证券金融检察制度改革路径探索

□陈熹

（复旦大学 法学院，上海 200438）

证券金融检察制度改革路径探索

□陈熹

（复旦大学 法学院，上海200438）

本文认为，深化证券金融检察体制改革，应当坚持 “宽严相济，积极侦检，谦抑介入，弹性退出”的原则。鉴于目前我国证券金融刑法具体规则不完善、行政与刑事两法衔接不畅、证券金融检察专业化程度有待提高等问题，建议从金融检察机构设置专业化、完善刑事和解与附条件不起诉协议的弹性退出机制、构建证券市场犯罪监控与预防式常态化信息共享平台、拓展检察督促与建议等非公诉监督领域方面探索深化改革的路径，以寻找司法改革中 “破”与 “立”之间的审慎平衡。

证券犯罪；证券金融检察；司法改革

一、证券金融检察定位原则

金融检察是深化司法体制改革中的新近重点领域，在延伸检察机关职能、参与社会管理创新、保障经济金融健康稳定发展等方面均有重大意义。检察机关介入金融领域，主要定位于几项职能范围：一是金融犯罪检察，包括金融犯罪立案监督、审查批捕、提起公诉等；二是涉及金融的职务犯罪的侦查起诉，例如采用金融市场手段实施贪污贿赂犯罪案件，以及金融监管机关的职务犯罪案件等；三是作为法律监督机关对有关金融的行政监管与民事诉讼案件进行非公诉方式的检察监督；四是拓展检察权参与社会管理的新途径，综合开展有关金融领域的法治宣传、专项治理运动、金融犯罪的预防监控等工作。

金融检察介入金融行业领域的限度，理论与实务界存在不同观点，大致可归结为两大分歧：一是积极介入倾向，二是谦抑介入倾向。由刑事司法政策角度观之，实质是刑法依赖主义与刑法谦抑主义之争；由经济金融政策观之，则是促进金融创新与防范金融风险的选择偏好之别；上升到法的价值层面，亦可视为效率与秩序的冲突问题。在互联网金融、民间金融、新型金融理财产品领域，近年来多数理论与实务观点认为，应当保持检察机关与刑事司法介入的谦抑原则，为刑法之外的金融创新市场监管规则留下适用空间，避免因刑罚过度而对金融创新活动产生抑制作用。［1］但是，在证券法领域中的刑法介入却呈现出不同现实样态。以证券市场最为发达的美国为例，美国证券法对于证券犯罪的规定是严格的，但早期因受困于美国证券交易委员会（SEC）繁琐的移交程序以及证券法本身的复杂性，故基于违反证券法而适用刑事程序历史上罕见。从20世纪70—80年代起，为了形成有效威慑和保持投资者信心，美国证券交易委员会执行律师与联邦司法部的检察官们，已经越来越多地对证券违法行为者启动刑事诉讼。［2］此后，美国联邦层面的证券刑事立法数量日益激增，大量证券违法行为入罪，一项金融活动的合法与否问题，甚至取决于当地检察机关是否对此发起检控。［3］为了应对当时大型上市公司证券财务丑闻事件，美国公布了《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》（也即 “萨班斯—奥克斯利法案”），大幅修改了1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》，目地是增强上市公司内控治理，提高对公司管理层的金融财务犯罪刑事责任的惩治，以保护投资者并重建公众对市场的信心。［4］在2008年金融危机爆发之后，《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》于2010年通过，旨在保护金融消费者、重构金融市场规制制度，同时设立专门的金融消费者保护局，进一步强化对金融市场、衍生品交易市场的监管力度，以“沃克尔规则”严格限制大型证券金融机构的投机性交易行为，并授权证券交易委员会惩治证券欺诈行为。［5］

