特殊目的公司补登记处罚问题探讨

文/胡俊伟 凌曦 周惠 编辑/靖立坤

特殊目的公司补登记处罚问题探讨

文/胡俊伟 凌曦 周惠 编辑/靖立坤

补登记是境内居民个人办理特殊目的公司外汇登记的形式之一，是众多境内企业进入境外资本市场的必经过程。相关外汇管理文件规定，境内居民个人特殊目的公司进行外汇补登记的同时，需要对境内居民个人或境内企业的违规行为进行处罚。在目前改革不断深化的形势下，有必要对境内居民个人特殊目的公司外汇补登记过程中的处罚政策进行调整，以便利和促进境内居民个人通过特殊目的公司从事投融资活动。

外汇补登记所涉处罚的政策沿革

外汇补登记免于处罚时期（2005年11月—2007年5月）。《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，以下简称“75号文”）规定，境内居民个人于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记的，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。这一规定并未涉及处罚问题，实际上相当于明确了境内居民个人在2006年3月31日前补办特殊目公司外汇登记可免于处罚。此外，75号文虽提出对外逃汇及其他外汇管理违规行为进行处罚，但缺乏相应细则，也未涉及2006年3月31日后补办特殊目的公司外汇登记的处罚问题，因此这一时期并无相关处罚案例。

先处罚后补办登记时期（2007年5月—2014年7月）。《国家外汇管理局综合司关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》（汇综发〔2007〕106号，以下简称“106号文”）规定，境内居民个人在2006年3月31日后补办特殊目的公司外汇登记的，应审查自2005年4月21日至申请日之间返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项，若未发生上述对外支付可以补办，若有发生则应移交外汇检查处理后予以补办，初步确定了“先处罚，后补办登记”的原则。2010年11月发布的《国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知》（汇发〔2010〕59号）强调“加强对境内机构和个人设立境外特殊目的公司的管理，对违规企业和个人进行处罚”，进一步明确了“先处罚，后补办登记”的原则，并要求审核是否发生实质性的资本或股权变动、是否存在虚假承诺，以及是否涉嫌逃汇，如有上述行为的，依法进行处罚。

外汇补登记与处罚同时进行时期（2014年7月至今）。上述两个阶段都是在75号文框架下确定的关于外汇补登记及处罚的原则。为进一步简化和便利境内居民个人通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，以下简称“37号文”）取消了“先处罚，后补办登记”的办理原则，规定“境内居民以境内外合法资产向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”。与此同时，37号文对处罚细则做了进一步的明确和完善，除要求对境内居民未按规定办理登记、未如实披露实际控制人信息、虚假承诺以及在上述情况下发生的资金流出行为进行处罚外，还要求对在上述情况下发生的资金流入或结汇以及未按规定办理国际收支统计申报等行为，也进行处罚。

造成外汇补登记及处罚的原因

境内居民个人对相关政策缺乏了解而产生的个人境外投资行为。境内居民个人在境外设立公司，尤其是一些离岸公司，手续简便，所需资金较少，而且并未受到境外相关法律的限制。因此，大多数人就想当然地认为境内居民个人境外投资在境内也属于合法行为，故未进行登记。待已对境外公司出资或者境外公司已完成返程投资，需要补办特殊目的公司外汇登记时，则不得不面临处罚的问题。出现这种情况的原因，主要是境内居民个人对个人境外投资的相关政策法规缺乏了解，法律法规意识有待加强。

为寻求政策优惠所设立的返程投资企业谋求境外融资或上市。早期，由于国家对外资企业实行税收、土地等多方面优惠，一些内资企业的境内居民个人股东为了寻求企业更快的发展，纷纷“曲线救厂”，即到香港、英属维尔京群岛、开曼等地注册公司，再通过返程投资的方式成立外资企业或者是将内资企业变更为外资企业。随着其境内企业的不断发展，其计划在境外融资或者上市，而相关证券监管部门要求股权架构中的境外公司具有合法的登记手续，境内居民个人需要补办特殊目的公司外汇登记，从而带来了相应的处罚问题。

