍、中非共和国、也门和南苏丹，以及针对基地组织和塔利班(2次)。目前，正在进行的制裁制度有13个，集中在支持政治解决冲突、核不扩散和反恐方面。

联合国安理会设有专门制裁委员会(THE SANCTIONS COMMITTEE OF UNITED NATIONS SECURITY)。每个制度由一个制裁委员会管理，委员会主席由一个安理会非常任理事国担任。现有9个监察小组、团队和专家组为制裁委员会的工作提供支持。

联合国安理会经历了过去所谓的“愚蠢制裁”(不加区别的国家整体制裁)到现在的“聪明制裁”(瞄准制裁)的转变。例如，联合国制裁伊拉克长达13年之久，其副作用是给伊拉克带来了不亚于战争的人道主义灾难，无辜民众饱受疾苦。又如对伊朗的制裁也并未达到预期的效果。*COMBATTING ECONOMIC SANCTIONS INVESTMENT DISPUTES IN TIMES OF POLITICAL HOSTILITY，A CASE STUDY OF IRAN，37 Fordham Int'l L.J.1731，Fordham International Law Journal，November，2014.

联合国安理会即时公布制裁名单(United Nations Security Council Sanctions List Search)，该名单会按用户查阅名单日期生成一份综合名单。*https：//scsanctions.un.org/search/另外相关方要及时关注其名单的变化，包括除名信息的更新。例如，2015年9月2日，联合国安理会通过决议，终止于2003年和2004年先后开始实施的对利比里亚的旅行禁令和资产冻结措施。又如，2015年7月14日，伊核问题全面协议(JCPOA)达成，国际原子能机构将对伊朗的协议执行情况进行必要的监督和验收，如果通过验收，联合国将逐步解除对伊朗关于核问题的经济制裁。

根据《联合国宪章》第103条规定，一国不能以双边条约(如双边投资协定)来抗衡联合国安理会制裁决议的效力。联合国国际法院在1992年的“洛克比空难案”中对联合国决议的有效性是否可审查做过分析。*Questions of Interpretation and Application of 1971 Montreal Convention arising from the Ariel Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v.United States)，Preliminary Objections，1998 I.C.J.115.由于各国对联合国制裁对象存在一定的认可差异，加上联合国体制本身的缺陷，联合国制裁执行在实践中并不是很有效。

(二)美国单边制裁*本文未涉及欧盟的制裁制度，相关制度可参阅王磊、刘建伟：《欧盟对外制裁决策：制度设计与影响因素》，《国际观察》2016年第1期，第135页。

现今最主要的单边制裁来源于美国。美国的单边制裁包括贸易制裁和金融制裁。贸易制裁的主要措施包括：禁止或管制目标国商品进口、禁止或管制商品出口。金融制裁措施主要包括：对目标国外部融资的限制与对目标国及其公民对外投资的限制。金融制裁的目的是阻止或者阻碍被制裁国的资金流通，尤其是阻止其获取境外资金贷款、投资或援助。*黄风：《金融制裁法律制度研究》，中国法制出版社2014年版。

美国单边制裁的早期法律依据主要是《国际紧急经济权力法案》(International Emergency Economic Powers Act：IEEPA)。该法案授权美国总统可发布行政命令，管制或禁止与受制裁国家涉及美国产品的贸易或美国公民与受制裁国家的贸易。

美国单边制裁在实践中根据与制裁对象的关系，可分为直接制裁和次级制裁。直接制裁禁止美国国内经济组织和个人与制裁对象(如朝鲜)之间的经贸来往。一般情形下，美国制裁政策仅适用于美国人，即受美国法律管辖的个人或实体。对于非美国人而言，在开展业务时，若与美国存在联结点，如使用美元结算、产品使用了美国组件、交易有美籍员工参与等，也受美国制裁法律法规的管辖。次级制裁禁止美国国内经济组织和个人与外国被制裁对象之间进行经贸来往的第三国个人和企业。例如，2012年，中国珠海振戎公司因向伊朗出口汽油，美国政府依据美国对伊朗的制裁政策，对珠海振戎公司进行制裁。此外还有是更严厉的次级制裁(又称第三级制裁)禁止其它国家与被制裁对象(假如朝鲜)继续进行经贸来往的第三国(假设中国)之间的经贸关系。*参唐瑜霞：“单边国际经济制裁对我国企业的影响”，《法制与社会》，2016年第8期，第86页。