可见，随着当前信息技术时代与金融时代的“并轨发展”，证券金融市场也需要规范重构、监管强化、严格执法，以应对不断积累放大的金融系统性风险。另外，内幕信息类、操纵市场价格类、证券欺诈类等主要的证券金融违法行为的受害面之广、危害之严重、行为规避法律之专业化与隐蔽性程度，使其随时可能处在向犯罪转化的边缘，而金融市场的行政监管同时存在着监管失灵、监管重叠或监管套利甚至权力腐败等风险，此时更需要刑事程序的及时介入，以打击危害金融市场的犯罪行为，形成多层面的市场安全保障体系，防范金融风险，保护、救济投资者利益。因此，结合前述两大分歧与现实需要，笔者认为，证券金融检察改革应当坚持“宽严相济，积极侦检，谦抑介入，弹性退出”几项原则。“宽严相济”要求检察机关平衡打击证券犯罪与保持证券市场正常运行的需要，平衡惩治犯罪行为人与救济赔偿受害者的需要，平衡刑事程序的检察公诉与非刑事程序的法律监督多元方式的需要。“积极侦检，谦抑介入”，一方面要求检察机关超越公诉程序的范围，主动拓展检察权的非公诉法律监督、犯罪预防等职能，保持对证券市场犯罪问题的警惕和常态化的监控与预防式的风险信息收集，一旦出现涉嫌犯罪进入公诉程序时，就能高效开展检诉，及时固定证据，掌握主动权；但另一方面则要求检察机关恪守刑法谦抑性原则，始终将刑法作为最后一道防线，不能动辄诉诸刑事程序、避免依赖刑法治理社会而可能产生的“重刑惯性”之弊端。上述两者的结合应当是新时期金融检察改革的良性发展路径。“弹性退出”原则关注的是证券市场的连锁反应及漫长的刑事程序存在的风险性与证券犯罪受害者救济的紧迫性等因素，对金融检察工作进行的灵活调整是创新型的检察退出、适时终止公诉程序机制。

二、证券金融检察难点分析

（一）证券金融刑法具体规则尚付阙如

在刑事实体法层面，关于证券犯罪有关规定集中在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”与第五节“金融诈骗罪”之中。同时，《证券法》《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《期货交易管理条例》等法律法规之中有关证券期货市场禁止行为与证券犯罪的规定；而司法解释方面，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等进一步规定了内幕交易、泄露内幕信息罪的刑法具体适用问题。总体而言，我国证券犯罪领域的法律规定已经形成基本架构，足以覆盖典型性证券犯罪。

目前，我国金融刑事案件的侦查、检察、审判工作仍存在具体法律依据不足的状态，仍面对诸多挑战，特别是在近年许多新型证券犯罪案例中体现得尤为明显。一方面是证券市场快速发展变化、新型证券犯罪形式层出不穷，与刑事法律所需要的确定性、稳定性、宏观概括性之间固有的内在矛盾，导致我国证券金融刑法的具体适用规则、细化判断标准尚未完善；另一方面是证券领域犯罪所固有的高度专业性使之具有善于规避法律等行为特质。典型如汪建中操纵市场案，这是我国资本市场上首例证券咨询师构成操纵市场罪的判例，该案的宣判，在司法层面确认了“抢帽子”这种新型的证券市场价格操纵手段具有操纵市场犯罪的属性。［6］根据2007年证监会颁布的 《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。汪建中案将“抢帽子”行为首次入罪，但在当时缺乏法律与司法解释具体明确规定的背景下，采用的是《证券法》第77条“其他手段操纵证券市场”、《刑法》第182条 “其他方法操纵证券市场”两个兜底条款作为定罪依据，“双兜底定罪”受到了是否违背罪刑法定原则方面的质疑。《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中虽然将“抢帽子”行为归为一种操纵市场的行为，但该指引仅仅是证监会内部的规范性文件，不具有法律效力。最高人民检察院、公安部于2001年发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2008年发布 《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，其中均未将“抢帽子”行为纳入刑事追诉范围，且在《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中还对操纵市场行为设置了多项控股、成交量的比例条件，［7］而汪建中的操纵行为显然均未达到任何一项比例标准，依然只能采用规定中的兜底条款“其他严重情节”予以追诉。直到本案进入公诉程序后，最高人民检察院、公安部在2010年公布的 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条第（七）项中，才正式将“抢帽子”行为纳入刑事追诉范围。

这一判例具有重大的示范意义，对打击操纵市场犯罪行为、警示其他证券机构从业人员、保护中小投资者权益方面都起到显著的积极效果。更重要的是，通过各种新型的市场操纵行为的入罪探讨，补充完善了我国司法解释层面对于操纵市场行为的具体入罪标准。但是，本案中同样体现出了金融检察追诉证券犯罪中的一些固有问题。新型的证券犯罪，往往缘起于对既有法律法规的规避行为，且行为人多具有高度专业能力和高学历背景。因此，即使行为达到相当的刑事犯罪违法性程度，却依然经常出现刑事法律层面“无法可依”的局面。而侦查、检察机关进行刑事追诉时，也就不得不采用对行为犯罪性程度的某种“先验式”的判断，并只能借助已有规定中的“兜底条款”，因此也就难免会受到一些“是否违背罪刑法定原则”的质疑和挑战。这正是金融检察追诉各类新型证券犯罪时必须面对的一种较为被动的局面。另外，由于最高人民法院与最高人民检察院2012年 《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对内幕交易类案件进行了具体规定，一方面使对内幕交易罪的刑事规制有了可操作性，但另一方面也导致了“选择性执法”问题的存在，偏重对“有规可依”的内幕交易行为投入大量司法资源，但是忽视了许多行为违法性更为严重的证券虚假陈述、操纵市场价格等行为的惩治。［8］

