兴奋剂违规基准罚的认定机制：从法律类推到一般条款——兼论故意与过失的规范化

杨春然

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兴奋剂违规基准罚的认定机制：从法律类推到一般条款
——兼论故意与过失的规范化

杨春然

不同于2009年版的《世界反兴奋剂条例》，新条例直接将兴奋剂违规的基准罚建构在故意与过失的基础之上。故意性违规对应的基准罚是4年的禁赛，非故意性违规对应的基准罚是严厉批评、不禁赛和最高2年的禁赛。这样，如何判断故意性违规和过失性违规，则成为确认兴奋剂违规基准罚的关键。但是，故意和过失缺乏证据法上的可知性，以其为基础建构法律制度，则存在证明难的问题。为了解决故意和过失与证据法的冲突，新条例借助法律类推制度将故意和过失等主观要素客观化，使其适用直接成为事实判断，即，一旦运动员体内发现有非特定物质，即推定这是故意使用的结果；发现是特定物质的，则推定为非故意使用。但是，这种类推存在概念过宽和过窄的问题，为此，新条例又为故意和无（重大）过失规定了一般条款。对于故意而言，由于其核心是“欺诈”，所以，条例规定中的故意仅仅是指直接故意，不包括间接故意。对于无（重大）过失而言，条例存在着特殊规定之间以及特殊规定与一般规定（定义）之间的竞合问题。就特殊规定之间的竞合，应当尊重运动员的选择；特殊规定与一般定义之间并不是特殊法与一般法的关系，而是其像故意的特殊规定与一般规定一样，是“烟”与“火”的关系，前者具有推定功能，后者具有解释、矫正和补充作用。

反兴奋剂处罚；基准罚；无（重大）过失；故意;法律类推

为了减少国际社会对《世界反兴奋剂条例》的质疑，也为了有效打击体育领域内日益猖獗的使用兴奋剂的行为，2015年版的《世界反兴奋剂条例》（简称新条例）对2009年版的条例（简称旧条例）进行了修改。主要表现为，放弃以“标准”为核心的传统兴奋剂处罚机制，将兴奋剂处罚建立在“过错”的基础之上，这一方面使兴奋剂处罚机制在整体上变得更加简单易行，另一方面将打击的重点直指“真正的骗子”。传统理论认为，惩戒性制度是不能以主观要素为基础进行构建的，因为故意与过失等主观要素缺乏可知性，很难为证据法所容忍[1]。这就产生了2个问题：（1）条例通过何种立法技术解决这种要素与证据法的矛盾；（2）条例中的故意和过失的认定机制与我国法律规定有何不同。回答这2个问题，不仅可以揭示兴奋剂处罚机制的运行特点，而且，还有助于澄清有关条文之间的逻辑关系，更重要的是，这对我国体育界正确理解新条例的处罚机制，有很大的意义。

1 兴奋剂处罚机制：过错决定基准罚的路径

对于兴奋剂处罚机制而言，新条例在整体上仍是旧条例的做法，即将兴奋剂处罚过程分为4个阶段，但其内容却有很大不同。

第1阶段，根据旧条例，如果运动员违反第2.1条的规定，分3种情况处理：（1）体内发现禁用物质的，发现试图使用禁用物质或者禁用方法的，持有禁用物质或者禁用方法的，默认的基准罚为2年；（2）发现的禁用物质属于特定物质的，基准罚有严厉批评、不禁赛和最多2年的禁赛处罚；（3）出现了加重情节，基准罚为4年。而根据新条例，第1阶段则是判断违规是否是故意的，如果是故意的，基准罚是4年的禁赛。所谓的基准罚，类似于刑法中的“基准刑”，是指条例对兴奋剂违规规定的初始处罚标准，是确定兴奋剂违规应受罚的基础。根据新条例，要想确定基准罚，首先须判断违规是否出于故意。如发现运动员体内有非特定物质，即推定运动员是故意使用的，基准罚是4年的禁赛；如果违规是非故意的，则进入第2个阶段。

第2阶段，旧条例要求国际体育仲裁院审查是否存在第10.5.1条和第10.5.4条规定的暂停、取消或者减轻处罚的情形。包括运动员对违规是否无（重大）过失（第10.5.1条和10.5.2条）；运动员是否存在其他与过错无关的减轻处罚事由，如提供实质帮助（第10.5.3条）或者主动承认违规（第10.5.4条）等。根据新条例，第2个阶段则是审查是否存在与过失有关的减轻处罚事由，对于非故意的兴奋剂违规，要审查是否存在以及存在何种与过失有关的减轻处罚事由，以此确定基准罚。如兴奋剂违规所涉及的禁用物质源自于受污染的产品，即推定这不是故意违规，其基准罚有严厉批评、不禁赛和最高2年的禁赛处罚。面对这3种基准罚，条例规定，运动员的过错程度是选择何种基准罚的唯一标准。

