试论刑罚的本质

方莹莹

摘要：历史上对刑罚本质的探究，主要表现为报应主义刑罚观和功利主义刑罚观。前者注重惩罚犯罪，强调刑罚的内在价值和罪刑相当的公正性；后者注重刑罚对犯罪的预防作用，认为刑罚不仅仅追求自身的内在价值，更具有外在的社会价值。笔者主张树立将报应论和功利论辩证统一的轻缓化刑罚观，其必要性在于刑罚、尤其是重刑刑罚的局限性，其理论基础是罪刑法定主义、罪刑相适应原则、谦抑原则和人道化原则，其实施路径一是严格限制死刑，二是扩大和完善非监禁刑罚。

关键词：报应主义刑罚观；功利主义刑罚观；轻缓化刑罚观

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2017）11-0049-04

对于刑罚本质的追问与探究从启蒙运动时期就开始了。从一开始的报应主义刑罚观，到功利主义刑罚观，再到后来出现的新派刑罚理论，对刑罚的探讨一直在继续。其中，最突出的是报应论和功利论两种学说。

一、报应主义刑罚观

报应论堪称探究刑罚根据的源头。它强调的是对于犯罪的惩罚，注重的是公正，即对于罪与刑的平衡。而正义就在于罪与刑的相当性。其罪刑关系十分纯粹，即犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的必然结果。实践中，报应论发展出三个主要学说，分别是神意报应论、道义报应论、法律报应论[1]。

神意报应论是最久远的古老观念，可以追溯到原始社会，即一种以牙还牙、以眼还眼的报复心理。随着国家的产生，个人的报复不被上帝以及君主允许，为了维护社会秩序，上帝把报复的权利赋予国家，由国家来代表神意行使惩罚的权力。这种理论不仅和科学相违背，而且仅仅是为了神意复仇而设置刑罚，对社会的修正没有太大的意义。

道义报应论的代表人物康德认为，刑罚的依据是行为人对道义的违反，罪刑应当均衡。犯罪是肯定并且实施应受刑罚的行为，而刑罚是犯罪的等量报应，强调刑罚与犯罪之间形式上的对等。道义报应论强调道德层面上的主观罪过而忽视了客观要素，致使主客观难以统一。

法律报应论的代表人物黑格尔主张从法律层面寻求刑罚的正当性。他认为犯罪是基于犯罪人的自由意志，刑罚是犯罪人自己同意的法，而犯罪人违反了法律，实施了犯罪行为，则是对法的秩序的否定，法便可以用刑罚予以回击。犯罪是对法律的否定，刑罚是对犯罪的否定，本质上是一种否定之否定。黑格尔否认康德的等量报应，而强调等价报应，即认为应该是在价值层面抽象意义上犯罪与刑罚等同。但是以法为准则作为刑罚的根据，就需要考虑法律本身的正当性。如果法律本身不正当，那么刑罚无从谈正当性。如果国家社会是被恶法操控，那么此时的刑罚就是恶罚，法律报应论便面临“恶法非法，恶罚非罚”的两难境地。

报应论的罪刑相均衡的立场，无疑具有非常大的进步意义。但是报应主义以罪犯个人的自由意志为处罚对象，而个人的意志是先验的，具有很大的主观性和虚无性；同时，报应论的惩罚，没有特定目的，只是为惩罚而惩罚；它的报应性惩罚只在于对犯罪本身加以评定而忽略一切量刑情节，从而使其主张的公正仅仅停留在表面的形式上，甚而会背离实质正义。

二、功利主义刑罚观

功利主义不同于报应主义。它立足于未然的犯罪，注重刑罚对犯罪的预防作用，认为刑罚不仅仅追求自身的内在价值，还具有一定外在的社会价值。因为犯罪已然发生，刑罚对犯罪造成的损害无法直接进行挽回，从而不具有正当性；只有刑罚产生一定的社会效果，预防了犯罪的实施才是正当性的根源。而刑罚的核心价值就是对犯罪的预防，即一般预防和个别预防论。