在刑事程序法层面，金融检察介入的专门法律文件更为缺失，只有《刑法》《刑事诉讼法》中的一般刑事诉讼规定，缺少针对证券金融犯罪领域之特性而专门设计的程序规定。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会 《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》也仅仅作出几项大纲性质的规定，更多具体问题只能留待诸如《人民检察院检察建议工作规定（试行）》等司法解释及内部规范性文件加以完善，整体上仍缺少具有统一标准化的、可操作性较强的金融检察程序规定。

（二）两法衔接仍存在现实障碍

由于我国目前仍采用以职权主义为主、侦检审三阶段分工负责的刑事诉讼模式，因此，公检法三机关之间的协调与衔接问题就成为了足以影响整个刑事诉讼程序的关键，而行政执法与刑事司法的“两法衔接”问题，在对证券违法犯罪案件的侦查、检察之中更显突出。目前，我国证券监督管理委员会作为行政监管部门是治理证券违法行为的第一道防线，设置专门机构与人员负责证券违法行为的先期调查，发现涉嫌犯罪才会移送公安机关。就理论而言，受困于“犯罪的二次违法性”理论而必须从刑法规定赖以建立的其他前置性法律当中去寻找犯罪构成，［9］无疑加深了社会整体结构中的行政与刑事之间的“两法”断层，亦进一步固化了证券行政监管的应急性、易变性与证券刑事司法的被动性、滞后性之间的鸿沟；而就现实而言，对于高度专业化的证券犯罪嫌疑人来说，先期的行政介入无疑给其提供了一个闻风而动、毁灭证据的空档期，同时也可能存在监管套利、“以罚代刑”甚至行政权滥用与腐败等风险。因此，不少涉嫌证券犯罪的案件在进入侦检环节之初就已经陷入证据信息被动状态，而更多案件则是长期处于未进入刑事程序的隐匿状态。

虽然2001年7月9日实施的 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》建立起一个行政移送司法的基本衔接框架，但是，一方面仍然是一种通用流程式的宏观规定，缺少针对不同行政部门、不同领域违法犯罪案件特殊性的制度设计，更没有证券金融犯罪案件的特殊移送规则；另一方面，也未具体规定“两法衔接”中最为核心的案件信息、证据认定问题。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，我国一些地方的检察机关与行政机关已经建立了行政执法与刑事司法的“两法衔接”信息共享平台。但由于金融监管部门属于国务院直属机构，实践中并未被统一纳入到以各地方系统为基础的信息共享平台之内。另外，证券期货犯罪行为性质的认定，往往依赖于专业行政监管机关的认定意见，但是，行政认定与司法认定在证据标准上存在差异，一些行政认定意见即使进入刑事诉讼环节，也有可能不被法院所认可。

（三）证券金融检察专业化程度有待提高

证券金融检察工作面临的现实问题需要更为专业化的检察机构设置，提高金融检察工作针对性与研究深度，使金融检察官在证券犯罪案件专业检诉中积累经验，形成具有范式效应的指导案例，并逐步在金融侦检系统中推广，从而提高我国金融检察专业水平。在此，我国检察机关之前已经有过一些改革措施，如2004年国内第一个金融犯罪公诉小组在北京市检察院第二分院成立，2009年上海浦东新区成立了金融检察处等。然而，在应对信息时代、金融时代、经济全球化时代特征交织的我国当前形势下的证券金融犯罪之时，以往的检察制度的定位与机构设置，在专业化程度方面则显示出一定的不适应性。归属于司法权性质的检察权，实践中依然囿于司法的滞后性与被动性问题，而检察院上下级对应的、传统的机构设置形式，也难以与我国金融市场的分业业态相对接。