第3阶段，由于旧条例的第10.5条规定了多个减轻或者暂停处罚的情节，第3个阶段要求国际体育仲裁院根据第10.5.5的规定，审查运动员或者其他人是否存在取消、减轻或者暂停处罚的情况。根据新条例，这个阶段仅审查是否存在与过错无关的减轻处罚事由，如运动员对发现违规是否提供实质性帮助，或者是否立即承认自己违规。如果答案是肯定的，则减轻处罚。

第4阶段，确定剥夺比赛资格期限的起点或者开始的时间。对此，旧条例与新条例的规定完全相同。

从以上可以看出，与旧条例相比，新条例规定的兴奋剂处罚机制有以下2个特点。（1）根据新条例，兴奋剂处罚机制的第1步是确定违规是否是故意的，第2步确定是否存在无（重大）过失的事由，第3步确定是否存在与过错无关的减轻处罚事由，因此，新条例规定的兴奋剂处罚机制更简单易行。（2）过错（即故意与过失）对兴奋剂处罚机制起着基础性的作用。尽管在形式上，旧条例也似乎很强调过错在兴奋剂处罚机制中的作用，如对于初次使用兴奋剂的，如果运动员存在严重过错，最高可处4年禁赛。但是，自条例生效后，因为过错程度较大而加重处罚的情况，在现实中未曾出现过一例，即这种加重处罚的规定实际上成了“僵尸条文”[2]。基于此，新条例在形式上彻底废除这一规定，用“故意”和“无（重大）过失”取代了“加重处罚”制度，使过错在兴奋剂处罚机制中的地位变得更加重要。

2 故意违规的认定：从法律类推到一般条款

如前所述，不同于旧条例，新条例要确定违规行为的应受罚，首先要选择应适用何种基准罚。而判断违规是否是故意的，又是确定基准罚的前提。那么，这就产生了一个问题，如何判断违规行为是否出于故意呢？

2.1 非特定物质的特殊规定

2.1.1 新条例对故意类推的规定 新条例并没有像我国学界所主张的那样，通过查明行为人实施违规行为时的心理态度，确定违规是否出于故意，而是首先通过将禁用物质区分为非特定物质和特定物质，然后借助法律类推制度，认定运动员对违规是否存在着故意[3]。在现实中，法律类推有2种：（1）除非相反的事实被证明，否则，就得出一个正面的结论，如刑法中的无罪推定原则（如果没有足够的证据证明被告人有罪，就推定是无罪的）；（2）特定的事实被证明之后，即推定其他的事实存在。换言之，如果事实A被证明后，就推定事实B存在[4-7]。如在《继承法》中，不能证明几个被继承人何时死亡，通常推定没有继承人的人先死；都有继承人的，推定长辈先死。新条例规定，当运动员身体内发现的禁用物质属于非特定物质时，则推定这是故意使用的。显然，新条例采用的是后者。在这里，故意根本不是通常所说的一种心理态度或者心理活动，而是变成了一种客观事实。即在一定程度上，运动员体内有非特定物质，就等同于运动员故意使用这种物质。这样，就解决了故意证明难的问题。

2.1.2 推翻故意类推的路径 然而，上述法律类推是可以推翻的。运动员要想推翻该类推，则需要证明自己不是故意使用的，而要做到这一点，新条例规定了3个路径：（1）证明这种物质进入身体自己无过失或者无重大过失，即通过主张适用第10.4条和第10.5条的规定，排除故意的成立；（2）证明这种物质属于只在赛内禁用的非特定物质，且证明这种物质是赛外使用的；（3）如果上述2个路径不通，运动员还可以根据故意的一般定义（即第10.2.3条），结合案件的具体情况，证明被指控的违规非自己故意而为。这就是说，除了特殊规定之外，新条例对故意还作了一般性的规定。

第1个路径其实属于兴奋剂处罚机制第2个阶段的内容，将在后面探讨。对第2个路径而言，根据传统的理解，运动员在赛外明知是禁用物质而加以使用的，在赛内被检查出来，即使其仅在赛内禁止，这种违规也有可能会定性为故意，使运动员面临4年的禁赛处罚。由于运动员使用这种物质的行为本身并不具有“违法性”，4年的禁赛很明显违反比例原则和公平原则，因为对于很多体育项目而言，这实际上等于终身禁赛[8]。为了解决这个问题，条例规定，对于因药检呈阳性而构成的违规，当被检查出的物质属于只在赛内禁用的非特定物质时，如果运动员能证明其是在赛外使用的，且与比赛成绩无关，则排除违规的故意性。因此，否定故意违规的要素有2个：（1）这种非特定物质是赛外使用的；（2）这种使用不会提高体育成绩。但是，要证明禁用物质的使用与体育成绩无关，是非常困难的。最近有判决指出，在审查精英运动员的绝大多数行为时，往往会受到维持或者提高体育成绩目的的影响[9]。如为了尽快恢复训练或者比赛，出于治疗感冒而喝止咳糖浆，甚至也会被解读成为提高比赛成绩而使用药品。这样，出于与体育成绩无关的治疗或者为追求娱乐而用药的，都会被认为是故意，这显然背离了该规定的初衷。为此，仲裁庭在仲裁实践中，往往会把比例原则和公平原则注入到故意的概念之中，于是，条例中的故意包含比例原则和公平原则的诉求，所以，故意并非完全是指运动员或者其他人的一种心理[2]。

