“一带一路”建设中中外投资保护协定中的能源投资争端条款研究

□ 王奕元

“一带一路”建设中中外投资保护协定中的能源投资争端条款研究

□ 王奕元

一、中乌、中印能源投资现状

在“一带一路”倡仪影响下，中国与沿线国家的能源基础设施互联互通合作被视为重点工作，中国对外能源投资的中亚区块、亚太区块将深刻地受其影响。

中亚五国中，乌兹别克斯坦油气储量丰富，铀矿、太阳能、风能、生物质能等清洁能源也很丰饶，能源行业是其重点发展产业。乌兹别克斯坦的出口以天然气为主，尤其自两大跨国天然气管道开通以来，中国与中亚各国的能源贸易额逐年增长。乌兹别克斯坦能源比较成本低，基础设施不完善，深处内陆的劣势与中国资金充足、临海的便利交通等优势互补，两国之间以至于整个中亚地区的能源合作具有强大驱动力。因此中国与中亚、南亚的能源投资合作必然增多。

在这种时代背景下，我国投资者与东道国的能源投资争端问题得到重视。目前能源投资领域缺乏国际性的多边机制或条约来规制，故而区域性、双边性的保护机制才是目前最为可行的方案。中国拥有世界上第二大的BIT网络，现行有效的有100多项，“一带一路”建设沿线64个国家中51个国家都与我国签订了BIT，可见BIT是我国能源投资的重要保护途径。中印、中乌签订的BIT分别于2007年、2011年生效，基于中印、中乌较大的能源投资潜力以及BIT的典型性，故特作为研究范本，探讨能源投资争端内容及解决方法。

二、能源投资争端主要实体条款

能源投资最大的特殊性在于政治风险巨大，其争端所涉及的实体问题也多具有高度的政治敏感和复杂性。总体来说分为以下几类：

第一类为东道国对一般待遇义务的违反。一般待遇，包括国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇。中乌BIT中规定了三种，中印BIT规定了国民和最惠国待遇，目前大多数BIT都会规定公平公正待遇，将其作为最低待遇标准，这是投资争议最多的实体条款。主要争议点在于公平公正待遇的界定。传统的国际法认为，公平和公正待遇包括无差别待遇、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务三个部分，但经过海外投资的发展和投资争端解决的经验，公平公正待遇的界定标准经历了由最初的实体法条界定，过渡到以“稳定的法律商业环境”，及后来的“投资者的合理期待”为单一要素标准，最后发展到现今多重要素的判断标准。这些标准包括但不限于透明度、稳定性、正当程序、合法期待的保护等等。一般待遇义务的违反是投资争端中最为常见的争议内容，在能源投资领域也不例外。

第二类为东道国对国有化措施或政治动乱受损及补偿条款的违反。征收条款是每一个BIT的重要内容，包括各国允许征收的范围、征收条件、补偿原则等等。作为海外能源投资法律环境并不理想的中亚地区，中国投资遭遇国有化措施的风险远远高于东南亚、大洋洲、拉丁美洲等,而且补偿也很难到位。此外，在政治动乱、战争、武装冲突等众多不为东道国政府控制的政治事件下，东道国政府也应给予补偿。目前国际上奉行“及时、充分、有效”的补偿原则。通常在两国签订的投资保护协定或者当事人签订的合同中，会明确规定有损害与损失补偿条款。但在实际操作中，仍有相当一部分中国投资的损失从未或很少得到此种标准的补偿。

最后一类为财产转移问题。财产转移问题主要受两方面影响：资金转移的自由度和货币汇率的稳定度。在能源投资中，投资周期长，资金流通量大而且频繁，东道国对于转移自由度和货币汇率的稳定度也是投资者需要重点考量的因素。目前来看，我国在海外的投资大多能够自由的转移，但在汇率问题上，绝大多数投资者都遭受过汇率波动带来的损失。可见，成本及利润的转移问题本身就是中国海外投资的巨大风险。

三、能源投资争端解决方式及存在的不足

（一）能源投资争端解决方式

中外BIT中大多会规定争端解决程序。在2011年中乌BIT和2007年中印BIT中延续这一特点，其争端解决规定限于基于协定实体条款下的义务违反。包括政治方式和法律方式两大类，法律方式又可分为国内救济和国际救济两种途径。