单边经济制裁由于涉及其法规的域外效力，因此会与其他国家的管辖权有所冲突。*杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2015年版。美国单边制裁的执行机构是美国财政部海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury：OFAC)，*https：//www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/Pages/Office-of-Foreign-Assets-Control.aspx.OFAC的使命在于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，OFAC被授权许可对可疑财产予以扣押或冻结。OFAC对其管理范围内的经济和贸易制裁不定期地进行重新评估和更新，根据评估的结果并结合美国的国家安全和外交政策，会发表一系列的制裁名单。例如，2017年7月28日，美国更新了对伊朗企业制裁名单。

为了避免来自美国政府的政治压力和法律风险，所有美国的金融机构在进行交易时，都被要求必须首先要对自己的交易对手进行OFAC名单的审查，只有当交易对手不在OFAC的名单之内时，才可以与之交易；反之，则必须中止交易。

OFAC制裁有三大类。第一类为对国家的制裁。上过这份名单的国家及相关主体包括：巴尔干相关，白俄罗斯，布隆迪，中非共和国，古巴，*2015年1月15日，美国政府宣布修改部分现行对古巴的制裁措施，放开旅行(包括旅行服务及保险)、货物进出口及部分金融服务方面的制裁限制。刚果民主共和国相关，伊朗，伊拉克相关，黎巴嫩相关，利比亚，马格尼茨基(与俄罗斯相关)，朝鲜，索马里，苏丹和达尔富尔，南苏丹相关，叙利亚，乌克兰/俄罗斯相关，*乌克兰危机爆发以后，美国、欧盟相继对俄罗斯相关个人及实体实施制裁并不断加大制裁力度。委内瑞拉相关，也门相关和津巴布韦。例如，2017年8月25日，美国对委内瑞拉进行新一轮的制裁，制裁禁止美国金融机构参与委内瑞拉政府和国有委内瑞拉石油公司发行新债券和股权的相关交易，以及禁止购买已发行的部分债券等。美国实施此轮制裁的目的是通过限制委内瑞拉进入美国债市和股权市场，向委内瑞拉政府施压。第二类为特定国家个人的制裁(Specially Designated Nationals Sanctions：SND)。*具体名单可查：https：//www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx。有PDF和TXT下载，也可以在线查询。这包括特殊指定个人(如恐怖分子、毒贩)或实体。SDN名单上有超过3500个银行、实体和船舶的名字，他们不能与美国人或用美元做生意。如果美国金融机构为禁运的实体转账，钱将被冻结到一个独立账户，直到制裁解除。第三类基于项目的制裁。如血钻石、大规模杀伤性武器等。

美国个人或企业被美国政府制裁的后果轻者被罚款，重者可能被刑事处罚。如果外国企业被纳入SDN名单则将会完全失去美国市场和美元业务，世界上主要国际大银行都被美国制裁过。例如2014年，法国巴黎银行因通过刻意隐藏、删除敏感信息、逃避金融机构筛查的方式帮助美国制裁对象进行美元交易，触犯美国制裁政策，被美国政府处以89.7亿美金创纪录罚款。

二、国际制裁争端和诉讼

(一)欧洲法院涉及安理会制裁决效力的诉讼

联合国制裁的合法性并非具有绝对的普适性，具体到制裁在各国的实施便会产生一系列矛盾。联合国的制裁决议不能在欧盟各国内直接适用，需要转化适用。这方面代表性案例为欧洲法院受理的“卡迪(Kadi)案”。*Eur.Comm’n and Others v.Yassin Abdullah Kadi，Joined Cases C-584/10 P.C-593/10 P amp; C-595/10 P，[2008] ECR I-6351.2002年，欧盟理事会根据安理会为打击恐怖主义而针对本拉登和基地组织成员及有联系的团体和个人的1390号决议，出台了881/2002号文件，列举了制裁名单。卡迪及其公司因在欧盟制裁名单中，资金遭到冻结，遂向欧盟初审法院提起诉讼，后被驳回。初审法院认为其有权审议安理会决议的合法性，评估了安理会决议的适当性并肯定了欧盟的立法。后当事人上诉欧洲法院要求驳回初审法院判决，二审以原告财产权和公平审判权受到侵害为由支持原告胜诉。