第3个路径其实是根据故意的一般规定（第10.2.3条），判断是否存在故意。当运动员体内发现非特定物质，通常推定为故意使用，而运动员要想否定这种推定，也可以根据故意的一般规定，说服仲裁庭其体内的非特定物质不应当评价为故意使用的结果。此时，运动员对此负有举证责任，举证的内容如下。

首先，证明该禁用物质是如何进入自己身体的。通过这个过程反映自己对此缺乏可责性，或者自己的可责性很小，从而排除故意。一般来说，仅证明禁用物质的来源，是不能确认违规是否出于故意，而要排除故意的存在，还必须证明自己对禁用物质进入身体的“可谴责性”较低。然而，“可谴责性”并没有具体的物质性的存在方式，运动员要排除违规的故意性，实际上是结合案件的具体情况，争取得到仲裁庭的同情。所以，仲裁庭对故意的认定享有很大的自由裁量权。

其次，证明使用禁用物质的目的并非为了提高比赛成绩。新条例将违规区分为故意和非故意2种，而“故意”与“欺骗”有同等含义。在判断是否存在“欺骗”时，主要从运动员使用禁用物质的目的着手。一般来说，为了提高比赛成绩而使用禁用物质，当然会被评价为故意，但这种目的并不一定只局限于提高比赛成绩，想通过禁用物质获得其他效果，也有可能构成欺诈。如为了掩盖对提高比赛成绩的其他禁用物质的使用，或者为了提高运动员的注意力而使用禁用物质，虽然不是用来直接提高比赛成绩，但这同样构成“欺骗”。换句话说，如果“故意”的概念是指运动员的欺骗行为，那么可以推导出，如果运动员能使仲裁庭相信其没有进行欺骗，即使其明知是禁用物质而使用的，也不会被视为故意违规，即条例中的故意不同于日常生活中的故意。

最后，在判断是否是故意违规时，禁用物质的性质非常重要[10]。也就是说，不同的禁用物质要排除故意的存在，需要证明的事项和证明程度往往是不同的。有些物质需要运动员提供更多的证据证明违规不是故意的，而有些物质则不需要。对于前者而言，最典型的例证是发现运动员身体内有促红细胞生成素等物质，这种物质本身通常意味着该运动员存在高度的过错，因为很难想象这种合成性的红细胞生成素会意外进入运动员的身体，即缺乏医学干预或者非故意行为，人体内不可能含有这种物质。因此，对其要排除违规的故意性，则需要更多的证据。与之不同，如果运动员体内发现克伦特罗，由于很多补品或者保健品都含有这类物质[8]，甚至在很多地区的食品中也发现这种类固醇的存在，因此，在运动员体内发现这种物质很难认定其是故意使用的结果。所以，禁用物质的性质与过错程度之间往往有一定的联系，禁用物质不同，其联系程度也不一样。

2.1.3 故意类推的规定与一般规定的关系 运动员根据故意的一般规定，推翻特殊规定所作的类推，则意味着就非特定物质而言，故意的特殊规定无法完全避免一般规定的检讨，但这并不是说特殊规定是没有意义。恰恰相反，这种特殊规定的存在，不仅有利于故意的认定，避免其与证据法发生矛盾，而且，更为重要的是，其还能有效限制仲裁庭的自由裁量权。如突尼斯运动员迈卢利，是一个在校大学生，其在比赛前接受体检时提交了尿样，结果发现里面有苯丙胺，属于非特定物质，他承认自己在比赛的2天前吃了一个朋友给的药，但其目的是为了治疗注意力不集中，保持大脑清醒，以完成学校布置的作业，而该作业在其期末考试成绩中占有很大的比重，在吃药时，他对该药的成分并没有考虑很多[12]。仲裁庭认为，该运动员对此有很大的过错，作为运动员应当考虑到这种药可能存在的风险，因为运动员有避免其身体中出现禁用物质的义务。然而，考虑到吃药时还未进行比赛登记，且这仅由此单一行为（与那些不断重复使用兴奋剂的运动员不同）造成，如果给其科处2年的禁赛，必然会使其错过接下来的奥运会，后果就太严重了！基于此，仲裁庭认为，这是一个非常罕见的案件，根据比例原则，对其进行较轻缓的处罚，对其禁赛18个月[12]。

