对“末位淘汰制”的法律思考——以最高法院指导案例18号为例

王 练

(中南大学 法学院，长沙 410000)

对“末位淘汰制”的法律思考
——以最高法院指导案例18号为例

王 练

(中南大学 法学院，长沙 410000)

随着人力资源管理手段的不断发展和市场竞争的加剧，国内很多企业都采用"末位淘汰制”作为一种员工激励制度，使员工处于不进则退的竞争环境中，能够最大限度地挖掘出员工的潜力，增强企业的竞争力。该手段的缺陷也在使用过程中表现出来，并引发了不少劳动争议。从最高人民法院发布的指导案例《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》入手，切入“末位淘汰”的合法性问题，指出考核等级排名末位并不完全等同于“不能胜任工作”，该案的判决结果给“末位淘汰制”的不当适用敲响了一记警钟，但在实践中迄今并没有达到充分的遏止效果。

末位淘汰制；解除劳动合同；绩效考核

截至2017年1月，最高人民法院已发布了15批总共77个指导性案例，18号案例是迄今发布的第一个严格意义上的劳动法案例，主要涉及争议较大的“末位淘汰制”。

在指导案例18号中，王鹏在中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯公司)分销科从事销售工作，之后由于分销科被解散等原因，转岗到华东区进行销售。该公司的《员工绩效管理办法》将员工考核成绩从优至劣依次分为S、A、C1、C2四个等级，并将等级C2认定为不能胜任工作，考核周期为每半年一次。其中，王鹏在2008年下半年至2009年上半年以及2010年下半年的考核成绩都是C2。中兴通讯公司称，之前由于王鹏不能胜任自己的工作，经转岗后，仍然还是无法胜任，因此该公司在向王鹏支付完部分经济补偿金后，解除了与王鹏签订的劳动合同。仲裁委和法院均认为：中兴通讯公司单方面解除劳动合同是属于违法行为，应当向王鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。该案的“裁判要点”是劳动者绩效考核成绩排名末位并不完全就等同于“不能胜任工作”，本文正是围绕该要点深入分析和思考。

一、“末尾淘汰制”的定义与发展历史

“末位淘汰制”是各行业人力资源管理的一种形式，是企业对员工进行内部绩效考核，用以优化企业内部人才结构的一种手段。“末位淘汰制”指企业为满足市场竞争的需求，通过科学有效的评判方法，对员工进行准确、合理地排序，并在一定的范围内，实行奖优惩劣，对排名居于后面的员工，以一定比例予以调岗、降职、降薪或解雇等绩效考核淘汰的管理方式。其主要目的是激发在岗员工的工作热情和工作潜力，增强单位的外部竞争能力，使企业能持续地处于一个激活的状态。

“末位淘汰制”起源于欧美某些学校里面考试时所运用的一种评分体系，而真正使之闻名于世的，却是美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”规则，也叫10%淘汰率法则——即以业绩为横轴(从左至右递减)，以公司内部达到此种业绩的员工数为纵轴(从下至上递增)[1]。

其中A类员工，即业绩排最前面的20%的员工可以获得大部分利润和股权，用来激励并回报他们对工作的用心和付出，而(C类)业绩处于后面的10%的员工是不能胜任自己工作的人，他们表现极差，工作能力缺乏，他们更多是打击破坏其他员工，而不是激励推动他人，是使目标落空，而不是让其实现，作为管理者，不能太多地浪费时间在此类员工身上，可以直接让这些员工走人，可以给其他员工予以警惕效果。活力曲线之所以能够发生作用，是因为人们可以在任何层次上进行坦率的沟通和回馈。

图1 “活力曲线”动态分布图

20世纪90年代初，“末位淘汰制”从西方被引进中国。一些在国内知名度很高的企业为了得到更好的业绩，在企业内部营造一种奋发向上的企业文化，提高企业在市场上的竞争能力，在管理方式上也逐渐与国际知名企业接轨，开始效仿国外企业的员工管理方式，如东风汽车、联想、青岛啤酒、张裕集团、长岭摩托、深圳华为等。大约是从1999年开始，“末位淘汰制”逐渐盛行于中国，成为国内各行业一种热门的人力资源管理手段。

二、对“末位淘汰制”中存在问题的讨论

去年爆出——“乐视年底裁员10%”，乐视公司回应称是加紧公司一贯的“末位淘汰制”，还有之前被爆出的顺丰裁员，官方称“年底正常末位淘汰”。用人单位辞退劳动者，总得给他们一个正当的说法，而“末位淘汰”似乎成为了单位用来堵塞悠悠众口的一个冠冕堂皇的理由[2]。近年来，国内企业纷纷将“末位淘汰制”运用到企业内部规章制度或者劳动合同中，连公务员系统内部和高校教师的考核机制中也出现了其身影，由此引发的劳动纠纷不断增加，该方式应有的效果不容乐观，存在的问题依旧很突出。