(二)美国法院涉及美国单边制裁效力的诉讼

美国公民Richard A.CHICHAKLI在美国法院告美国总统特朗普、财政部长和OFAC办公室主任，认为有关对利比亚的制裁措施侵犯了其权益，要求赔偿。*Richard A.CHICHAKLI，Plaintiff，v.Donald J.TRUMP，et al.，Defendants.Civil Action No.14-2018 (CKK)Signed March 16，2017Filed March 17，2017.美国联邦地区法院以程序为由驳回诉讼，当事人上诉。上诉法院发回重审。联邦地区法院最终判决，尽管美国公民有权挑战美国的相关法令，但美国法令制裁冻结相关公民的财产不违反“事后追溯条款”(ex post facto clause)。*《元照英美法辞典》，法律出版社2003年版，第516页。

美国佛罗里达州曾经颁布法令禁止美国企业及其海外分公司与古巴交易。美国一家公司的巴西子公司Odebrecht建筑公司因其美国母公司涉及与古巴交易，被禁止在佛罗里达州参与合同招标而在美国法院诉讼，最终美国第十一巡回法院支持了原告请求，认为这种禁止规定违反美国联邦宪法。*Odebrecht Construction Inc.v.Secretary，Florida Department of Transportation，11th.Cir.，No.12-13958，5/6/13.

美国最高法院还就马萨诸塞州一项法令，禁止州机构向与缅甸交易的企业和个人采购货物或服务，作出判决认为其违宪。*Crosby v.National Foreign Trade Council，530 U.S.363 (2000).

(三)WTO涉及国际制裁的争端解决

美国于1996年颁布的《赫尔姆斯-伯顿法》和《达马托法》，二者直接规定禁止不遵守其要求的外国公司及其子公司在美国进行商务活动。欧盟颁布了第2271号指令作为回击，以抵制任何宣称域外效力的外国法适用或基于这些法律所实施的措施，并迅速向WTO提起争端解决请求。欧盟指控美国的域外制裁措施排除了欧盟成员国根据《关贸总协定》和《服务贸易总协定》享有的与古巴进行自由贸易的权利。*DS38：United States—The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act.最后美欧进行谈判，达成谅解。美国给予欧盟豁免，欧盟则同意与美一道向相关国家施压，以使其遵守国际法。*杜涛：《欧盟对待域外经济制裁的政策转变及其背景分析》，《德国研究》2012年第3期，第28页。

2010年奥巴马政府签署《全面伊朗制裁法》时，欧盟没有奋起反抗，反而颁布一个类似的条例，变相承认了美国这一域外制裁法令的效力。

2012年，欧盟、加拿大、挪威、新加坡和瑞士曾质疑美国佛罗里达州通过的法令违反了美国WTO《政府采购协定》义务，美国则表示佛罗里达州的法令未得到真正实施。

2014年3月16日，克里米亚公投，脱离乌克兰加入俄罗斯，欧盟与俄罗斯对此持有不同观点，从而拉开了制裁与反制裁大战序幕。乌克兰就俄罗斯采取的制裁措施向WTO发起了两起争端解决案。*DS499：Russia—Measures affecting the importation of railway equipment and parts thereof； DS512：Russia — Measures Concerning Traffic in Transit.作为针锋相对，俄罗斯也发起了针对乌克兰的WTO争端诉讼。*DS525：Ukraine—Measures relating to Trade in Goods and Services.这些诉讼还在进行中。

2017年9月，韩国也曾探讨过以中国“制裁”韩国部署萨德反导系统而采取的措施在WTO服务贸易委员会展开讨论。早期，俄罗斯也声称要对美国的制裁行为提起WTO争端解决。