三、证券金融检察改革建议

（一）能力提升：机构专业化改革

笔者认为，检察机关自身在金融检察领域专业能力的提升，应当是金融检察改革的核心重点，其他国家金融检察机构建设中的经验，可以成为我国改革中的参考。与我国不同，美国检察机关通常被归入到行政机关系统，行使一种带有司法权特征的行政权力。［10］有学者将美国检察体制架构整体特征概括为“三级双轨，相互独立”，联邦系统与地方系统（州、郡／市／镇）相互平行独立，［11］充分体现了对这种带有司法权性质、自由裁量权限较大的行政权力的内部分权制衡。有关金融检察机构的设置，同样体现了内部分权制衡原则，以及机构设置与金融分业监管相对应的特征。以联邦层面为例，联邦司法部作为最高检察机关，统一负责联邦级金融犯罪的侦查、检诉事务，在承担刑事犯罪检察的职能部门中特设有关各类金融犯罪的诸多专门行动组，针对能够适用于金融市场的一般性犯罪（如共谋行动、欺诈、有组织犯罪、网络电信类犯罪等）以及金融市场的专门性犯罪（多数对修改后的1933年《证券法》、1934年《证券交易法》和其他一些证券法规、命令的违反行为而被规定为犯罪）［12］。另外，美国的金融分业监管也在银行、证券、保险等金融行业监管机构内部形成了各自的调查检诉机构，例如美国联邦储备系统内即配有专门负责对银行领域金融犯罪进行调查或诉讼工作的检察官，而美国证券交易委员会也承担了一部分证券犯罪的调查、检诉与刑事和解职能。［13］上述这种检察权的职能定位与检察机构设置在检诉证券金融犯罪的过程中具有更强的现实针对性、实践适应性和高度专业性等优势，虽然在一定程度上可能产生权力重叠、与“监管竞次”等弊端，［14］但是整体上能够起到有效应对、遏制专业化、复杂化的证券金融犯罪问题。日本、韩国的检察机关虽然整体上按照业务划分来设置职能机构，但更注重专业化的内设机构，兼采取“因地制宜、按需设置”，灵活性较强。典型如韩国检察机关的设置，并不要求上下级之间的机构设置完全一一对应，而可以根据各级检察机关在检察职权范围内根据具体检察事务的需要而灵活调整设置，［15］突破了上下级检察机关设置的形式一致性，注重实质合理性与现实需求。

我国金融检察专业化试点随着近年来司法体制改革的推进，已逐步开展并取得良好成效。上海金融检察专业化试点是其中典范，在试点建设过程中，检察机关设立了专业化的金融检察科、金融检察工作室等机构，根据这些内设机构具有的批捕、公诉、预防、研究、参与社会治理等等职能的不同，逐步形成了“捕诉分立”“捕诉合一”“捕诉防合一”“综合治理”等几种模式的有益探索，［16］为上海国际金融中心建设的战略布局提供了重要法制保障。今后的体制改革之中，皆可对上述相对成形的机构设置经验予以总结与推广，但应当避免过度重视机构职能的统一集成、高效运作，忽视检察机关内部的职权独立与相互制约，防止“捕诉合一”导致侦查监督部门与公诉部门之间的独立性遭到削弱，损害批捕权的独立价值；防止过度“综合治理”所附加的其他社会职能造成检察权的泛化，防止出现超越司法中立性原则而干预正常的证券市场金融监管与金融活动。应当在保障内部职能分立平衡与权力制约的基础上，突出内设机构之间的信息共享，在捕诉职能的分立制约方面实现内部监督的同时，在信息与证据层面实现内部协作与衔接。

（二）弹性机制：刑事和解协议与附条件不起诉

证券市场对金融检察介入可能带来的 “刑法效力扩张”趋势高度敏感，过于刚性的刑事司法介入可能带来一系列证券市场异常波动，运用刑罚打击证券犯罪时必须衡量定罪量刑可能产生的社会连带效应，因此有必要建立相应的“检察退出”机制，使证券领域的刑事司法在必要时具有一定的弹性与恢复性。

