评析《民法总则》草案第一百八十条

柯昌平

(西南政法大学经济法学院 重庆 400000)

评析《民法总则》草案第一百八十条

柯昌平

(西南政法大学经济法学院 重庆 400000)

1 条文

第一百八十条：民事主体应当依照法律规定或者当事人的约定履行民事义务。

民事主体不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任。

2 条文宗旨

1.条文宗旨：本条是关于民事义务来源以及违反民事义务带来的不利法律后果的规定。

2.本条在总体上规定了一般民事主体承担民事责任的法律基础，为第二步民法分则各编中具体法律关系的相关当事人课以责任提供了说理，同时也可以弥补某些具体法律规范难以包含的责任依此可以得到救济。

3 立法背景和立法争议

3.1立法背景

3.1.1法律完善的需要。现行有效的《中华人民共和国民法通则》第八十八条①、第一百零六条②是关于民事责任的命令性规定，其关于民事责任来源的规定是合同或者其它义务，这对其来源的规定是过于含混、狭小的；关于民事责任主体规定为公民、法人，其对责任主体的规定过于狭隘，完全是违约责任和侵权责任主体的相加。

对民事立法我国立法机关在探索中采取的是“成熟一部制定一部”的分阶段、分步骤的立法模式，但需要注意的是，分阶段、分步骤制定的各部民事法律在体系性上较为欠缺，例如侵权责任法和民法通则中有关侵权的民事责任的规定，就存在不一致甚至相冲突的地方。民法典是体系化的立法，在理念上应该有基本原则的一以贯之，在结构上应该是抽象概括和具体列举相结合，在用语上所采用的规范、术语、概念等应相互呼应③。

3.1.2立法争议。法国民法典第1142条规定：“一切作为或者不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿。”④德国民法典第280规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任”，观察可知德国民法典并没有将损害赔偿明确认定为责任，而是将损害赔偿认定为义务，有时将其认定为责任，在上述立法例中责任与债务经常相混。所以我国学者对我国民法典中民事责任大体存在着两种观点，有的学者认为，我国一直选择、移植了大陆法系的德国法模式，“德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性……其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性，这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。”

4 司法适用

4.1适用中的要点。在市场经济很发达的今天，各种物质财富空前富足，人们的权利意识越来越强烈，也越来越注重对自由的追求，每个人全面而自由的发展才能促进社会的全面发展，但是要想社会整体最大的发展就不能放任每个人自由的边界，不然创造的社会财富将要花费更大的社会成本来治理的，所以我们需要对每个人的权利边界做一个限定，共同制定协商一个标准来缓和每个人不同利益诉求的矛盾，从而在保护每个人最大利益的同时也保护了社会尽可能大的物质财富的维护，有利于整个社会物质财富的集聚。

4.1.1区分民事义务与民事责任。民事义务的本质是民事权利实现的必要条件，民事责任的本质是为权利实现提供救济，所以在具体的适用中要注意区分，比如对强制履行的理解，目前民法体系中的民事责任包括"强制履行"责任，但"强制履行"应属于民事义务范畴，履行义务的内容通常来源于合同的约定或法律的直接规定，而不应当属于民事责任范畴。

4.1.2民法总则与各编矛盾时的处理。新民法典草案整合了原先民事责任的规定，提取了违约责任和侵权责任的共性，加之结合中国民法典两步走的的计划，第八章专章是关于民事责任新的总的规定，其一百八十三条也规定了民事责任的承担方式，关于民事责任可划分为违约责任、侵权责任、以及违反其他一般义务引起的责任，对于这些责任在合同法、侵权责任法、以及其他相关立法如专利法等都有相关的规定，在遇到具体的违约行为、侵权行为、侵犯其它权利时，我们要不要遵循新法优于旧法、特殊法优于普通法、尊重法律原则？

4.2适用中的争议

4.2.1违反民事义务与民事责任的关系。当事人的约定或法律规定是民事义务的来源，有学者认为只要当事人违反了之间的约定或法律的规定，司法机关就应该课处当事人民事责任；有的学者认为民事责任作为一种后果措施，有其设立的原因标准——是为了民事权利的实现，司法机关要讲究民事诉讼的被动型，只有当事人违反了实体法律规范，且当事人没有主动采取措施保障民事权利的实现加上受害人的请求才课处责任，这样还给当事人以选择的机会，有利于社会整体效益的增加。

4.2.2民事责任与民事制裁的关系。有观点认为，基于民事诉讼“不告不理”的基本原则，在当事人提起民事诉讼，人民法院依法受理、审理过程中发现违法行为时，人民法院可以依法给予当事人民事制裁。如果当事人没有提起民事诉讼或当事人提起民事诉讼后又撤诉、或因诉讼请求已过诉讼时效人民法院对当事人间的法律关系不予审理时，人民法院不应对当事人间的违法行为进行制裁。人民法院不对当事人间的实体法律关系进行审理，未全面查明案件事实，未准确界定民事责任，则很难准确界定民事制裁的对象、范围、数额，准确进行民事制裁，故不审理民事法律关系即进行民事制裁易失公正。法院不行使审判权却行使民事制裁权，也会导致由于当事人担心被制裁而厌讼和畏讼、继而转求私力的不正当解决，产生威胁社会稳定的不良后果。另有观点认为：民事诉讼只是起到将民事制裁与当事人违法行为联结起来的联结点作用，也就是说，在民事制裁适用上有所意义的是当事人提起诉讼的行为而不是民事诉讼本身。

4.2.3民法总则与各分编的关系。此条是关于民事责任来源以及违反民事义务的法律后果的总的宽泛的规定，对于具体的司法实践中，是依照民法总则民事责任章判定民事责任还是依照合同法、侵权责任法、其他相关法判定民事责任，不通过学者有不同观点，对于具体的责任形态，民法总则和合同法、侵权责任法、其他相关法规定的并非完全一致，这就会导致在具体的司法实践中遇到相似的情况作出的判决可能会大相径庭，会违反同案同判的审判原则。

注解：

① 《中华人民共和国民法通则》第八十八条：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务.

② 《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任.

③ 中国人大网——从侵权责任法到民法典.

④ 中国法制出版社1999年版的《法国民法典》，罗结珍译.

柯昌平，西南政法大学经济法学院财税金融，法学硕士。

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：1672-5832(2017)09-0184-01