1.协商谈判

政治方式主要指协商谈判。一般而言，在争端发生后，投资者或其母国与东道国在友好的环境和自愿平等的前提下相互谅解、让步，进行协商谈判。这种方法比较灵活且态度友好，但容易导致争端久拖不决。时间成本的弊端对于投资尤其是能源投资这种高投入、周期长、资金要求严苛的投资行为无疑是致命的。而且当双方实力过于悬殊之时，协商谈判往往收益甚微。因此，在许多中外BIT中，一般都会规定协商的期限，双方在规定的期限内协商不成，随时可以在国内法院提起诉讼或提交国际仲裁。同时，虽然协商谈判可能具有瑕疵，但作为解决国际争端的基本方法，在BIT实践中，都会规定协商解决的优先性。中乌、中印BIT都有类似内容，同时中乌BIT更是将协商作为争端阶段的必经程序，只有在条约规定的期限内不能解决争议的才能进入规定的其他程序。

2.国内救济

多数BIT中会明确规定允许适用国内救济方式解决争端。中乌BIT第12条在协商谈判之后提供了四种选择：缔约另一方国家有管辖权的法院、解决投资争端国际中心仲裁、专设仲裁庭或经双方同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭。中印BIT也给出了包括国内救济的两种选择。可见国内救济目前是解决国际争端的基本方法之一，但同时，用尽当地救济原则却出现限缩适用趋势。用尽当地救济作为重要的国际习惯法原则，长期以来虽得到了众多作为资本输入国的发展中国家的普遍赞同和适用，但发达国家作为资本输出国更倾向于国际规则解决。目前，因为经济全球化越来越多的国际条约明确放弃当地救济的要求。中国对于此项原则的态度有三种，第一种表示采用，要求必须适用我国司法或行政程序，这种态度主要针对征收等国有化措施的合法性问题上。第二种仅规定可以国内救济也可以国际仲裁。第三种不再适用，如中德、中英BIT。近期BIT的签订工作可看出中国目前倾向于第二种态度。

3.国际仲裁

国际仲裁中立性高且具有仲裁的一般优势，成为争端解决的大势所趋。在国内救济与国际仲裁的关系上，各国的设计不同。我国主要有三种做法：第一，规定选择国际仲裁必须以先用尽当地救济为条件。第二，可以在两者中选择，同时投资者如果在提交国内法院后法院未就争端作出判决前撤回案件，则可诉诸国际仲裁。第三，适用岔路口条款。中乌BIT采取“岔路口条款”规定，对包括国内、国际救济在内的四种争端解决方式实行任择，一旦选定，即为终局。基于不论是国内法院还是国际争端解决中心，绝大多数情况下都希望对提交的案件享有管辖权，而岔路口条款一旦适用，证明了当事人寻求的前后两种救济方式是针对同一问题，则后法院或争端解决机构会丧失管辖权，故而，至今为止ICSID的案件中只有一案承认使用了岔路口条款。可见其实际效用不大。

（二）存在的不足

中外BIT构建的投资争端解决框架应用于能源投资上主要存在以下不足：

一是BIT数量、质量存在缺陷。“一带一路”建设64个沿线国家中与中国签订BIT的国家有51个，虽然在数量上显出优势，但51个BIT中大多是于上个世纪签订的，只有15个国家BIT于2000年后生效，其中只有中乌BIT是于2010年之后签订生效的。仅依靠这些BIT对投资的保护力度已经远远无法适应于中国对外投资的现状，存在改进的必要。

二是目前的争端解决手段以单一、传统的外交手段为主，局限性明显。在争端双方相互谅解的基础上，协商谈判解决，有助于维护双方的合作关系，也符合我国和平发展、睦邻友好的大国形象，故而通过外交手段来解决国际纠纷是中国经常选择的做法。但目前中国能源投资日益增多，投资争端层出不穷，以政治手段为主的争端解决理念已经不适合实际情况。一方面，协商谈判旷日持久，虽一般有时间限制期限，但时间成本不好控制，而且如果双方分歧巨大或者涉及根本国家利益考量，协商很难达成一致意见，投入与收益完全无法达成正比。另一方面，国际交往本质上以利益为纽带，通过政治手段解决纠纷与当事国的政治、军事力量以及国际地位密切相关，如果两者差距过大，弱势方根本没有谈判筹码，与另一方的协商也很难推进下去。由此，过于依赖政治手段解决投资争端是能源投资争端解决体系中的一大弊病。