一般预防论又称一般威慑论，是通过对犯罪人施加一定的刑罚致其产生痛苦来威吓社会大众，使其对此产生畏惧心理，进而防止犯罪行为的发生。以贝卡利亚、边沁、史蒂芬为代表的古典功利论学者，奠定了近代一般预防论的基础。通过立法威吓和对犯罪人的物理威吓迫使社会上的一般人放弃犯罪，此种威吓便会导致重刑存在的空间；通过加重刑罚使得威吓更加有效，便会导致刑罚的泛滥。由此，费尔巴哈提出心理强制说，即将刑罚由对犯罪人物理上的威吓转向意志层面对痛苦和快乐的衡量和选择上，换言之，就是要使人们意识到：他实施某种犯罪行为后可能遭受的刑罚痛苦远远超过实施犯罪本身的快感，从而选择放弃犯罪意图[2]。问题在于，每个个体对痛苦和快乐的心理感知是不同的；要达到目的，就必须确保人们对刑罚的痛苦感比犯罪快感强度大，如此，同样会导致刑罚过于严苛。

个别预防論又称特殊预防论。一般预防论针对社会大众，而个别预防论则针对犯罪人，旨在通过对犯罪人施用刑罚来威慑，迫使其放弃再犯罪的意图。个别预防论又分为矫正论和剥夺犯罪能力论。

矫正论主张通过刑罚对犯罪人进行教育改造和矫正。它的发起者是古希腊哲学家柏拉图。他认为犯罪是一种道德疾病，法律就如治病的良药，是使犯罪人得以康复的病方。实证派的菲利将其发扬光大[3]。菲利提出把社会责任作为刑罚正当性的依据，犯罪人作为社会的一份子，实施犯罪行为对社会产生了危害就要对社会承担责任。刑罚对于犯罪人的矫正和改造无疑会对社会秩序的构建有现实意义。但是，矫正论存在的问题在于，它认为所有的犯罪人都可以被矫正，从而将刑罚本身的作用扩大化。事实上，不接受教育改造的犯罪人比比皆是。

剥夺犯罪能力论认为，刑罚最主要的功能是对犯罪人犯罪能力的剥夺，使其无法再进行犯罪，同时对一些还未犯罪但是有人身危险性的人进行保安处分——如龙勃罗唆的“天生犯罪人论”认为，对那些由遗传基因导致的与生俱来的犯罪行为人，法律应规定将这些人流放荒岛、终身监禁乃至处死。[4]人身危险性是难以具体精确判断的，因此剥夺犯罪能力论在很大程度上会造成刑罚的过于严重以及过分剥夺犯罪人权益；至于所谓由遗传基因导致的与生俱来的犯罪，是没有科学根据的。

三、树立辩证统一的刑罚观

对于刑罚的正当性，笔者认为，报应论和功利论都有其合理之处，应该坚持报应论与功利论辩证统一的刑罚观。李斯特曾经指出：如果利用法制与犯罪作斗争，最终能达到良好的效果，必须具备两个条件：其一，正确认识犯罪的原因；其二，正确认识国家与刑罚可能达到的效果。[5]endprint

刑罚之所以实施，在惩罚犯罪的前提下，同时也应该产生惩治犯罪以外的效果。犯罪具有双重属性：作为已然之罪，主要表现为主观恶性与客观危害性相统一的社会危害性；作为未然之罪，主要表现为再犯可能性与初犯可能性相统一的人身危险性。由此可见，犯罪是社会危害性与人身危险性的统一。[6]既然犯罪本身具有双重属性，那么刑罚相对于犯罪同样具有二元的属性。刑罚是针对犯罪而设立的制度，已然的犯罪具有社会危害性，刑罚便具有惩罚犯罪的目的，未然的犯罪具有人身危险性，刑罚便因此具有改造以及矫正犯罪的目的。