美国司法部1999年制定了 《联邦追诉商业组织的原则》，2003年该指导原则经过修订，增加在公司金融犯罪中公司主动配合检诉时的定罪量刑考虑，并在治理证券金融犯罪问题中开始频繁采取两种新型的柔性刑事手段：暂缓起诉 协 议 （Deferred Prosecution Agreements，DPAs）、 不起诉协议 （Non－prosecution Agreements，NPAs）。［17］对商业公司起诉的日益增加，客观上要求美国检察机关节约司法资源，经济有效地遏制和惩罚证券金融犯罪。暂缓起诉协议（DPAs）就是一种合理配置资源、实现惩治金融犯罪上一种选择，在符合2003年《联邦追诉商业组织的原则》所规定的9项暂缓考量条件时，可以采用一种刑事起诉之前的、类似 “辩诉交易”式的协议，暂缓检察机关对涉嫌金融犯罪商业组织的追诉。若公司违反暂缓起诉协议之内容，将面临刑事追诉，而且协议内容可以构成足以定罪的自认事实；若公司遵守暂缓起诉协议并顺利通过暂缓期限（1年至5年），则协议将由检察机关终止、并免于刑事起诉。协议通常要求公司聘请外部监管者（适格的会计师、律师等），监督公司在暂缓期内履行协议及其他法律义务。［18］暂缓起诉协议介于刑事处罚与民事行政处罚之间，公司通过遵守暂缓起诉协议，避免定罪或辩诉交易所带来的巨大负面影响，而检察机关也可以避免在重大经济类犯罪的刑事诉讼中旷日持久、悬而难决的取证、诉讼、司法审判的成本和风险。［19］不起诉协议（NPAs）也是一种鼓励涉案公司主动配合检察机关调查的手段，在检察机关掌握一定犯罪证据材料的基础上，向嫌疑人或其律师发出非正式的不起诉要约，要求对象全面承认有关犯罪事实、指证其他嫌疑人、提交重要犯罪证据、支付巨额罚金，若对象履行协议内容，则检察机关将不起诉相关罪名。［20］这种协议中免去了暂缓期限的考察，直接决定不起诉，检察机关具有更大的裁量权力，也更多地被作为一种检察策略而使用，能有效地减少金融检察在犯罪证据收集方面的阻碍，提高对案件其他重要嫌疑人发起刑事诉讼的成功率。但在美国也有观点认为，暂缓起诉、不起诉等制度由于常常包含巨额的罚金条款，故为公权部门所乐于采用，但却降低了对经济犯罪的惩罚力度与威慑效应，产生“以钱赎刑”的权力腐败空间，更容易出现“以罚代赔”、损害证券市场公众投资者救济利益的现象。［21］显然，美国检察制度赋予了检察官更强的“独断性”和自由裁量权，常常成为当地执法系统的实际首领，［22］因此也会带来更多关于检察官是否会滥用权力、滋生腐败的担忧，尤其是在利益交织的经济犯罪案件之中。从其司法实践总体情况看来，以个人负责制为基础的美国检察制度还是充分考虑了在经济犯罪检察中限制、规范自由裁量权的问题，以《联邦刑事诉讼规则》等作为法律基础，通过 《联邦检察官执法手册》《全美检察准则》《美国律师协会刑事司法准则》、司法部三大“执法备忘录”等明确的内部操作细则，形成在经济犯罪检察较为规范、有序的规则保障体系，足以确保大多数暂缓起诉、不起诉协议在合法合规、公正高效的状态下运行。而美国联邦检察官在长期的法治历史文化积淀中形成的检察官职业文化，以及在大量的疑难经济犯罪检诉中培养的专业能力和丰富经验，则构成了正确运用暂缓起诉、不起诉协议的内在软性条件。［23］

就我国而言，2006年12月出台的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”初步规定了刑事和解制度。2011年2月，《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》明确规定了刑事和解的指导思想和基本原则、适用范围和条件、当事人和解的内容、当事人和解的途径与检调对接等内容，对检察机关适用刑事和解制度进行了规范。2012年修订了《刑事诉讼法》第277条到第279条，正式确立了我国的刑事和解制度，其中同样存在和解后“可以不起诉”的空间。但是，目前附条件不起诉制度在我国的适用范围十分有限，仅在2012年修订的《刑事诉讼法》中规定了未成年人附条件不起诉制度，在证券犯罪领域并无适用附条件不起诉的正式法律依据，暂缓起诉制度也是近年检察公诉改革所推行的一项重要举措。

应当看到，惩治证券犯罪的关键，不在于刑罚之严厉性，而在于对犯罪损害救济之有效性。［24］刑事和解与暂缓起诉、不起诉制度可以发挥的积极价值，应当在今后的金融检察司法体制改革中得到重视。同时，应当明确规定证券犯罪刑事和解与暂缓起诉、不起诉制度的适用前提条件为：⑴证券犯罪情节轻微，且具有真诚悔过、赔偿损失、主动配合检诉的情形；⑵适用刑事和解与暂缓起诉、不起诉制度有利于及时救济受害者；⑶提起公诉、适用刑罚显然会对证券市场带来重大不利影响。另外，应当借鉴域外的制度经验，尤其是美国关于暂缓起诉、不起诉协议的检察操作规则，制定我国关于金融检察适用刑事和解与暂缓起诉、不起诉制度的细化规则，完善有关和解协议与暂缓起诉、不起诉协议的具体内容规范、执行监督流程、违反协议时的处置措施等等，避免在证券金融领域出现滥用检察权、自由裁量权、不起诉决定权以谋取利益等现象发生。