三、国际制裁与中国应对

(一)联合国多边制裁与中国

对于联合国安理会采取的多边制裁，中国政府通常表示坚决贯彻，但根据中国国际法实践，联合国安理会决议不能在中国国内直接适用，需要转化为国内法。依据《中华人民共和国对外贸易法》第16条第11款规定：“根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的”，可以采取限制或禁止措施。

中国目前是采用外交部下发通知的形式启动有关执行程序的。这种外交部通知的对象是国务院各部委、各直属机构，各省、市、自治区人民政府外事办公室。通知一般要求各部门“结合各自情况，采取具体措施，严格执行安理会有关决议规定。在执行过程中如遇重大政策性问题，请及时会商外交部。”从国内法律程序上讲，应先由全国人大或授权将国际法转化为国内法。

这方面新近主要措施有：商务部、海关总署关于执行联合国安理会针对朝鲜制裁的2375号决议的公告(商务部公告2017年第52号，2017年9月23日执行)，对涉及朝鲜进出口贸易的部分产品采取管理措施。之前，商务部、海关总署已经发布执行联合国安理会制裁朝鲜的第2371号决议的公告(商务部公告2017年第40号，2017年8月15日起执行)，*S/RES/2371(2017)。对涉及朝鲜进出口贸易的部分产品采取管理措施。商务部、工商总局关于执行联合国安理会第2375号决议关闭涉朝企业的公告(商务部公告2017年第55号)。公告规定，朝鲜实体或个人在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业应自联合国安理会第2375号决议通过之日起120天内关闭。中国企业在境外与朝鲜实体或个人设立的合资合作企业亦应按照上述安理会决议要求予以关闭。

中国银监会办公厅先后通过转发外交部关于执行联合国安理会制裁通知的方式，要求银行系统执行相关联合国制裁。如中国银监会办公厅转发外交部关于执行联合国安理会“伊斯兰国”和基地组织综合制裁清单的通知(银监办发[2016]117号)。中国银监会还从规范银行业服务企业走出去、加强风险防控的角度发放指导意见，如银监发[2017]1号第24条要求：“银行业金融机构应严格执行联合国安理会有关决议，及时录入、更新制裁名单，对借款人、汇款人、借款及收款单位的主要股东、高级管理人员受制裁的情况进行动态审查。”

交通运输部国际合作司也先后发出多项通知，要求执行联合国相关制裁决议。如2016年4月28日关于执行联合国安理会关于南苏丹制裁措施技术性延期第2280号决议的通知，重申关于旅行禁令。

中国法院或仲裁机构无权裁判联合国安理会制裁决议的合法性。由于中国是通过国内法转化来实施联合国安理会制裁决议的，相关当事方可就国内法转化的适当性提出异议，从而涉及审查对相关联合国安理会制裁决议的理解适用是否适当的问题。例如，中国商务部、工商总局为执行联合国安理会第2375号决议而发布的关闭涉朝企业的公告决定(2017年第55号)，相关当事方可能对该公告决定是否侵犯了当事方的正当投资权益而提出诉讼。

中国与朝鲜于2005年签订了《促进和保护投资协定》(BIT)，中国上述按联合国安理会决议要求而解散朝鲜投资企业的行为，在中朝BIT中并没有直接规定。中朝BIT第5条规定了损害与损失赔偿：“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、全国紧急状态、武装冲突、暴乱或其他类似事件而遭受损失，缔约另一方给予其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，不应低于它给予本国或任何第三国投资者的待遇。”*商务部网站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/at/200504/20050400033856.html(2017年10月8日访问)。该条规定中的“其他类似事件”可以作为援引的理由。

(二)美国单边制裁与中国

中国政府不承认美国单边制裁对中国企业的域外效力。2017年8月23日，外交部发言人华春莹在回答美国财政部因涉及对朝鲜核导项目进行资助和提供便利而宣布新一轮针对中国和俄罗斯实体制裁时，华春莹表示：中方反对在联合国安理会框架外实施单边制裁，尤其反对任何其他国家根据其自己的国内法对中方实体或个人实施“长臂管辖”。中国学者也对美国制裁法令的域外效力进行了批判。*参杜涛：《美国单边域外经济制裁的国际法效力问题探讨》，《湖南社会科学》2010年第2期，第67页。