报应论主张的刑罚是惩罚犯罪，而功利论主张的刑罚则是对犯罪的预防。在两者并不互相排斥的情况下，将两种功能相结合起来便可以让刑罚的意义最大化。报应，并非是现实生活中的报复，而是一种以恶惩恶，以善待善的对等或相称关系的理念。而法治意义上的报应，则是为了维护社会秩序，依据法律规定，通过国家公权力对恶行实施惩罚所形成的对等。它是社会公正的重要体现。此处的报应是有限度的。马克思指出：“如果要对犯罪作出惩罚，对现实发生罪行需要一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，为了使惩罚也成为可实施的，刑罚也应该有界限。”[7]也就是说，刑罚是以犯罪行为为界的。至于刑罚的功利性，诚如边沁所说，以最大多数人的幸福即社会幸福为立足点。但是，达到社会幸福的保障性条件，是维护社会秩序、预防犯罪；而预防犯罪的功利性是以刑罚的报应性为前提的。如果犯罪得不到惩罚，刑罚偏离公正，犯罪分子便失去对触犯国法的畏惧，社会大众也无从得到适当的警示，从而也就不会对预防犯罪起到良好的效果。可见，刑罚发挥功利性的前提是有报应性。所以，在报应论与功利论不冲突的情况下，应该充分实现两者的辩证统一；在两者存在冲突、无法兼顾的情况下，应首先依据报应论惩罚犯罪，做到罪刑相当，然后再考虑刑罚的功利性。

四、树立轻缓化刑罚观

遵循报应论与功利论辩证统一的思路，笔者主张树立轻缓化刑罚观。

（一）树立轻缓化刑罚观的必要性

其所以要树立轻缓化刑罚观，是因为刑罚功能、尤其是重刑刑罚存在着难以克服的局限性。

刑罚尽管对于犯罪的治理有很大的作用，但并不能通过刑罚杜绝犯罪。刑罚是针对已然犯罪而设置的制度，虽然它对于预防犯罪会起到积极的作用，但其作用是很有限的。无论是对于一般预防或者是个别预防并不能产生绝对的效果。社会成员数量庞大，每个个体的道德法律意识千差万别，仅仅依赖刑罚并不能改变所有人的人身危险性。

用加重刑罚来预防犯罪，也不足取。在奴隶制社会和封建社会，对犯罪人处以残酷的刑罚是司空见惯，比如我国古代建立的墨、劓、剕、宫、辟的五刑制度，死刑除了斩刑外，还有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑罚手段。这些残酷的肉刑被废止的原因便是其存在巨大的局限性。贝卡利亚曾指出：“严峻的刑罚导致了罪犯所产生的恶果越大，他也就越敢于规避刑罚的后果。犯罪人欲摆脱自己犯罪行为所需要承担的严峻的刑罚，会犯下更大的罪行。”[8]可见，重刑对于有些犯罪分子来说，不仅不能预防其再犯罪，而且只会进一步坚定其与社会对抗、继续犯罪的决心，而且在实施犯罪时会更加冷酷残忍。同时，重刑甚至会使部分社会成员认为法律严苛、不公，进而站在犯罪分子的立场，同情犯罪。

要从根本上既有效惩罚犯罪，又有效预防犯罪，必须采取包括法律在内的社会综合治理措施，刑罚轻缓化是其中的法律措施之一。

（二）刑罰轻缓化的理论基础

一是罪刑法定主义。这是现代刑法的最基本原则，指行为人是否犯罪、犯什么样的罪、应该判处何种刑罚、承担何种刑事责任，都应当由法律明文规定。不言而喻，其中包括刑罚法定主义。罪刑法定主义对犯罪人判处的刑罚和刑罚的实施，拒绝长官意志而严格依据法律规定。现代法制对于犯罪及其刑罚的规定已经逐步趋向轻缓化。

二是罪刑相适应原则。它是指刑罚的轻重应当与犯罪的严重程度相适应。由此，它制约着刑罚的轻重选择，是刑罚公正的保证。法学界持有报应论的各个学派，本质上都主张罪刑相适应，追求对刑罚的公正性。贝卡利亚认为，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[9]也就是：重罪重罚，轻罪轻罚。笔者提出的刑罚的轻缓化，是在罪刑相适应的合理范围内而言的。而“相适应”并没有明确的标准，需要根据社会具体的发展状况、与同类罪刑设置的比较、借鉴国际刑罚的先进经验等情况，综合考量、谨慎确定。