（三）公诉保障：案件信息与证据衔接体系

2015年最高人民检察院修订发布的 《关于深化检察改革的意见 （2013—2017年工作规划）》第（五）第31条明确指出：“健全行政执法与刑事司法衔接机制。配合有关部门完善移送案件标准和程序，建立与行政执法机关的信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚的有效衔接。推进信息共享平台建设，明确信息共享范围、录入时限，建立责任追究机制。”可见，行政执法与刑事司法“两法衔接”中存在的问题，近年来已经受到高度重视并且成为深化检察司法体制改革的重点内容。根据我国2012年修订的《刑事诉讼法》第52条之规定，行政执法中收集的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，解决了“两法衔接”中证据转化的基本法律依据问题。因此，笔者认为进一步深化“两法衔接”体制改革，协调垂直领导的监管体系与地方“两法衔接”体系之间合作关系、突破多主体介入时的信息障碍与执法冲突问题，关键在于建立信息中间枢纽层。例如对于重大证券违法案件，应及时设立多方主体共同组建、参与的专业化金融情报机构，搭建信息共享与证据移交系统，实现金融机构、行政监管机构、金融执法部门与检察机关的数据联动，以这种特设临时机构为基础，在案件证据与信息共享层面，逐步实现对于复杂证券违法案件的监管、侦查、检察机关相互协作的稳定机制。这种金融情报信息共享平台应是基于犯罪监控与预防式的常态化合作机构，而非证券违法犯罪行为出现后的临时应急组织。金融检察机关宜超越“进入公诉程序才开始犯罪证据收集”的狭隘视野，应在证券市场常态监控层面做好收集证券市场风险事件信息与固定嫌疑证据的工作，一旦进入刑事司法程序即可占据相对主动地位，以减少前述的行政先期调查导致涉嫌证券犯罪案件毁灭证据或隐匿不发的问题。

另外，针对证券犯罪领域的特殊性，在深化司法改革过程中，应当注重总结证券市场的基本信息规律以及证券犯罪案件中的证据运用规律，在侦查、检诉环节中，有针对性地进行预防式证据补强，逐步形成金融检察工作的成熟范式与取证经验。这种积极主动地证据补强和防御，也是以先期建立的常态化信息共享为基础，以利于检察工作介入初期就可掌握全面、充分的主要案件信息和证据材料。当然，也不能只注重衔接与配合而忽视检察机关对侦查机关的制约作用，更不能忽视对行政监管部门的法律监督作用。总之，证券犯罪的案件信息与证据衔接问题，需要出台更加均衡的、可操作性的、多机关联合的规范性文件以及检察机关内部的规范的工作细则，这也应是深化检察体制改革之金融检察公诉改革方面的一项重点。