但由于美国的经济实力和广阔的市场，中国企业仍然要避免被美国制裁法规“域外适用”。中兴通讯的案例教训可引以为鉴，中兴通讯逐步发展成为了全球通信设备的主要提供商之一，但在市场扩张的同时也增加了风险。根据美国商务部产业与安全局(Bureau of Industry and Security，BIS)情报，中兴通讯自2010年1月至2016年4月期间，在知晓美国依据《伊朗交易与制裁条例》对伊朗长期实施制裁的情况下，仍将内含美国制造的受限类配件和软件产品出口到伊朗，以获取伊朗公司的合同并参与当地庞大通讯网络的供应、建设、运营及服务，这些合同金额达到数亿美元。2016年3月7日，中兴通讯计划用一系列幌子公司向伊朗转售受控制的物品，违反美国出口限制法律。美国政府指控中兴通讯串谋非法出口、阻挠司法以及向联邦调查人员作出虚假陈述。2017年3月7日，中兴通讯宣布已与美国政府就出口管制调查案件达成和解：*UNITED STATES OF AMERICA V. ZTE CORPORATION，8 Tex.J.V.R.A.8：C1，2017 WL 1787846(N.D.Tex.)(Verdict and Settlement Summary)，DATE OF VERDICT/SETTLEMENT：March7，2017.(1)中兴通讯与美国财政部海外资产控制办公室达成和解协议，该协议立即生效；(2)中兴通讯与美国司法部达成辩诉协议，该协议需经美国德州北区法院批准后生效；(3)以中兴通讯与美国司法部达成的辩诉协议生效为前提条件，BIS将签发对中兴通讯的和解命令。按照和解协议，中兴通讯承认违反美国出口管制相关法律法规，同意承担相应责任；中兴通讯同意支付892，360，064美元的刑事和民事罚金。此外，BIS的300，000，000美元罚金暂缓支付，中兴通讯是否有义务支付该罚金将取决于未来七年其是否已合格遵守并继续接受审计和合规的要求。中兴通讯并非美国公司，也非美国上市公司，因此，美国商务部的此次制裁采用了向中兴通讯的美国供货商发出禁令，禁止这些公司向中兴通讯继续提供美国制造的产品。

(三)国际制裁与不可抗力

遭遇国际制裁是否可作为不可抗力为由而主张合同免责？这存在分歧。中国《合同法》第94条第1款把“因不可抗力致使不能实现合同目的”作为可以解除合同的条件之一，进而又在第117条中对“不可抗力”做出了具体的解释：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在合同中，通常将不可抗力事件约定为三类：第一，由自然原因造成，如洪水、地震、暴风雨等；第二，由社会原因造成，如暴乱、战争等，现新増恐怖主义；第三，其他原因，可包括政府行为。