三是谦抑原则。这一原则要求刑罚“必须有限制、谨慎地适用，它只能在穷尽了其他手段的情况下和尽可能小的范围内关注违法行为和行为人”。[10]也就是说，在其他手段可以有效遏止或控制犯罪行为的情况下，就没有必要动用刑罚。谦抑原则是防止滥用刑罚、维护行为人基本人权的保障，是刑罚走向文明和法治的标志。谦抑原则主要体现在非刑罚化和刑罚轻缓化中。刑罚的基本目的是惩罚犯罪，最终目的是预防犯罪。对于通奸、吸毒、卖淫这类边缘化违法行为，应通过非刑罚的处罚手段进行规制。同时适当扩大社区矫正等非监禁的刑罚轻缓化措施，严格控制无期徒刑和死刑的实施。

四是刑罚人道化原则。尊重人权已然成为当今世界的主流价值观。人道主义刑罚观以犯罪人为中心，反对严刑峻罚，将对其进行改造教育、消除其人身危险性、预防其再犯罪作为首要出发点。换句话说，人道主义原则注重犯罪人的基本权利得以保障不受侵害，由此促进刑罚的轻缓化、人道化，进而促使犯罪人摒弃暴戾抗拒心理而引发其幡然悔悟、改过自新的自觉性，达到有效预防犯罪的客观效果。

（三）刑罚轻缓化的实现路径

第一、严格限制死刑

死刑，是以剥夺犯罪分子生命权利为形式的最为严厉的刑罚方式。历史上对死刑存废的争议旷日持久。贝卡利亚首倡废除死刑，认为刑罚对人心灵的震撼不是刑罚的强烈性而是延续性，终身刑足以代替死刑。[11]如今国际社会废除死刑的趋势已经越来越明显。死刑为何能被废除的理由被反复探讨了太多，致使日本学者西原春夫认为：死刑的存废，到如今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。[12]endprint

在我国，杀人者偿命的传统观念迄今仍然根深蒂固，虽然短时间内废除死刑并不现实，但是，几年来国家先后颁布的刑法修正案表明，我国通过陆续废除具体罪名的死刑，已经迈出了少杀、慎杀的人道主义步伐，实际上轻缓刑罚理念正在落地生根。当今的问题在于：我国刑罚中规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但对于何种罪行属于极其严重，却没有明确的规定。这就为死刑的判定留下较宽的空间。建议国家应明确宣布完全废除经济犯罪和财产犯罪中的死刑，因为经济财产类的犯罪侵犯的是经济秩序和财产而并非人的生命权，对其处以死刑不符合罪刑相适应原则。可以参考联合国《公民权利和政治国际公约》，明确规定死刑只限于蓄意而且结果危害他人生命的极其严重的罪行，即使如此，也要通过实事求是地谨慎量刑而严格限制死刑的适用，同时严格执行死刑复核程序，避免冤假错案。

第二、扩大并完善非监禁刑罚

首先，增设社区服务刑。国外很多国家都设有社区服务刑，具体内容多种多样。例如美国的社区服务刑，其内容包括捡垃圾、种树、粉刷低收入群体社区房屋、帮助慈善机构或非营利机构干活，等等。[13]我国有关社区矫正的工作种类设置宜参照或借鉴发达国家经验。在被判罚金刑的犯罪人无实际能力缴纳罚金的情况下，也适宜将其更改为社区服务刑。

其次，完善罚金刑。罚金刑不仅仅可以适用于经济犯罪和财产犯罪，对于社会危害性不大的过失犯罪和较轻的故意犯罪也可以适用。而我国对于罚金刑的适用范围较小，建议适当扩大；同时建议依据罪刑相适应的原则，对财产经济犯罪的罚金数量规定具体化，避免罚金刑在实施过程中因缺乏具体标准而造成罪刑失衡的不公正现象。

参考文献：

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[11]刘孝晖.现代法治视野下的轻缓刑罚观[J].河南公安高等专科学校學报，2007（5）.

[12]叶浩生.西方心理学理论与流派[M].广州：广东高等教育出版社，2003.

[13]吴宗宪.非监禁刑研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.endprint