招商引资考核中催生的“虚假外资企业”需要恢复身份标识。地方政府在招商引资考核中不可避免地催生了部分“虚假外资企业”。这些外资企业首先以境内居民个人名义在境外设立公司，然后再以境外公司的名义返程投资境内。随着内外资企业税负趋于统一、企业合规意识不断增强，此类外资企业认识到需将自身标识为返程投资企业，并要求补办境内居民个人特殊目的公司外汇登记。外汇补登记过程中，存在违规行为的境内居民个人或境内企业，需移交外汇检查处理。

外汇补登记及处罚中存在的问题

外汇补登记所涉处罚的审核标准或原则不够明确。37号文规定，境内居民个人补办特殊目的公司外汇登记时，应向外汇局出具说明函详细说明理由，外汇局根据合法性、合理性等原则办理，对涉嫌违规的依法进行处理。上述条款中，只提及了境内居民个人需出具说明函说明理由，但是并未明确外汇局是否需要审核其说明函及理由的真实性、是否需要其他材料证实其说明函及理由，从而给基层外汇局的业务办理带来一定的困扰。而相关审核按照“合理性、合法性”原则进行的规定，也过于宽泛，缺乏明确具体的审核标准。这会因为经办人员主观的理解差异而造成审核标准的不同，从而给相关主体带来一定的困扰。

外汇补登记处罚给境内居民个人有关业务带来障碍。根据37号文的要求，在境内居民个人办理特殊目的公司外汇补登记前，如果发生相关资金的流入、流出或结汇，需要对境内企业进行处罚。在实际操作中，进行到外汇补登记环节的特殊目的公司大部分已经完成了对境内企业的返程投资，且绝大多数涉及到资金的流入、结汇或流出。此时，办理外汇补登记必然面临外汇局的处罚。而这会使境内企业陷入不补登记无法融资或上市，而补登记所带来的处罚又会对融资或上市产生重大不确定性影响的两难局面。

外汇补登记所涉处罚的政策不符合当前形势要求。实践中，需要办理境内居民个人特殊目的公司外汇补登记的境内企业，大多经营良好且有境外融资及上市的需求；而外汇补登记伴随的处罚问题，则会使这些企业境外融资或上市面临重大的不确定性。在此情况下，大多数境内企业会理智地选择搁置甚至放弃上市计划。这一方面使外汇局的特殊目的公司外汇补登记政策无法落到实处，使大量应登记而未登记的特殊目的公司及返程投资企业游离于监管视线之外；另一方面，也会给相关主体带来一种错觉，认为外汇局的有关政策阻碍了境内企业境外融资或上市，使外汇局承受了较大的舆论压力。

完善补登记所涉处罚政策的建议

明确外汇补登记所涉处罚的审核标准或原则。境内居民个人办理特殊目的公司外汇补登记所提交的说明函，是外汇局判断外汇补登记是否需要进行处罚的标准或原则之一，但对相关说明及理由是否真实以及是否合理的判断，具有较大的主观性。这与37号文处罚细则中对有关违规行为判断的客观性存在一定的冲突。因此，建议明确境内居民个人办理特殊目的公司外汇补登记所涉违规行为的审核标准或原则，尽量减少判断的主观性。

保留对境内居民个人的处罚条款。为保证外汇管理政策的严肃性，对于存在境内居民个人或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，以及境内居民个人未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，仍需按37号文有关要求对境内居民个人进行处罚。

取消对登记前资金流入、结汇及流出行为的处罚。对于特殊目的公司返程投资过程中必然存在的资金流入、结汇及流出行为，如果其已经按照相关外汇管理规定办理了手续且合法、合规，再按照37号文将其定性为外汇违规行为进行处罚，势必导致相关外汇管理政策规定之间的不一致。因此，建议取消在境内居民个人未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，对发生的资金流入、流出或结汇行为进行处罚的条款。

加强对违反国际收支统计申报规定行为的处罚。国际收支统计申报是进行跨境资金流动监测与分析的基础。境内居民个人境外投资以及特殊目的公司返程投资行为，往往伴随着资金的跨境流动，及时、准确地进行国际收支统计申报尤为重要。因此，为保证国际收支统计申报数据的准确性，应加强对境内居民个人与特殊目的公司相关跨境收支未按规定申报的处罚。

作者胡俊伟单位：外汇局江苏省分局
作者凌曦单位：外汇局常州市中心支局
作者周惠单位：外汇局苏州市中心支局