股权代持的认定与法律风险

□ 周克

股权代持的认定与法律风险

□ 周克

股权代持又称委托持股、隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义来持有股权的一种行为。股权代持在实践中较为普遍，本文通过分析股权代持的原因、股权代持在立法及司法层面的认定等对股权代持相关法律问题做系统梳理，以期对企业提供参考和借鉴。

股权代持的原因

股权代持的部分原因在于，法律规定某些特定身份或职业主体不能成为股东，例如《公务员法》《中华人民共和国人民警察法》《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东，此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的，也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

还有部分原因在于，公司法对小股东的利益保护规定以及对股东人数的上限有规定，为了规避这些规定将股权集中在某一个或几个人的手中；还有可能是公司为了减少因离职而造成的频繁股权变更，由部分管理人员代持股份，从而有利于提高决策效率；还有可能是投资人想避人耳目、低调；股权代持甚至成为利益输送的一种隐蔽形式，如行贿。证券市场上出现的股权代持则可能主要是为规避股份限售期的要求和关联交易表决程序的要求。

股权代持中的名义股东有可能是自然人也有可能以公司的形式出现。

股权代持和信托乍看上去有些相似，我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。两者不同之处在于，股权不仅仅是财产权，其还有股东人格权的特征；股权代持直接涉及的是两方，即名义股东和实际股东，而信托有可能涉及到三方，即委托人、受托人和受益人；此外，股权代持一般具有隐蔽性，而信托则不同；信托关系可以直接用信托法律来约束，而股权代持只能由民事法律的个别条款调整。

立法层面股权代持的认定

一般来讲，股权代持双方通过订立股权代持协议的方式确定双方权利义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条是目前比较明确的关于代持协议的规定，该条是这样规定的，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

此外，最高人民法院还以公报案例的形式确认了以下裁判指导原则：（一）就目标公司股权存在代持法律关系的，“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及其他股东同意的，法院予以支持（王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷）；（二）名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持(哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷)。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第十四至第二十条比较详细的规定了股权代持在外资领域的裁判规则。

此外，股权代持协议也是协议的一种类型，因此，其还受制于《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。

在证券领域，《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。很多评论因此认为股权代持在该领域是禁止的，但是有专家却认为“股权清晰”“股权明晰”的用词并不精确，因此也看不出监管者对股权代持在证券领域禁止和否定的态度。

股权代持的风险

总体来说，股权代持双方都有风险，表现如下：实际出资人难以确立股东身份的风险：虽然司法解释肯定了股权代持协议的效力，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向目标公司主张，存在一定的局限性。根据《公司法》解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

名义股东侵害实际出资人利益的风险：在一般的股权代持关系中，实际出资人在幕后，名义股东则在台前代为行使股东权利，面对各种诱惑，很可能出现名义股东侵害实际出资人利益的情形。比如：名义股东不向实际投资人转交资产收益，滥用股东权利（重大决策事项未经协商），擅自处置股权（转让、质押）等等（如上例）。

而名义股东也有风险，比如：当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要承担补缴出资的义务，其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。因此，显名股东要清楚地了解实际出资人的身份，正确判断后者是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合规等，以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

□ 责任编辑 樊正威