按份共有人优先购买权“转让”的适用范围——兼评《物权法》第101条之规定

葛亚军 狄 航

(烟台大学法学院 山东 烟台 264000)



按份共有人优先购买权“转让”的适用范围
——兼评《物权法》第101条之规定

葛亚军 狄 航

(烟台大学法学院 山东 烟台 264000)

我国《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简单、笼统，操作性不强，在适用上存在诸多争议，2016年出台的《物权法司法解释(一)》对按份共有人优先购买权进行了较为详细的规定，使得按份共有人优先购买权的司法实践更具操作性。但是在具体的适用中，一些问题仍需要明确，因此文章围绕按份共有人优先购买权“转让”的适用范围这一问题展开研究。

《物权法》第101条;按份共有人优先购买权;转让

我国《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他时间共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《物权法司法解释(一)》第9条规定：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”通过对比以上两个法条，主要分析《物权法司法解释(一)》第9条“等”的范围，即其他共有人除了因继承、遗赠不能主张优先购买权，进一步讨论按份共有人的优先购买权能否适用于共有份额赠与，从而界定《物权法》第101条“转让”应包括哪些情形，是作限缩解释，仅适用于有偿转让，还是包括有偿转让和无偿转让两种情形？

而分析按份共有人优先购买权“转让”适用的情形，首先需要明确按份共有人优先购买权的性质。对于这一问题，《物权法》第101条并没有规定按份共有人优先购买权的性质，而学界的观点众说纷纭，主要有以下几种观点：“期待权说”、“缔约请求权说”、“独立的物权类型说”、“附条件的形成权说”、“形成权说”。笔者比较赞同形成权说，我们暂且在按份共有人优先购买权是形成权这一基础上讨论“转让”的范围，具体而言就是按份共有人优先购买权能否适用于共有份额赠与。

《物权法》101条规定的“转让”一词并不明确，《物权法司法解释(一)》也没有进行相应的解释。从域外立法来看，《法国民法典》第815-14条第1款的规定，共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形。《德国民法典》规定优先购买权仅在出卖的情形下可以适用。①可见，多数国家的优先购买权仅适用于有偿转让，没有无偿转让的适用情况。而出现这一情形可能得原因是按份共有是一种个人色彩特强的共有所有形态。②如果允许共有的份额随意的向第三人转让，势必造成新的成员加入到共有关系中，可能会破坏原有的共有人对标的物所形成支配关系和利用效率，容易产生纠纷。因此需要对按份共有优先购买权中的“转让”作合理的限制，对于有偿转让尚且如此，而无偿转让(如赠与)更无需多言，因为赠与通常发生在具有人身信赖和特殊利益的当事人之间，受让人的身份是特定的，赠与也是基于当事人特定的目的而发生，从而排除其他共有人优先购买权的行使。因此，我国《物权法》第101条规定的“转让”作限缩解释，排除无偿转让(如赠与)的适用，即按份共有人优先购买权仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。③

而从学理上讲，转让包括无偿转让和有偿转让两种情形，因此按份共有人优先购买权也就可以的适用有偿和无偿转让共有份额的情形。因此，有学者主张《物权法》101条规定的“转让”应包括有偿转让和无偿转让。其理由可能存在以下的几种可能性？(1)从按份共有的效力来看，共有人对其享有的共有份额相当于所有权的权利，有权将共有份额分出、抛弃、出卖、赠与。如果认为《物权法》101条仅适用有偿转让的情形，显然与按份共有的效力不符，限制了按份共有人的权利和自由。④(2)《物权法》101条中的规定包含两项内容，前一句是关于按份共有人权利的规定，后一句是关于按份共有人优先购买权的规定，虽然两项内容紧密相关，但是并不是同一个制度，所以我们不能用后一句中的“购买”来解释前一句中“转让”的适用情形，这会犯解释论上的错误。

但是如果承认按份共有人优先购买权适用于无偿转让(如赠与)，而其他共有人不愿意让受赠人成为共有人时，那对其他共有人又该如何保护呢？对此，学者房绍坤提出了在这种情形下对其他共有人的救济途径：其他共有人有权请求分割共有物，即使共有人之间没有约定，仍有权依据《物权法》99条的规定，以存在“重大理由”请求分割共有物，这是因为，按份共有是一种个人色彩极强的共有所有形态，依赖于人格信赖关系，如果不分割，受赠人成为共有人，共有关系也难以维续。

相比较而言，笔者个人的观点比较同意“转让”的份额不适用于无偿转让(如赠与)。《物权法司法解释(一)》第9条规定：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”这条规定虽然以列举的方式规定了“继承、遗赠”等情形不适用于优先购买，但是这种方式并非完全列举，另外一种主要的无偿转让的方式——赠与，之所以没有出现在列举的情形之中，主要是为了避免有意规避优先购买权的当事人故意通过赠与的方式架空其他共有人的优先购买权。

注释:

① 《德国民法典(上册)》陈卫佐译注，法律出版社，2006年版，第159-160页。

② 古振晖：《共有所有之比较研究》，台湾财产法暨经济法研究协会，2006年版第36-37页。

③ 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

④ 房绍坤：《论按份共有人优先购买权的适用范围》，《山东社会科学》2012年第5期。

[1] 张礼洪.按份共有人优先购买权之实现——物权法第101条的法解释和适用[J].法学,2009(5).

[2] 龙卫球,刘保树.最高人民法院物权法司法解释(一)条文理解与适用指南[M].北京:法制出版社,2016.

[3] 黄文煌.按份共有人优先购买权制度之适用—物权法第101条的解释与完善[J].法律科学,2010(6).

[4] 房绍坤.论按份共有人优先购买权的适用范围[J].山东社会科学,2012(5).

[5] 杜万华.最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2016.

[6] 刘道远,徐蓓.按份共有人优先购买权的适用——基于规则内在统一的分析[J].社会科学家,2016(7).

葛亚军(1992-)，女，汉族，山东聊城人，烟台大学法律硕士，研究方向：民商。狄航(1992-)，男，汉族，山东滕州人，烟台大学法学硕士，研究方向：民商。

D923.2

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1672-5832(2017)07-0193-01