如上文所述，中国通常通过有关行政机关就国际制裁发布一定的通知或者公告，这里就涉及到因政府行为导致合同违约，当事人是否可以以不可抗力作为免责理由？中国合同法理论和有关立法没有排除政府行为作为不可抗力的免责事由。一般来说，政府禁令或命令也有可能被认定为不可抗力，但政府行为并不必然成为合同当事人可以主张的不可抗力，还要考察其是否符合不可抗力的几个要件。首先，是否为不能预见。政府禁令并非绝对不可预见，而是具有一定的可预见性。当事人如果已经可以合理地预见到某项政府行为将会作出，显然他就不能援引其作为不可抗力。例如，安理会决议规定了不能同朝鲜进行某种交易，那么在中国政府发布通知之前，虽然这种制裁决议对中国自然人或法人没有约束力，但是中国自然人或法人应当预见到中国政府会采取一定措施来实施该决议，那么在制裁措施通过之后，中国政府采取措施之前，如果订立的合同，就不算符合“不可预见”条件，也就是说不能以此为由免责。如果是在中国政府采取措施之后，就不存在预见或不预见的问题了。其次，是否不能避免、不能克服。作为行政机关发布的贸易禁令，自然人及法人是必须应当遵守的，否则就要承担相关的行政责任。中国《对外贸易法》第61条规定：进出口属于禁止进出口的货物的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的，由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。实践中，中国商务部是让相关企业签订承诺书方式来警示的。*商务部公布了《企业承诺书样本》如下：“我公司对朝鲜出口产品，现郑重承诺：一、本公司该产品对朝鲜的供应、销售或转让不涉及与联合国安理会第1718(2006)、1874(2009)、2087(2013)、2094(2013)、2270(2016)、2321(2016)、2356(2017)、2371(2017)号决议或2375(2017)号决议禁止的朝鲜核计划或弹道导弹计划或其他活动有关联的个人或实体，包括被指定的个人或实体、或代为行事或按其指示行事的个人或实体、或由其直接或间接拥有或控制的实体、或协助逃避制裁的个人或实体；二、本公司该产品对朝鲜的供应、销售或转让完全为朝鲜国民民生之目的，而且与创收支持朝鲜核计划或弹道导弹计划或与第1718(2006)、1874(2009)、2087(2013)、2094(2013)、2270(2016)、第2321(2016)、2356(2017)、2371(2017)号决议或2375(2017)号决议所禁止的其他活动无关。企业法人代表人或负责人签字：(企业公章)年月日”

目前，在国际经贸实践中，中国当事方应注意到单边贸易制裁可能带来的影响，因此可尝试在合同中制定一些专门针对制裁的格式条款免除自己可能面临的法律责任，这种条款被称为“制裁条款”。

美国的单边制裁可能影响到中国在“一带一路”沿线国家的投资。以中国石油公司的海外油气投资为例，伊朗、缅甸、苏丹、叙利亚等国家是中国的海外油气投资国，而这些国家恰好是美国经济制裁的重点目标。金融制裁尤其是其中的投资禁止，成为了中国进出口企业进行海外投资的主要障碍因素。2012年7月31日，美国财政部宣布对一家中国银行(昆仑银行)和一家伊拉克银行进行制裁。美国财政部认为，昆仑银行为伊朗银行提供金融服务。鉴于有可能产生的严重后果，中国四大国有银行都断绝了与伊朗的相关业务，其他大部分商业银行也拒绝了与伊朗贸易的信用证业务。昆仑银行由于是中石油控股的缘故，当时仍然在做与伊朗的相关业务。

美国的单边制裁还会影响到国际贸易中的信用证结算。如果议付行是美国银行，信用证单据中涉及美国制裁名单上的实体，美国银行就会主动扣留相关单据，听取美国OFAC的意见，从而导致信用证结算的耽搁。

中国的银行机构为了避免受美国次级制裁的影响，往往会在信用证开证时提出了一些附加规定(“制裁免责”)，如交通银行开出信用证时附加条款规定：“鉴于联合国、欧盟、美国及其他国家或机构发布实施的制裁条例，我行对于单据的任何延误或未退还、未付款或其他适用于我行的法律、制裁条例或法院命令规定的作为或不作为予以免责。”

目前国际上对银行在信用证中加制裁豁免条款存在不同意见。赞成者认为，银行需要极力避免严厉的制裁处罚，开证行有理由依据内部的政策规定在信用证中加入制裁免责条款，这是银行建立自身的合规要求和流程的要求。银行不是处理制裁问题的专家，为切实保护银行利益，防范因客户的业务受制裁使银行卷入纠纷，银行理应在信用证中加入制裁免责条款。反对者认为，如果开证行频繁地借助制裁免责条款进行拒付或退单，“制裁例外”如同“欺诈例外”的不当使用一样，会动摇信用证独立性的根基。*UCP600第二、四条规定，“信用证是一项不可撤销的安排，是开证行对相符交单予以承付的确定承诺”，以及“信用证与基础合同是相互独立的……银行与该合同无关，且不受其约束。”如果开证行仅仅依据单据表面的疑似黑名单信息就立即凭制裁免责条款予以拒付或退单，未免显得有些武断。