如果根据新条例（第10.2.1.1条），由于该运动员体内发现了非特定物质，则推定这是该运动员故意而为，其面对的则是4年的禁赛，因为这种物质是被全面禁止的物质，而不是仅在赛内禁止。运动员要想排除违规的故意性，只能援引第10.2.3条的规定（故意的一般定义）为自己辩护。仲裁庭认为，运动员使用这种药品并非是为了提高体育成绩，但由于其知道其行为存在违规的重大风险，而明显漠视这种风险的存在，在理论上仍然有可能被评价为（间接）故意。但是，故意的含义不同于明知或者鲁莽使用，而是要结合具体的环境要素进行判断。当时的环境表明，该运动员吃药与提高比赛成绩或者进行体育欺骗是没有关联性的。所以，根据新条例，该运动员的过错既不可能被评价为故意，也不可能被评价为无重大过失，这样，其很难获得低于2年的禁赛处罚。因此，条例中的特殊规定，不仅给故意的认定提供了一个便捷的路径，而且还有限制仲裁庭自由裁量权的功能。

2.2 特定物质的特殊规定

新条例将特定物质分为2种，即只在赛内禁止的特定物质和全面禁止的特定物质。条例规定，运动员体内发现特定物质，即推定违规不是故意的，但是，反兴奋剂组织能证明是故意的除外。也就是说，发现运动员体内有特定物质，不得推定故意使用，而是过失使用。条例尽管还在后面附加了一个“但书”，即反兴奋剂组织能证明其是故意的除外，然而，这个“但书”实际上是虚设的，没有多少意义。主要根据是，该义务的证明负担过高，反兴奋剂组织缺乏履行的条件，具体的理由如下。

（1）对于非特定物质而言，运动员证明故意不存在的标准，条例作了明确的规定，即适用概率权衡原则（即优势证据标准）。然而，对于特定物质，反兴奋剂组织尽管有证明违规是故意的义务，但条例并没有明确其证明标准是什么。从历史解释的角度看，旧条例第10.6条规定，“加重情节”的证明适用“舒服满意”的标准[13]，纪律惩戒案件中，体育组织通常适用的也是舒服满意的标准[14]。据此可以推导出，反兴奋剂组织对故意的证明应适用“舒服满意”的标准。条例规定，“舒服满意”标准处于优势证据标准和排除合理怀疑标准之间。由于该证明标准过高，这无疑增加了反兴奋剂组织证明故意的困难。

（2）反兴奋剂组织证明运动员故意，缺乏事实上的可能性。一方面，就特定物质而言，对于故意，条例并没有像非特定物质那样为其设置一个“表征”，所以，故意的证明只能借助故意的一般定义进行。另一方面，根据故意的一般定义，要证明运动员违规的故意性，反兴奋剂组织通常需要证明该禁用物质如何进入运动员体内。理由有：首先，从运动员的角度看，故意违规的后果相当严重，会将基准罚提高到2倍，且没有弹性，如不查清禁用物质的来源而认定故意的存在，有违反比例原则和公平原则的嫌疑；其次，国际体育仲裁院和瑞士最高法院在实践中反复强调，在评价运动员的过错时，需要查明禁用物质的来源[15]；最后，故意的定义虽然没有明确包含这项要求，即须证明禁用物质的来源，但是，对于非特定物质而言，运动员要排除违规的故意性，则需要通过证明物质的来源表明自己对其存在很小的可责性来实现。同理，对于特定物质，反兴奋剂组织要想证明违规是故意的，也应当通过证明物质的来源，表明运动员对违规存在“高度”过错来实现。但是，由于反兴奋剂组织远离运动员的现实生活，很难清楚这种物质是如何进入运动员身体的。这样，运动员对此有无合作义务，则显得特别重要。

在传统法律中，存在“证据控制分配”理论，即当证据被一方控制，而另一方当事人无法获得时，程序公正要求控制证据的一方有合作的义务，即提供相反的证据质疑承担举证责任的另一方当事人的主张。如果一方当事人不这么做，则认为另一方当事人已经履行了举证义务[16]。这种理论瑞士法承认，国际体育仲裁院也持肯定态度[13]。那么，对于涉及特定物质的违规，运动员是否有合作的义务呢，答案是否定的，理由如下。（1）这种“举证控制分配”理论仅局限于民事责任，对于刑事责任是不适用的，但从证明标准的角度看，兴奋剂处罚处于民事处罚与刑事处罚之间，即兴奋剂处罚不属于民事处罚，这就意味着“证据控制分配”理论很难适用于兴奋剂案件。（2）兴奋剂处罚中的运动员地位，与刑事案件中的被告人具有相似性，承认运动员的这种合作义务，则必然会迫使运动员泄露一些对自己不利的信息，这显然有悖于“不得强迫自证其罪”原则[17]。（3）从法律解释学的角度看，法律解释应当遵守“有利于行为人”的原则，也就是说，条例的规定出现模糊时，应当从有利于运动员一方的角度进行解释。据此，在条例没有明确规定的情况下，无论如何都不能解释运动员对此有合作义务。（4）最为重要的是，条例明确规定反兴奋剂组织有证明故意违规的义务，因此，认为运动员有此义务，明显违反条例的规定。