(一)“末位”淘汰没有区分“能胜任工作居于末位”和“不能胜任工作居于末位”

在一个将“末位淘汰制”写进内部规章制度的用人单位，如果劳动者的考核成绩排在末位，用人单位并不能就凭借此结果单方面解除和劳动者的劳动关系。2007年的《劳动合同法》对《劳动法》进行了部分修改，其中，删除了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一点，并且法律还明文规定了解除权之行使的十四种情形，超出该法定情形以外的解雇事由都将被认定为违法解除。依照《劳动合同法》第40条规定，只有对于那些不能胜任既有工作，经过单位培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位则可以依法解除劳动关系。

在绩效考核中，劳动者处于末位，是否就意味着不能胜任本职工作呢？依据劳保部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作”是指劳动者不能按照用人单位的要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量[3]。“是否胜任工作”不仅与其所在岗位的工作额度标准的高低有关，也和劳动者本身学识、经验、勤勉程度、身体健康状况等有关系，评价标准相对比较客观，而“末位淘汰”是与自身有无能力、一个评判团队里其他人的优秀程度、考核评判标准的合理性有关，甚至和领导关系的相处状况也有关系。劳动者考核居于末位，并不意味着劳动者就无法胜任工作，指导案例18号从“末位淘汰”这一焦点问题切入解雇语境，其要旨就是劳动者考核等级排在末位并不必然就等同于“不能胜任工作”，仅凭据该考核等级的评判结果，无法证明劳动者缺乏胜任工作的能力，因此不属于用人单位单方解除劳动合同的法定情形。最高人民法院早在《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第58条指出，“用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予以支持”。之后又在2016年11月30号的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条对此进行了重申[4]。

而在实践中，用人单位直接以等级居于“末位”简化理解成“不能胜任”的证明，模糊了法律上“胜任”判断的标准，这就导致用人单位的解雇之权利将得以扩大，甚至泛滥，提高了劳动者遭遇解雇危机的概率，而这种泛滥所攻击的却是劳动者用来维系其基本生活的根本性劳动，甚至市场上整个劳动关系的稳定[5]，然而，劳动者的考核结果处于“末位”存在两种情形：“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作处于末位”。所以，当劳动者能力较弱却仍然可以“胜任”自己工作时，却不公平地成为了“末位淘汰制”的直接牺牲品。

(二)用人单位末位“淘汰”的形式“一刀切”——解雇，不合理且违法

用人单位为了增加单位的利润，给本单位带来最大利益，非常热衷于使用那些超出法律之外的规则设定，将其作为淘汰劳动者的工具，对那些“能胜任工作却处于末位”的劳动者，用人单位更倾向于将其径直淘汰出局，从而重新争取能够给本单位带来更大利益的劳动者，以提高用人单位在市场上的竞争能力，并能将整个单位的效益最大化。通过对近几近年相关判决的梳理，可以发现，用人单位若在欠缺法定解除事由的前提下径直解雇这些原本可以胜任既有工作的员工，将必须为此向劳动者支付于经济补偿金二倍的赔偿成本。案例如：许登科等劳动争议二审案(北京市第三中级人民法院[2014]三中民终字第04292号)。

即使在绩效考核中居于末位的劳动者确实无法胜任自己的工作，依《劳动合同法》第40条的规定，用人单位也还需要证明妥善履行了“解雇回避”之义务后才能辞退居于“末位”劳动者：首先，用人单位需要证明对劳动者已经进行了培训或者调整工作岗位；其次，需再次证明，在单位对劳动者进行职业培训或者调岗之后，劳动者仍处于不能胜任自己工作的状态，用人单位就可以提前三十日以书面形式向劳动者本人通知解除劳动关系或者额外向劳动者支付一个月工资后才能解除劳动合同，否则就是用人单位违法解除劳动关系。在司法实践中，很多用人单位没有承担起协助劳动者适应岗位的义务，而是对其予以直接解雇，不费吹灰之力地将解雇成本降低为法定数额的一半以上。案例如：深圳市恒大饮品有限公司重庆分公司与谭小华劳动争议二审案(重庆市第二中级人民法院[2016]渝02中民终1314号)。