国际商会不支持采取制裁豁免的做法。2014年6月，国际商会出版了第470/1238号文件《有关适用ICC规则的贸易相关产品使用制裁条款的指导意见》，要求银行应避免在开出的信用证中加入超出法律或监管要求的制裁免责条款。

尽管如此，近几年来，开证行受国际经济制裁的影响，将交易双方、承运人、发货港、运输工具或者原产地也作为了拒绝支付信用证项下相符交单的理由，“制裁例外”原则逐渐形成。原本按照UCP600，银行只负责处理单据，但面对制裁法律，如果不了解货物相关知识、不审查货物是否在被制裁商品之列，银行极易遭受制裁，给自身造成一种被动局面。

此外，在国际海运合同中也出现了“制裁豁免”条款，如英国波罗的海航运公会BIMCO制定了“制裁条款”。

(四)对策建议

中国企业在参与国际经贸活动时要注意国际制裁特别是美国单边制裁的影响。在签订合同及履行合同中，要严格审查，保证业务合规，排查敏感国家、地区以及政治敏感人，要建立起自身的“制裁名单”排查体系，做好客户背景调查。要审查货物原产地、目的地、制造商及最终用户等信息。万一被牵涉到与制裁对象有关，也要通过制裁例外豁免制度维护正当权益。为保证制裁的合理性，国际制裁(包括美国的单边制裁)不是禁止所有的交易往来和资金流转，根据不同的事件，有不同的制裁方式，会有一定程度的例外豁免。例如，美国OFAC会签发一些许可证，允许与受制裁的国家进行贸易，这些贸易的商品通常是关乎民生的，不会危害国家安全，例如食品、体育器械、部分医疗等。

万一被美国OFAC盯上，*2017年8月22日，美国财政部下属的外国资产控制办公室宣布，美国将制裁包括6家中国公司和一家俄罗斯公司在内的10家公司，同时制裁6个个人，其中一人是中国人，理由是他们帮助了朝鲜的核导计划。这是2017年以来第二次有中国的公司和个人遭到美国制裁。另外，2017年6月，丹东银行等中国公司上了美国制裁的黑名单。也可积极争取和解，同OFAC签署和解协议。制裁与反制裁实际上是国力的较量。中国政府在不确定的中美关系中也应防患于未然，将易被制裁的能源进口渠道多元化，增加吸引外资，形成利益共同体。*熊李力、刘丹阳：《中国面临的潜在制裁风险及反制裁路径———基于美欧对俄制裁的比较视角》，《世界经济与政治论坛》2016年第2期，第1页。

(责任编辑 赵世璐)

RisksofInternationalEconomicSanctionsandLegalCountermeasuresagainsttheBackgroundoftheBeltandRoadInitiative

Gong Baihua

The international sanctions may affect directly or indirectly the engagement of the Chinese government or companies in the economic and trade activities under “the Belt amp; Road Initiative”.There are multilateral and unilateral international sanctions，with different legal properties.The ways to counter the international sanctions include the WTO dispute settlement，the litigation in the sanctions-giving state，and the litigation in the sanctions-given state.These countermeasures may involve several legal issues such as how to implement the international obligation in the domestic court，the conflicts between the international treaties and the constitutionality of the international sanctions.The legal or practical issues confronting China include how to deal with the extraterritorial application of the unilateral sanctions，the identification of the force majeure of the international sanctions.This article suggests that either the Chinese government or businesses should seek for more alternative markets fortrade and apply the international law to combat the abuse of international sanctions.

International Sanctions；The Belt amp; Road Initiative； Extraterritorial Application；Legal Risks

特稿

上海市法学会2017年度重大课题“上海企业参与‘一带一路’国家投资法律风险研究”(项目编号：201708)。

*作者介绍龚柏华，复旦大学法学院教授、博士生导师；上海市法学会国际法研究会会长。

① 目前“一带一路”沿线国家包括中国在内有65国。其中伊朗、伊拉克、缅甸、叙利亚、也门、俄罗斯、乌克兰受到过来自不同方面的制裁。