这样，既然反兴奋剂组织对禁用物质如何进入运动员身体不知情，让其证明运动员对违规具有故意性，显然是不可能的。这就是说，运动员体内发现特定物质，就等同于运动员对此存在（重大）过失，而不是故意。

此外，即使有证据证明运动员体内的特定物质，是运动员故意使用的结果，但是，如果这种物质属于只在赛内禁止的特定物质，当运动员能证明其是在赛外使用的，条例也推定该违规是非故意实施的。因此，运动员明知是赛内禁用的物质而赛外使用的，由此导致赛内药检呈阳性，不能认定行为构成故意。当然，这种推定同样是可以推翻的，即当反兴奋剂组织依据故意的一般定义，可以直接“证明”运动员具有违规的故意。不过，此时反兴奋剂组织不仅要证明运动员使用这种禁用物质是明知的，还要证明该运动员有实施违规行为的故意，或者说，证明该运动员想通过赛外使用该物质，在赛内获得某种不公平的竞争优势。显然，这一点更难做到。

2.3 故意的一般条款

如前所述，不管对非特定物质的特殊规定，还是对特定物质的特殊规定，都存在例外条款或者“但书”。这2个“但书”功能一样，即主要是借助故意的一般定义，弥补特殊规定过宽或者过窄的问题。在这2个“但书”中，“故意”的含义是相同的，都是指第10.2.3条规定的故意的一般定义，即故意是指，运动员或者其他人在行为时，知道行为违反条例的规定或者存在构成兴奋剂违规的重大风险，而漠视这种风险的情况。

从整体上看，新条例对故意所下的一般定义，与我国刑法对故意的规定极为相似，故其也可分为直接故意和间接故意2种。前者是指，运动员或者其他人明知行为违规而仍然实施；后者是指，运动员或者其他人知道行为存在兴奋剂违规的巨大风险而放任风险发生的情况。其在英美法中称为鲁莽（recklessness），大陆法称为未必的故意或者间接故意。仲裁庭在QERIMAJCAS案的裁决中指出，运动员明知是禁用物质而使用的，构成故意。但是，运动员为追求某一合法的结果，而放任违规风险发生的，也构成故意[11]。即间接故意也是故意，其理由是，这好比在旅途中看到很多“禁止通行”的标志，行为人置之不顾，仍然进入“雷区”，尽管其目的仅是想走捷径或者安全通过“雷区”，但如果不幸发生意外，这种行为则应被评价为鲁莽行事，或者间接故意，因为这表明其是接受或者容忍这种结果的。即过去的仲裁实践认为间接故意亦是故意[10]。

但是，新条例颁布后，间接故意是否还是故意受到了质疑，最典型的例证是BATAA案的判决，其明显不接受QERIMAJ案所持的观点，即其仅承认直接故意，认为鲁莽或者所谓的间接故意不是故意[18]。本文支持后面一种观点，主要理由如下。

（1）新条例虽然在对故意下定义时，包含了间接故意方面的内容，但是，新条例明显不再强调故意含义的广义性，即其不再包含“间接故意”。因为，条例第10.2.3条在给故意下定义时，第一句明确指出，所谓的故意就是“欺诈”或者“作弊”，这使故意至少含有违法性意识方面的内容，所以，间接故意不再属于故意的范畴。

（2）这是解释规则的要求。如果将间接故意视为故意的一种，那么，这种故意则无法与过失区分开，亦即这种规定具有模糊性。根据“疑问时有利于被告人（即运动员）的原则”，对此应当做不利于规则起草人的解释，故间接故意只能翻译成为过失[18]。由于在旧条例中没有“间接故意”方面的规定，新条例第10.2.3条中故意的概念，即使含有类似于QERIMAJ案裁决中的“间接故意”的记述，基于明确性原则，也应当将其排除在故意的概念之外。因为，就像BATAA案的裁决所指出的那样，在实践中区分间接故意和过失是非常困难的[18]，且这种区分与法律的明确性原则相悖。所以，应当选择狭义的故意的概念，间接故意不是故意。

（3）如果承认鲁莽或者间接故意亦为故意，那么，实际上等于承认FOGGO案和KUTROVSKY案裁决的逻辑[19]。这2个案件认为，故意摄取某一产品，等同于故意摄取该产品的所有成分，即使运动员根本没有这样的打算。如果承认间接故意，当运动员故意使用的产品含有禁用物质时，则会视为是故意使用兴奋剂的行为。这样，因使用娱乐性药品（如大麻）、保健品或者其他补品而出现的兴奋剂违规，都会被评价为故意性违规，此势必否定过失的存在，这不仅与条例对无（重大）过失的规定不符，而且，由于故意违规的基准罚为4年的禁赛，这也严重违背责任主义和比例原则。所以，故意应当采用狭义的立场，不包含间接故意。这说明，新条例中的故意与法律领域内的故意并不完全相同。