(三)司法实践中，法院没有对绩效考核本身是否合理进行审查

在指导案例18号中，法院并没有对中兴通讯公司于王鹏的绩效考核进行判断与评定，即未审查公司将王鹏的绩效考核结果评定为C2是否准确、合理。这也可能是因为王鹏自身并没有向法院提出来，因此法院并未更多地考察中兴通讯公司对劳动者进行考核的依据和考核结果是否正当、合理、公平，即中兴通讯公司能否凭借《员工绩效管理办法》中明确的绩效考核规则来判断劳动者的等级排名，对此，我国台湾地区“高等法院”1993年度劳上字第31号民事判决或许值得予以参考：法院认为对于销售而言，“将行销成绩作为考评行销人员能力之唯一标准并不合理。……仅单纯片面订定的绩效考核标准，以要求员工不择手段达成，否则即以解雇相待，实已违反相当性原则与诚信原则，亦非企业长久经营之道”[6]。

三、“末位淘汰制”的可完善性分析

“末位淘汰制”作为企业的一种员工激励手段，能够促使劳动者为了降低自身的职业风险而努力完成自己的本职工作，为企业带来更好的效用和利益。因此并不否认该方式的积极作用，但为了不违反法律法规的规定，需要对用人单位援用“末位淘汰制”时进行规制与完善。

(一)应当依法制定单位的内部规章制度

单位如果将直接涉及劳动者切身利益的“末位淘汰制”写入内部规章制度，需要完全遵照法定程序，依照《劳动合同法》第4条规定：在制定或修改单位的规章制度，应当经过了职工代表大会或全体职工的讨论，提出方案和意见，并与工会经过平等协商，修改完善确定后，并予以公示或者告知劳动者，就可以得到法律的认可和保护。具体而言，用人单位实行“末位淘汰制”之前，应当充分考虑并结合绩效目标、绩效考核评估、绩效改进方案、绩效结果等内容，制定涉及实施该方式的岗位、程序、淘汰形式、比例等内容的书面标准方案，征求劳动者的意见，并经过工会协商讨论通过，向劳动者公示或告知后才能正式生效[7]。

(二)合法且合理地执行“末位淘汰制”

“末位淘汰制”中的“淘汰”并不是指狭义上的劳动者被解除劳动关系的法定行为，而是指对其原有工作岗位进行调整或暂时性调整的管理行为，待培训后继续上岗，或者针对其业务能力，降低其待遇等，形式包括待岗培训、调岗、降薪，降级、免职等。

用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同的事由都是法律明文规定的，不能与劳动者协商约定劳动合同的终止条件。但是，如果在用人单位绩效考核后，对居于“末位”者变换淘汰形式，以待岗培训、调岗、降薪、降级等形式来代替解除劳动关系，可以视为双方事前协商的由单方来变更劳动合同的内容。然而，对于考核周期应该予以规制：当企业的人力资源素质水平低于市场平均值时，考核周期可以缩短，根据单位实情，可一个月、半年为一个周期，反之，如果高于市场上素质平均水平，考核周期应适当延长，否则，培训或调岗几天就再次考察，也不过是一纸空谈，达不到“解雇回避”的理想效果。当然，调岗不能变相地成为解除劳动关系的一种形式，也需要进行限制，同时，降薪也需要有严格限制——依照法律法规来调节薪酬。

(三)制定科学合理的考核标准——标准线淘汰

如果没有一套科学、合理的绩效考核标准，就无法公正、公平地对劳动者进行评估，很有可能会将一些有能力的劳动者淘汰，不仅如此，还会挫伤劳动者工作热情和积极性，甚至导致劳动者之间关系紧张，形成恶性竞争，致使单位形象被侵蚀，业绩停滞甚至下滑，这就与用人单位最初期待的提高竞争力、带来最大效益的目的背道而驰。所以，一套公平、公开、公正的绩效考核标准是合理进行绩效管理的基础，同时也是用人单位顺利实行“末位淘汰制”的关键条件[8]。

用人单位可以先设定科学合理的标准线，以该标准线来评判劳动者的胜任能力，最后考核成绩居于该标准线之上的劳动者，证明其完全能够胜任本职工作，即使排名最后，也不能将其淘汰；相反的，考核的评判结果处于该标准线之下，即使成绩不是处于“末位”，也将等同于“不能胜任工作”，用人单位则可以对其培训、调岗或者解雇。当然，也需要对淘汰周期、淘汰节奏设定特定的标准，淘汰周期主要依据单位内人力资源素质水平变动而变更，“末位淘汰制”的目标是为了精简和优化单位内部劳动者的人力资源配置，加强用人单位的良性内部竞争，提高单位的业绩。一旦目标达到，可以暂停继续实施。