（四）非诉监督制度创新：检察督促与建议

近年来，我国检察机关在刑事公诉改革的同时也在民事、行政领域逐步进行了法律监督制度改革。检察机关作为我国的法律监督机关，对涉及公共利益事项案件的民事诉讼、行政监管问题有权进行监督，金融监管机构或金融机构负有公法义务却不履行或怠于履行起诉职责时，检察机关通过检察建议等形式，督促有关部门或企业提起民事诉讼，或者履行相应的行政监管职责，维护公益。［25］检察督促与建议的对象可以是涉及公益案件的民事主体，也可以是负有监管职责的行政主体。实践中，已经有许多检察机关运用检察建议等方式督促有关民事主体起诉或有关行政主体行使监管权，探索一种新型的检察法律监督模式。①例如2008年哈尔滨市阿城区检察院向当地环保局发出督促监管、加大环境监管整治力度的检察建议；2012年南京市秦淮区检察院向当地文物保护单位发出督促起诉、追究损坏文物相关人的民事责任的检察建议；2013年山东德州市检察院在国资情况专项调查后向当地国土局发出督促起诉、追回国土出让金的检察建议等等。参见陈宝琨等．哈尔滨：非诉讼监督大有可为［N］．检察日报，2009－02－17（002）；朱赫．检察机关督促起诉大有可为［N］．检察日报，2013－07－21（03）．在金融检察领域，随着专业化金融检察内部机构建设试点的发展，我国检察机关也开始逐渐发掘出检察督促与建议的制度价值。有学者对近年来涉及银行、证券、期货、保险、财务公司等金融单位和金融监管部门的大量金融检察建议文书进行收集整理、实证分析后认为，我国多地检察机关是通过金融检察建议来拓展检察职能的，金融检察建议种类较多而且效果总体较为明显。［26］但金融检察工作运用检察建议尚存以下问题亟待解决：一是检察督促与建议的法律效力需要法律层面的依据和进一步细化的规定。检察建议作为一种多职能综合性、建议性的法律文书，目前主要的依据是2009年最高人民检察院 《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，其属于司法解释性质的文件，对检察建议的目的、原则、对象、内容、适用范围、基本程序等方面做出了规定，但并没有明确界定检察建议的法律效力问题。诚然，检察建议通常定位为一种柔性监督方式，不具有强制性，依靠对象单位的协作才能落实，［27］但是这不代表可以忽视对其法律效力的规范化问题。例如，具体如何发挥效力，如何推动监督对象落实检察建议，检察建议的柔性效力边界，与其他检察手段如何衔接等等，都应在进一步的改革中加以细化规定。

二是金融检察建议的运用应坚守检察机关自身法律监督者的定位，提高检察建议的质量和社会效果。针对运用检察建议在实践中可能出现检察机关角色混乱问题，如督促起诉可能演变为民事诉讼的全程式帮助、指导甚至过度干预，检察机关由中立的监督者演变为一方当事人的协助者以至于破坏了民事诉讼当事人双方地位平等原则与诉讼权利处分原则，特别是目前实践中运用的金融检察建议文书质量良莠不齐，缺乏一套规范的文书专业化的质量审核、内控体系，有些建议文书并没有发挥“建议”所应当包含的沟通、协商等说理功能，而是进一步异化为一种单纯行政干预、民事活动的隐性强制性指令，等等。笔者建议，当前检察建议改革应提高金融检察建议文书内容的规范化、专业化水平，加强建议文书对问题的分析论证环节，注重与建议对象的沟通互动，开展建议之后的持续回访与督促，坚守检察建议的效力边界，不得直接干预或介入建议对象的行政监管活动或民事诉讼过程，真正发挥柔性监督的功能，防止“建议”转化成简单粗暴的“指示”。

三是检察督促与建议制度目前尚未在证券金融领域得到有效运用。根据数据统计，金融检察建议多数集中在银行信用卡管理领域，而且基本属于针对信用卡的发卡审核等这类专业性不强的个案问题，较少对证券金融领域的核心问题进行宏观分析。［28］加强证券金融领域中检察建议，需要在检诉证券犯罪个案的分析中，立足于检察机关对证券市场开展的现场调查、走访、信息共享系统等渠道，总结出证券金融系统整体上现存的问题，将检察建议的适用范围超脱出个别案件的监督，着眼于预防证券犯罪、弥补证券金融监管漏洞、参与证券市场的制度完善目标、发挥检察机关在应对金融犯罪方面的特殊视角和定位优势，真正为完善证券市场监管、遏制证券金融犯罪提出建设性的建议，形成有“针对证券市场宏观问题”之特色的金融检察建议制度。

结 语

如果说司法审判中运用实践智慧是在于往返于案件事实与法律规范之间寻求正义与效益的审慎平衡，那么，在司法改革中运用实践智慧则在于往返于既有法律制度与现实探索经验之间寻求“破”与“立”的审慎平衡。证券金融检察是顺应我国经济发展形势变化的新生事物，同时也是拓展检察职能、保障市场秩序、防范金融风险的重点环节，在当前深化司法体制改革过程中，应当作为检察权改革的一项关键任务加以重视。同时，证券金融检察的深化改革，需要遵守法治原则，重大的制度性改革必须在法律层面依法依宪进行，而试点改革的成功经验，最终还需要通过法律或司法解释加以明确和固定。在实体法层面上，需要补充多项证券金融犯罪定罪量刑上的细化规定；在程序层面上，应进一步明确金融检察介入的原则、机构专业化设置、操作流程、证据信息共享平台构建、创新性检察监督方式拓展等等相关内容。