从法条的形式看，故意的一般定义可以推翻特殊规定，即前者具有优先性。如运动员证明其体内虽然有非特定物质，但其缺乏“欺骗性”，则可以推翻行为的故意性，所以，两者之间并非是“一般法与特殊法”的关系。

3 过失违规的认定：从特殊规定到一般规定

在兴奋剂处罚机制中，对于初次违规者而言，故意违规对应的基准罚是4年，而过失对应的基准罚为严厉批评、不禁赛和最高2年的禁赛，这样，排除违规的故意性后，接下来则要考察违规是否存在与过失有关的减轻处罚事由。条例将过失分成2个层次，即一般过失与重大过失，因此，在排除违规的故意性后，要决定基准罚是什么，实际上又分为2个阶段。第1阶段，要判断运动员对违规是否无过失。不管对非特定物质，还是特定物质，运动员证明自己对违规无过失时，则取消所有的处罚。根据第10.4条的解释，要排除过失，即认定运动员“无过失”，证明义务由运动员承担。不过，条例将无过失视为一种“极其特殊的情况”，即只有运动员能证明这是竞争对手的陷害，才被定性为无过失，这就是说，无过失并非完全等于现实中所说的“意外”。如果不能证明运动员无过失，则进入第2阶段，即考察运动员对违规是否无重大过失，其举证负担也是由运动员承担。这样，兴奋剂违规对应的其实是重大过失，换言之，如果运动员体内发现禁用物质（非特定物质除外），即推定其对此有重大过失，因此，重大过失指代的是发现运动员体内含有禁用物质。正是由于（重大）过失是客观事实推定的结果，并不需要其他的证据证明，所以，运动员推翻该推定的证据只能指向无（重大）过失，这就是新条例仅规定无（重大）过失的定义，而不是（重大）过失的定义的原因。

3.1 受污染产品的特殊规定

如前所述，体内发现有非特定物质的，通常被认定为其是故意使用的结果。要排除故意，一个重要的方法就是，证明违规无重大过失或者存在其他过失减轻处罚事由。对于后者，主要表现为新条例对受污染产品所作的特殊规定。新条例规定，如果运动员能证明非特定物质来自于受污染产品，且其对此无重大过失的，基准罚是严厉批评、不禁赛和最高2年的禁赛，至于具体选择哪种处罚，则要受制于运动员的过错程度。

运动员要想基于受污染产品的规定减轻处罚，则须根据概率权衡原则，证明该禁用物质源自于受污染产品外，还要证明自己对此无重大过失。在这里，无重大过失的含义不同于无重大过失的一般定义（即新条例附件中规定的定义），而是指一系列的行为标准。这些标准主要包括2个方面：（1）为了排除禁用物质的存在，运动员是否对产品的成分标签进行核对；（2）是否在网上进行合理搜索。

仲裁庭曾指出，无重大过失的判断标准，每个案件都是不同的，这导致案件不同，需要当事人证明的事项也不相同[20]。一般来说，只要运动员拿出证据，使仲裁庭相信，其已经像其他人那样尽了必要的注意义务，就可以认定无重大过失[21]。然而，对于受污染产品，新条例将无重大过失的行为类型化，即运动员只要对产品的标签进行核对和进行网络搜索，一般就认为其已经尽了必要的最低注意义务，排除重大过失。对于没有采取这2种预防措施的，特别是对产品带有的标签，不进行核对就使用该产品（比如补品）的，则不能排除无重大过失。

3.2 大麻的特殊规定

根据新条例，要推翻因体内发现有特定物质而认定有重大过失的类推，有一个方法，即证明这种特定物质是大麻。新条例对使用大麻的行为持较为宽松的态度，主要是因为在国际社会大麻的使用比较普遍，而在绝大多数情况下，运动员都是出于明知而使用的，但这通常并非是为了提高体育成绩。为了反映这种情况，世界反兴奋剂机构不仅将大麻定性为娱乐性用药，而且，该机构在近几年还通过各种技术手段，将很多使用这种药品的行为排除在违规之外[22]。所以，如果发现运动员体内有大麻或者其代谢物，根据新条例，即使不能证明这并非是为了提高体育成绩，也能推定运动员对此无重大过失。当然，关于新条例对大麻所设置的这种推定，也能推翻，至于推翻该推定的路径，根据条例的规定，主要有2个。（1）反兴奋剂组织证明这是运动员故意违规的结果，但是，运动员可以通过证明这是赛外使用的或者其对大麻的使用不具有“欺骗性”，推翻反兴奋剂组织的故意的指控。（2）反兴奋剂组织证明其与体育成绩有关，即运动员想通过这种物质获得不公平的竞争优势，此时则可以认定，运动员对此有重大过失，排除对无重大过失的推定。