三是无法准确定位国内救济与国际仲裁的关系，现有争端解决路径无法体现能源投资争端的特殊性。实际而言，东道国国内救济方式对东道国的法治状况及司法机构能力等方面要求较高，实践中比较容易出现司法不独立、不中立的情形，从而使投资者处于劣势地位，理论上应不予投资者所青睐。但在中国海外能源投资的实践中，大多数投资者却倾向于当地法院或者当地仲裁的东道国国内救济方式。甚至，影响中国海外投资的迅速发展。我国现今是资本输入国与资本输出国的双重身份，此时继续过度强调东道国主权和国内管辖将不利于我国海外资本的保护。此外，能源投资争端的最大特殊性在于大多是由非商业风险引起，会涉及一国非经济利益，而且“一带一路”建设沿线的能源投资区中有民族问题、安全问题等一系列的传统安全与非传统安全问题，市场经济化水平也不高，故而政治手段、法律手段都有一定的适用空间，两者必须要协调存在。

四、从BIT角度解决能源争端的建议

“一带一路”建设使得中国对中亚、南亚地区的能源投资日益增多，而我国通过BIT来保护能源投资仍存在一些不足，提出以下几点建议：

其一，要加快BIT的签订和修改步伐，完善BIT保护网。“一带一路”建设沿线64个国家虽然大部分都与我国签订了BIT，但多数签订年代久远，保护力度可能已经无法适应于中国对外投资的现状。故而，我国应一方面加大开展有导向性的签订工作，优先与能源投资主要流向国、区域内影响力大国签订；另一方面更要抓住契机，对于已临近重新签署的窗口期的BIT进行改进。在此之前，对我国能源投资的保护也可以通过具体合作合同和开发协议予以补充。

其二，协调BIT与其他协定的关系。除却通过BIT保护能源投资外，还有很多区域性协定、专项协议等来保护我国的海外能源投资。在BIT与区域性、多边性协定的关系上，争端解决的程序设计必须保持一致，协调好各争端解决机构间的管辖范围，以避免条约适用和效力的争端。在BIT与其他专项协议的关系上，要以BIT为指导方向和原则，在该争端解决程序框架下进一步细化规制，制定专项的能源投资保护协定、能源贸易和投资便利化协定等等。

其三，进一步丰富争端解决方式，促进政治手段、法律手段以及替代性纠纷解决方法有机结合，建构系统均衡的争端选择路径。虽然诚如上文分析，政治手段解决争端的劣势日益明显，但能源投资政治特征明显，法律手段过于强硬，以此解决能源投资争端有时可能会起到反作用，故而谈判磋商仍应当是争端解决的选择路径之一，以政治手段作为法律手段的补充。尤其是我国的海外投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇，而又得不到合理的司法或行政救济时，我国政府应当通过正当的外交途径，对该国提出求偿要求。其次，法律手段要尽可能多样化，包括东道国国内法院诉讼、常设仲裁机构仲裁或者临时仲裁庭仲裁。以此赋予投资者更多的选择空间，而且基于中国在不同的BIT中的身份不同，国内救济和国际仲裁可能采取不同的重视程度，针对主要接受我国投资的国家，BIT中应倾向于国际仲裁解决；对向我国投资较多的国家，我国在BIT谈判中应坚持国内法院的管辖权。最后，替代性纠纷解决方法作为介于政治手段和法律手段之间的新兴产物，也应该引起重视。比起政治手段来说更容易推进，而比起法律裁决来说双方接受度又比较高的替代性纠纷解决方法应该与诉讼、仲裁等手段有机结合。总体而言，整个争端解决设计应以法律手段为主，政治手段作为主要补充，同时鼓励替代性纠纷解决方法的使用。从非传统争端解决方式到各仲裁机构裁决，构建一套统一完整的争端解决路径。

“一带一路”建设为中国带来了新的发展机遇，中亚和南亚将成为中国能源投资的主要输入区域。以BIT为基础，协调其他协定对能源投资予以保护也将成为中国海外投资保护的主要方式。我们应加快BIT的修改、签订步伐，协调好BIT与其它协议、条约的关系，进一步丰富争端解决方式，使政治手段、法律手段以及替代性纠纷解决方法有机结合，共同建构系统均衡的争端选择路径。

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西南政法大学国际法学院

责任编辑：胡 越

2016年司法部国家法治与法学理论研究项目“中国推进 ‘一带一路’能源合作法律机制构建研究”（16SFB2047）；2015年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目 “‘一带一路’下中国能源对外投资的法律制度研究”（XZYJ2015109）。