［1］上海交通大学金融检察法治创新研究基地．金融检察程序法理论综述［A］．陈旭主编．金融检察年刊（2014）［M］．法律出版社，2015．39．

［2］See Paul Marcus，The Use of Criminal Statutes to Regulate Financial Markets in the United States，46 Am．J．Comp．L．Supp．598（1998）．

［3］［19］萧凯．美国金融检察的监管功能：以暂缓起诉协议为例［J］．法学，2012，（05）．

［4］中国证券监督管理委员会．美国2002年萨班斯—奥克斯利法（中英对照本）［M］．法律出版社，2015．“译者说明”第1页．

［5］中国证券监督管理委员会．美国多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法（中英对照本）（下册）［M］．法律出版社，2015．第九编第B子编内容．

［6］刘宪权，谢杰．证券期货犯罪刑法理论与实务［M］．上海人民出版社，2012．337．

［7］最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定［Z］第四条第1项至第5项．

［8］毛玲玲．证券刑法的矛盾样态及反思［J］．中外法学，2014，（03）．

［9］杨兴培．犯罪的二次性违法理论探究［A］．《社会转型时期的刑事法理论》编委会主编．社会转型时期的刑事法理论［M］．法律出版社，2004．470．

［10］张鸿巍．美国检察制度研究［M］．人民出版社，2009．31－33．

［11］何家弘．检察制度比较研究［M］．中国检察出版社，2008．17．

［12］See Paul Marcus，The Use of Criminal Statutes to Regulate Financial Markets in the United States，46 Am．J．Comp．L．Supp．598（1998）．

［13］See William K．Black， The Department of Justice “Chases Mice While Lions Roam the Campsite”：Why the Department Has Failed to Prosecute the Elite Frauds That Drove the Financial Crisis，80 UMKC L．Rev．987（2011－2012）．

［14］罗培新．美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示［J］．中国法学，2009，（03）．

［15］顾军，温军．论日本、韩国检察制度及其启示［J］．江汉论坛，2014，（12）．

［16］张勇．检察一体化与金融检察专门机构职能模式选择［J］．法学，2012，（05）．

［17］See Beth A．Wilkinson＆Alex Young K．Oh，The Principles of Federal Prosecution of Business Organizations：A Ten－Year Anniversary Perspective，NYSBA Inside，Fall 2009，at 9．

［18］See Memorandum from Larry D．Thompson， Deputy Attorney General，on Principles of Federal Prosecution of Business Organizations to Heads of Department Components，United States Attorneys（Jan．20，2003）．

［20］MichaelY．Xiao，Deferred ／Non Prosecution Agreements：Effective Tools to Combat Corporate Crime，23 Cornell Journal of Law and Public Policy， 233－254 （2013）．

［21］See David M．Uhlmann，Deferred Prosecution and Non－prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability，Social Science Electronic Publishing，1295－1344（2013）．

［22］何家弘．论美国检察制度的特色［J］．外国法译评，1995，（04）．

［23］周永年，杨兴培等．美国联邦检察官办理经济犯罪案件如何适用暂缓起诉［J］．人民检察，2009，（17）．

［24］顾肖荣，陈玲．惩治证券犯罪效果的反思与优化［J］．法学，2012，（10）．

［25］张步洪．构建民事督促起诉制度的基本问题［J］．人民检察，2010，（14）．

［26］林喜芬，黄褕．中国金融检察建议的现状、运行与展望——基于上海市实证数据的初步考察［J］．四川师范大学学报（社会科学版），2014，（05）．

［27］［28］项谷，姜伟．检察建议：一种参与社会管理的软法机制［J］．中国检察官，2012，（04）．

On the Reform of Securities and Financial Procuratorial System

Chen Xi

There is divergence in the intervention limit of prosecution in financial market between positiveism and modesty．The reform of prosecution of securities crimes should adhere to the principles，including tempering justice with mercy，positive prosecution，modest intervention and elastic withdrawal mechanism．The difficulties of the reform lie in the imperfection of specific rules in securities crimes，the obstacles to the connection between administrative and criminal law，and the inadequate specialization of prosecution in financial crimes．Institutional specialization，flexible exit mechanism such as criminal reconciliation and non－prosecution agreement，monitoring information sharing platform in securities market， and procuratorial advice could be significant aspects in the process of in－depth judicial reform．

securities crime；financial prosecution；judicial reform

D923．996

A

1007－8207（2017）12－0075－10

2017－06－02

陈熹 （1990—），男，福建漳州人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为金融法。

徐 虹）