需要指出的是，对于涉大麻的兴奋剂违规，世界反兴奋剂机构颁布的3个版本的条例态度并不相同，以2005年P.V. SW ISSOlympico案为例进行说明。在该案中，运动员赛内检查发现尿样中含有大麻代谢物，这是运动员比赛12天前使用的结果[2]。仲裁庭认为，该运动员虽然明知是大麻而使用，但其并没有打算以此提高比赛成绩，且此行为发生在另一个国家，不会对其他运动员产生不良影响，所以，根据2003年版的条例，对该运动员禁赛6个月。如果根据2009年版的条例，运动员要想基于过失方面的规定减轻处罚，不仅需要证明这种物质的来源，还要证明其缺乏以此提高体育成绩的故意。如果能成功，才能获得0～2年的处罚。也就是说，2009年版的条例对大麻的规定比较苛刻。如果根据2015年版的条例，运动员只需要证明这种使用与体育成绩无关（这一点甚至无需证明），就会被认定为无重大过失，即可适用0～2年的禁赛处罚。至于最终的处罚是什么，根据新条例，这要根据运动员的过错程度来决定，因此，仲裁庭对此享有绝对的自由裁量权。

3.3 无重大过失规定的法条竞合

在新条例中，由于对大麻的规定更为具体，其适用通常不会产生争议。除此之外，对于无重大过失，新条例实际上存在3个层面上的规定：（1）受污染产品的规定；（2）特定物质与非特定物质的规定；（3）无重大过失的一般定义（即条例附件中规定的无重大过失的定义）。这就出现了一个问题，即对于某一违规行为，如果上述3个层面的规定都能适用，如果出现法条竞合，应如何处理呢？

3.3.1 特殊规定间的竞合 对于第1和第2个层次的规定而言，有可能出现2种法条竞合：非特定物质的规定（第10.5.2条）与受污染产品的规定（第10.5.1.2条）；特定物质的规定与受污染产品的规定。对前者而言，条例有明确的规定，受污染产品的规定与非特定物质的规定是相互排斥的关系，即不能同时适用，应当优先适用受污染产品的规定[10]。但是，当特定物质的规定（第10.5.1.1条）和受污染产品的规定（第10.5.1.2条）发生竞合时，如何选择所适用的条文，条例对此却没有做出明确的规定，故学界有不同的看法。第1种观点认为，受污染产品的规定是特别法，特定物质的规定为一般法，根据“特别法优于一般法原则”，应当适用被污染产品的规定[23]。第2种观点认为，应当选择特定物质的规定，理由是特定物质规定的前提更容易满足，因为受污染产品的规定还包含一个额外的前提，即需要证明禁用物质的来源是受污染产品，甚至未成年运动员也有此义务。根据“疑问时有利于被告人原则”，应当选择有关特定物质的规定。

第1种观点的缺陷非常明显，即条例并没有明确规定受污染产品的规定属于特殊法，也没有规定有关特定物质的规定属于一般法，故这种观点的前提是有问题的[8]。对于第2个观点，（1）这意味着依据污染产品的对象是特定物质还是非特定物质，而进行不同的处理，这明显背离了条例起草者的目的，即对所有的受污染产品同样对待的态度；（2），从技术的角度看，受污染产品的规定多了一个适用条件，即受污染产品的规定适用门槛更高，这无疑会增加认定无重大过失的难度。但是，如果这个多出来的条件很容易满足，由于该规定更为具体，所以，其有时又更容易认定无重大过失的存在，即符合“疑问时有利于被告人原则”。也就是说，在这种情况下，很难说在这2条规定中，适用哪一条对运动员更有利。因此，在条例未作出明确规定的前提下，运动员选择哪一条为自己辩护都是允许的，应当尊重运动员的选择。3.3.2 特殊规定与一般规定间的竞合 无重大过失的特殊规定与无重大过失的一般规定（定义）之间发生竞合。尽管对于特殊规定运动员享有选择权，但是，无重大过失的特殊规定与无重大过失的一般定义之间，并不是特殊法与一般法的关系。要正面揭示两者的关系，则要从一般规定存在的原因着手，一般规定存在的主要原因如下。

第一，解释特殊规定的需要。任何语义学层面上的规范，适用于现实时都需要解释，无重大过失的特殊规定也不例外。就受污染产品的特殊规定而言，在适用时通常会遇到以下问题：（1）如果禁用物质在标签上的名称或者网络上的名称与（世界反兴奋剂机构颁布的）禁止清单上的名称明显不同，运动员使用了这种禁用物质，是否能认定为无重大过失；（2）如果网络上仅有“警示”信息，表明产品中有可能含有禁用物质，而不是明确肯定禁用物质的存在，在这种情况下，应当如何处理；（3）各地的网速和上网的方便程度是不同的，而且，每个运动员对禁用物质的了解程度也不相同，全世界运动员都适用统一的标准，是否公平等。为了解决这些问题，也需要一个更为抽象的一般定义。