(四)在司法应对上，应当考量审查绩效考核标准

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条和第20条的规定，法律已经明确了法院对单位的绩效考核标准可以在特定情况下进行审查。而且在司法实务中也确实肯定了法院在一定情形能够进行审查。案例：上诉人朱梅华与被上诉人沈阳全运村建设有限公司沈阳新都绿城喜来登酒店劳动争议纠纷二审案(辽宁省沈阳市中级人民法院[2015]沈中民五终字第1760号)、天津华润万家生活超市有限公司与唐振津经济补偿金纠纷一案二审(天津市第二中级人民法院[2016]津02民终603号)法院介入审查绩效考核的情况分两种：(1)因绩效考核，单位对劳动者做出了解雇、除名、辞退、解除劳动合同等涉及双方劳动关系存续的决定；(2)绩效考核造成劳动者追索劳动报酬、养老金、医疗费用等本应享有的利益的损失。依《解释(一)》第20条的规定，法院可以对考核做出的不公正、不公平的结果予以撤销或变更。而该条中的“确有错误”和“数额不当”的标准和限度怎么评判和把握？法院可以从以下几个方面进行判断：(1)绩效考核标准本身的制定程序合法与否；(2)考核的评判规则是否具有正当性、能否凭借此标准来判断劳动者的胜任能力；(3)用人单位有没有恶意或权力滥用之嫌疑、结果是否正当等。

四、结语

末位淘汰作为企业激励员工的一种绩效考核的方法，能够将企业在市场竞争中所感受到的巨大压力有效地传递给每一个企业员工，让员工保持着有一种不努力就会被淘汰的紧迫感和压力，不但可以提高员工素质，调动员工的积极性、能动性和创造性，也能精简机构、裁减冗员，使企业的管理水平全面提升，激发并增强企业的活力和竞争力。然而，该手段也是一把双刃剑，指导案例18号虽然给出裁判要点，径直以“末位淘汰制”解除劳动合同，属于违法解雇，但其后发生的“末位淘汰制”的劳动争议纠纷仍然不断。而且从地方法院的裁判和劳动力市场等方面也可以看出，该案件在全国的适用性和扩充性却也不是很明显。为了保障“末位淘汰制”能够被企业更合法更合理地运用，不仅需要从法律层面上进行考虑，还需要从该手段实行的根源进行分析和完善，由于“末位淘汰制”的运用需要满足和符合一定的条件，才能达到其应有的最大效果，所以并非全部企业或者某个企业的任何发展阶段均能实施末位淘汰，如若没能根据企业本身和员工的实际情况而盲目地实行，该方法的有效性必定大打折扣，甚至会产生特别严重的消极后果。如果企业能够认清本身的实际条件后再来考虑是否运用“末位淘汰制”，相信能让其更好地发挥改进企业的绩效、促进员工和企业共同发展的功能。

[1] 庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考[J].法制与社会，2010(9)：163-164.

[2] 张家宇.末位淘汰制的法律规制——最高人民法院第18号指导案例研究[J].新疆大学学报：哲学·人文社会科学版，2016，44(3)：57-65.

[3] 林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[4] 第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要：第29条[OL].(2016-11-30)[2017-03-24].www.chinacourt.org.

[5] 柳屋孝安.现代劳动法：劳动者概念[M].东京：信山社，2005：7，16-19.

[5] 王天凡.“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析[J].清华法学，2016(4)：21-33.

[7] 金炜.劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定[J].人民司法，2012(12)：29-31.

[8] 陈舜.企业末位淘汰机制问题探析[D].南宁：广西大学，2004.

(LawSchool，CentralSouthUniversity，Changsha410000，China)

Thelegalthinkingof“LowliestPlaceEliminationSystem”——takingtheguidingcaseNo.18oftheSupremeCourtasanexample

WANG Lian

With the development of human resource management and market competition，many domestic enterprises have adopted the “lowliest place elimination system” as a kind of incentive system，so that the employees were in competitive environment of not advancing to go bake in order to maximize the potential of employees and enhance the competitiveness of enterprises.However，the defects of this means can be reflected in the use，and it causes a lot of labor dispute.From the guidance case：“ZTE(Hangzhou).V.Wang Peng labor contract dispute” issued by the Supreme People’ s Court，this article introduces the legitimacy of “lowliest place elimination”，and it points out that the lowliest place in legitimate assessment can not be entirely equal to be incompetent，so the verdict of this case makes the alarm to the improper application of “lowliest place elimination system”，but in practice it can not reach the effect of full stop so far.

lowliest place elimination；terminate the labor contracts；performance appraisal

10.3969/j.issn.1009-8976.2017.03.004

2017-06-12

王练(1993—)，女(汉)，湖南娄底，硕士主要研究民商法。

D922.5

A

1009-8976(2017)03-0012-04