第二，反驳推定的需要。如前所述，条例中特殊规定的主要目的是设置法律类推，而法律类推是能够推翻的。要推翻法律类推，必须存在一个更为一般性的标准。

第三，也是最重要的，与新条例对故意的特殊规定相同，无重大过失的特殊规定，也存在规定过宽和过窄的问题。如有些补品带有标签，即使运动员不履行上述义务，有时也不能认定为有重大过失。在CILIC案中，运动员服用了一种含有维生素的葡萄糖制品，其对该类产品的成分很熟悉，只是不了解其所购买的品牌，且在阅读该产品标签时，由于不懂法语（产品标签使用的是法语）产生了误解，触犯了条例。仲裁庭指出，在确定运动员的过错程度时，如果其采取了法定的措施（包括核对该产品的标签和网络搜索），该违规“几乎完全”可以避免[24]。但是，要求运动员在当时的情况都按照上述规定行事是不合理的，因为该运动员对产品的成分所产生的认识错误具有合理性，这表明其没有能力遵守上述规定[24]。也就是说，这种无重大过失的规定实际上存在定义过宽的问题。此外，这种规定主要针对补品和保健品而言，有些产品要么不属于补品，要么虽然属于补品，但却没有标签。如有的食品，很容易受到污染，但其标签却通常并不反映被污染的情况。此时，这种规定由于外延较窄而无法适用。为了解决重大过失的特殊规定过宽或过窄的问题，则需要更为一般化的定义。正是基于这种需要，世界反兴奋剂机构才为无（重大）过失设置了一般性的规定。

4 结语

新条例同时为故意和过失设置了一般条款，以弥补法律类推有可能出现的各种缺陷。一般条款并不要求反兴奋剂组织证明运动员对体内的兴奋剂是持故意，还是过失的心理态度，而是要求仲裁庭根据环境，赋予这种情况以某种社会意义，这种判断完全不同于科学实验，更像是在评价一本书或者一件艺术作品，包含丰富的价值判断内容，而非纯粹的事实判断。因此，新条例中的故意或者过失并不完全等同于行为人的主观心理，是体内含有禁用物质的事实在特定环境中所拥有的社会意义。在这里，故意与无（重大）过失的特殊规定与一般规定之间，是“烟”与“火”的关系。特殊规定不仅能限制仲裁庭的自由裁量权，而且，还能解决故意与无（重大）过失举证难的问题，激活故意与过失的规范作用；一般规定对特殊规定具有矫正、补充和解释作用。总之，新条例通过上述机制将故意与过失规范化，使其成为决定兴奋剂处罚基准罚的唯一决定因素，这不仅使兴奋剂处罚更能反映违规者的主观可责性，为兴奋剂处罚提供了正当性的根据，而且，由于将主观因素客观化，也解决了传统上的故意和过失等要素与证据法的冲突，为主观因素规范化提供了立法例证。

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Finding of Basic Sanction of Anti-Doping：From the Presum ption to the General Definition on the Normaliza⁃tion of the Elementsof Intentand Negligence

YANGChunran
（China University of Petroleum，Qingdao 266580，China）

In contrastwith 2009World Anti-doping Code，the Code of2015 provided that the basic sanction ofdoping violation should be lied in the intention and negligence of athletes.Due to the basic sanction of intentional violation being 4 yearsof ban and unintentional a reprimand and no period of Ineligibility，and two years Ineligibility，depending on the Athlete’sor other person’s degree of fault，whether themens rea is intentional or unintentional is very important for determining the basic sanction.However，for theabsence ofknowability of the intention and negligence，it is very difficult to prove them as they are the key elementsof the systems.In order to resolve the conflictsbetween the intention ornegligence and the rulesofevidence，the new Code applied the theory of pre⁃sumption tomake the subjective elementsas theobjectiveones，which become the factual judgments.In otherwords，if the violation doesnot involve the speci⁃fied substances，it is the intentional doping；if it involves the specified substances，it suggests that it is not intentional doping.Nonetheless，the presumption may have the defect in definition ofmens rea，namely toobroader or too narrower than the fact.Therefore，the Code provided thegeneral rules for intention and no（significant）negligence.For the former，it refers to as the direct intention，not including the indirect intention because the key elementof it is fraud；for the latter，there is the question of overlapping between the special rules and general rules.As for the overlapping of special rules，it is respected for the athletes’decision；and the relationship between the special rules and general rules，likes the those of“smoke and fire”，not the special law and general law.The former has the roleofpresumption，and the latterhas the rolesofexplanation，redressand supplementary.

anti-doping sanction；basic sanction；no（significant）negligence；intent；presumption

G 80-05

：A

：1005-0000（2017）01-051-07

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2017.01.009

2016-10-23；

2017-01-05；录用日期：2017-01-06

杨春然（1966-），男，山东微山人，教授，博士，研究方向为体育法学。

中国石油大学（华东），山东青岛266580。